من طرف مذكرة إثبات نسب قضى فيها بالرفض
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
محمد عبد الـله الصفتى
المحامى بالنقض
الرحمانية ـ بحيرة ش الشيخ الشعراوى
ت 0452851513 ـــ 01090684700
elsafty@xd.ae
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
بســـــم الله الرحمــن الرحيـــم
*********
مذكـــــرة
ــــــــــــــــــــــــــــــــ
بدفاع / ..................... مدعى عليه 1
ضد / ....................... بصفته ولى طبيعى على إبنته / ...................... مدعى
فى الدعوى رقم .... لسنة 2013 نفس أسرة الرحمانية
المحدد لنظرها جلسة 1/1/2014
الطلبات : أصلياً : عدم قبول الدعوى
وإحتياطياً : عدم سماع دعوى النسب
وعلى سبيل الإحتياط الكلى : رفض الدعوى
الوقائع والدفاع
*******
حيث أن وقائع الدعوى مسطرة تفصيلاً بعريضة الدعوى ومستنداتها فلا نرى داعياً لتكرار سردها حرصا منا على وقت عدالة المحكمة ونحيل إليها ...... وإذاء ذلك فالمدعى عليه الأول يوجز دفاعه فى الآتى :ــ
بإيجاز شديد تخلص الواقعة فى أن المدعى بصفته عقد الخصومة بموجب صحيفة طلب في ختامها الحكم بثبوت نسب الطفلة إلى المدعى عليه الأول بموجب المحضر الثابت بتحقيقات النيابة رقم 1763 لسنة 2013 إدارى وكذلك التقرير الطبى الوارد من المركز الرئيسى بالقاهرة لتحليل البصمة الوراثية والذى يثبت بالنتيجة النهائية أن البصمة الوراثية الخاصة بالمتهم سالف الذكر ( المدعى عليه الأول ) تتطابق مناصفة مع البصمة الوراثية للأم / .......... ....
على سند من القول حاصله أن المدعى عن نفسه حرر المحضر رقم 1763 لسنة 2013 إدارى الرحمانية ضد المدعى عليه الأول وآخرين يتهمهم بإكراه نجلته وهتك عرضها تحت التهديد وبالقوة والتناوب عليها بالإغتصاب , وأضاف أنه أثناء التحقيقات بالنيابة تم عرض المتهمين على الطب الشرعى وذلك لتحديد والد الطفلة التى أنجبتها نجلة المدعى ووردت نتيجة التحليل إشتراك المدعى عليه الأول مع والدة الطفلة فى البصمة الوراثية الأمر الذى حدا به لإقامة دعواه تلك بغية القضاء بطلباته
وعلى ذلك فالمدعى عليه الأول يدفع الدعوى بالآتى : ـ
أولاً : عدم قبول الدعوى لعدم اللجوء لتسوية المنازعات الأسرية
*****************************************************
جرى نص المادة 9 من قانون الأسرة رقم 10/2004 على أن :
(( لا تقبل الدعوى التي ترفع ابتداء إلى محاكم الأسرة بشأن المنازعات التي تختص بها في المسائل التي يجوز فيها الصلح طبقاً للمادة (6) دون تقديم طلب التسوية إلى مكتب تسوية الأسرة المختص ليتولى مساعى التسوية بين أطرافها وفقاً لحكم المادة (
وللمحكمة أن تأمر بإحالة الدعوى إلى المكتب المختص للقيام بمهمة التسوية وفقاً لأحكام هذا القانون وذلك بدلاً من القضاء بعدم قبول الدعوى .))
والبين من نص المادة السابقة أن أوجب المشرع أن يلجأ المدعى إلى مكتب تسوية المنازعات الأسرية – قبل رفع الدعوى – بطلب تسوية النزاع موضوع الدعوى . مع ملاحظة أن الشرط مرتبط بعدم اللجوء إلى مكتب التسوية وليس إنتظار نتيجة أو قرار مكتب التسوية .
فإذا لجأ المدعى إلى مكتب التسوية وتقدم بطلب بشأن المنازعة محل التداعى ثم أقام دعواه أمام محكمة الأسرة قبل أن يقوم مكتب التسوية بالفصل في طلب التسوية ومناقشته فلا يترتب على ذلك جزاء عدم القبول ذلك حيث أن النص اشترط فقط التقدم بطلب وليس الفصل في الطلب , فالشرط متعلق بتقديم طلب التسوية دون الاستمرار فيه .
فلما كان الثابت بأوراق الدعوى أنها خلت من تقديم مايفيد لجوء المدعى بصفته لمكتب تسوية المنازعات الأسرية بمحكمة أسرة الرحمانية مخالفاً بذلك ماأوجبته نص المادة 9 من قانون الأسرة رقم 10/2004 التى رتبت جزاء لذلك عدم قبول الدعوى الأمر الذى يكون معه دفاع المدعى عليه الأول قد صادف صحيح القانون وينبغى القضاء بعدم قبول الدعوى .
ثانياً : نقرر بأن الطفلة نتاج زنا ومن علاقة غير مشروعة
***********************************************
وحيث انه عن موضوع الدعوى فلما كان الثابت بالمحضر رقم 1763 لسنة 2013 إدارى الرحمانية إقرار نجلة المدعى على إعتيادها ممارسة البغاء بدون إكراه أو إجبار أو تهديد مع أشخاص بدون تمييز وقد عرفت محكمة النقض أن المقصود بالتحريم فى ممارسة الفسق هو مباشرة الفحشاء مع الناس بغير تمييز
( الطعن رقم 736 لسنة 24 ق ، جلسة 18/10/1954)
وكان مفهوم دلالة النص فى الفقرة الثالثة من المادة التاسعة من القانون من القانون رقم 68 لسنة 1951. أن الجريمة المنصوص عليها فيه لا تتحقق بدورها إلا بمباشرة الفحشاء مع الناس بغير تمييز و أن يكون ذلك على وجه الإعتياد سواء بالنسبة لبغاء الرجل أو بغاء الأنثى ، و الأنثى حين ترتكب الفحشاء و تبيح عرضها لكل طالب بلا تمييز فتلك هى " الدعارة " تنسب للبغى فلا تصدر إلا منها و يقابلها " الفجور " ينسب للرجل حين يبيح عرضه لغيره من الرجال بغير تمييز فلا يصدر إلا منه
(الطعن رقم 0099 لسنة 58 مكتب فنى 39 صفحة رقم 637 بتاريخ 21-04-1988 )
وبناء على ماتقدم وعلى الثابت بأقوال المدعى ونجلته بتحقيقات النيابة بالمحضر الإدارى سالف الذكر فما أتت به نجلة المدعى من حمل سفاح كان نتاج علاقة غير مشروعة بأكثر من شخص كل منهم آتاها فى موضع العفة وإختلط ماؤه بماء غيره , والمستقر عليه أن الزنا هو العلاقة الجنسية بين رجل وامرأة خارج الزواج الشرعى . الزواج الشرعى يستلزم عقدا بشهود ومهرا وحقوقا وواجبات
والزنا نوعان : نوع بأجر ، أى ( المسافحات ) أو بالتعبير القانونى ( الزنا بلا تمييز ) ، والنوع الآخر ( ذوات أخدان ) أى عشيقات ، فهناك من يتخذ له عشيقة أو خليلة يزبى بها بلا زواج
وتعريف الزنا عندالحنفية: أنه: وطء في قُبلٍ, خالٍ عن ملكٍ وشبهةٍ .
ثالثاً : ندفع بعدم سماع دعوى النسب
************************
وحيث انه لما كان من المقرر قانونا أن " مفاد نص المادة 15 من القانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل أن المناط فيما تصير به المرأة فراشا إنما هو العقد مع إمكان الوطء بصرف النظر عن تحقيق الدخول أو عدم تحقيقه أو الاتصال الجنسي الفعلى .
( الطعن رقم 486 لسنة 65 ق "احوال شخصية " جلسة 24/11/2001 )
وإن النسب كما يثبت بالفراش الصحيح يثبت بالإقرار والبينة ، غير أن الفراش فيه ليس طريقا من طرق إثباته فحسب بل يعتبر سببا منشأ له إما بالبينة أو الإقرار فهما أمران كاشفان له يظهران أن النسب كان ثابتا من وقت الحمل بسبب من الفراش الصحيح أو بشبهته .
(الطعن رقم 11 لسنة 44 ق "احوال شخصية " السنة 27 ص 398 )
وولد الزنا لايثبت به نسب , لقوله (ﷺ) فى الحديث الصحيح «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ، وَلِلْعَاهِرِ الْحَجْرُ», ولأن ثبوت النسب نعمة والجريمة لاتثبت نعمة بل يستحق صاحبها النقمة , ومن الدليل على أن الزنا قبيح في العقل أن الزانية لا نسب لولدها من قبل الأب إذ ليس بعض الزناة أولى بإلحاقه به من بعض ففيه قطع الأنساب و منع ما يتعلق بها من الحرمات في المواريث و المناكحات و صلة الأرحام و إبطال حق الوالد على الولد و ما جرى مجرى ذلك من الحقوق التي تبطل مع الزنا و ذلك قبيح في العقول مستنكر في العادات ويؤيد ذلك ما ورد عن السيدة عائشة رضي الله عنها عن النبي ﷺ قال «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ، وَلِلْعَاهِرِ الْحَجْرُ» صدق رسول الله ﷺ رواه البخارى .
ومعنى الحديث أن الولد ثمرة الفراش ( الزوجية ) فينسب إلى الزوج صاحب الفراش ويثبت نسبه منه ، وللعاهر الذي لا يطلب النسل من طريقه المشروع الخيبة والخسران ويقال للشخص الذي خاب ولم يجن ثمرة من فعله ( له الحجر )
وعن عدي بن عميرة بن فروة عن أبيه عن جده أن عمر بن الخطاب قال لأبي : أو ليس كنا نقرأ من كتاب الله (أن انتفاءكم من أبائكم كفر بكم ) ؟ قال :بلى ، ثم قال : أو ليس كنا نقرأ «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ، وَلِلْعَاهِرِ الْحَجْرُ» فقد فيما فقدنا من كتاب الله ؟ قال : بلى ." (إِنَّ فِي ذَلِكَ لَعِبْرَةً لأُوْلِي الأَبْصَارِ)
" – آل عمران/13 ."
• هذا ولما كان النسب يثبت بواحدة من ثلاثة : الفراش ، والاقرار ، والبينة .
والمقصود بالفراش هنا الزوجية القائمة بين الرجل والمرأة عند ابتداء حملها بالولد لا عند حصول الولادة ، أو كون المرأة معدة للولادة من شخص معين وهو لا يكون إلا بالزواج الصحيح وما ألحق به
من الزواج الفاسد والوطء بشبهة . فإذا ولدت الزوجة بعد زواجها ثبت نسب المولود من ذلك الزوج دون حاجه إلى إقرار منة بذلك أو بينة تقيمها الزوجة على ذلك لقول رسول الله ﷺ «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ، وَلِلْعَاهِرِ الْحَجْرُ»
(راجع كتاب موسوعة الفقه والقضاء في الأحوال الشخصية للمستشار / محمد عزمي بكري – رئيس محكمة الاستئناف – الجزء الثالث – ص 475 )
وقد استقرت أحكام محكمة النقض على "الفراش" . ماهيته . ثبوت النسب بالفراش عند قيام الزوجية الصحيحة . شرطه . نفي الزوج نسب الولد . شرطه . أن يكون نفيه وقت الولادة وأن يلاعن امرأته . تمام اللعان مستوفيا شروطه . اثره . التفريق بينهما ونفي الولد عن ابيه والحاقة بامه . الاحتياط في ثبوت النسب مؤداه . ثبوته مع الشك وابتناءه على الاحتمالات النادرة . علة ذلك "
( طعن رقم 17 لسنة 63 ق-احوال شخصية – جلسة 21/6/1996)
وقال أبو حامد الغزالي رحمه الله [ في الوسيط : 4 / 366 ] : ( و إذا ولدت المرأة من الزنا فهي ترثه و الولد يرثها و التوأمان يتوارثان بأخوة الأم و من ينسب إلى الزنا فلا أبوة له و لا ميراث
ولامراء من أنّ الزنا من أفحش الذنوب ومن أكبر الكبائرالتي تجلب غضب الله، وهو جريمة خطيرة لها أثارها السيئة على الفرد والمجتمع، قال تعالى: وَلا تَقْرَبُوا الزِّنَا إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَسَاءَ سَبِيلا
{ الإسراء 32}
وإذا حملت المرأة من الزنا فإن ذلك الحمل لا ينسب للزاني، لكن ذهب بعض العلماء إلى أن المرأة إذا لم تكن ذات زوج فإنه يجوز نسبة هذا الولد لمن زنا بها إذا ادعاه، لكن جماهير أهل العلم على خلاف ذلك
والسبب في عدم نسبة ولد الزنا إلى الزاني ـ رغم كونه مخلوقا من مائه يرجع - والله أعلم - إلى أن الزنا سبب محرم فلا يتوصل به إلى النسب، قال القرافي: وَالسَّبَبُ إذَا لَمْ يَأْذَنْ فِيهِ صَاحِبُ الشَّرْعِ يَكُونُ كَالْمَعْدُومِ شَرْعًا، وَالْمَعْدُومُ شَرْعًا كَالْمَعْدُومِ حِسًّا فَلَا يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ أَثَرُهُ.
كما أن النسب يقصد به شرف الانتساب إلى الآباء، وذلك غير متحقق في حال الزنا، جاء في كشف الأسرار عن أصول فخر الإسلام البزدوي: وإنما لم يثبت النسب من جانبه ، لأن المقصود من الانتساب التشرف ولا يحصل ذلك بالنسبة إلى الزانى
وإستقرت أحكام محكمة النقض على أن ( استناد المطعون ضدها في ثبوت النسب إلى مجرد المعاشرة وإقرارها بصحيفة الدعوى بحملها سفاحا من الطاعن دون ثبوت قيام زواج صحيح أو فاسد بينهما . قضاء الحكم المطعون فيه بإثبات النسب. خطأ .)
(الطعن رقم 59لسنة 66 ق – جلسة 30/12/1996 )
فلما كان ذلك وكان الثابت من أوراق الدعوى أن الطفلة المراد إثبات نسبها إلى المدعى عليه الأول نتاج علاقة غير مشروعة بأشخاص بدون تمييز وخلت الأوراق من وجود عقد زواج سواء رسمى أو عرفى أو سبق وجود زواج صحيح أو فاسد أو بشبهة الأمر الذى يستوجب على المحكمة القضاء بعدم سماع الدعوى إستناداً لنص المادة 15 من القانون رقم 100 لسنة 1985و المادة 4/1 من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 المعدل بالقانون رقم 126 لسنة 2008 والتى تنص على إن " للطفل الحق في نسبه إلى والديه الشرعيين والتمتع برعايتهما " بما مفاده انه حيث لا تكون علاقة الوالدين شرعيه فلا نسب للأب .
وإستقر قضاء النقض على أن ( دعوى إثبات النسب وحجيتها . يكفي لسماعها في المذهب الحنفي وجود عقد زواج استوفي أركانه وسائر شروط صحته شرعا سواء وثق رسميا أو اثبت بمحرر عرفي أو كان غير مكتوب .
(نقض جلسة16/3/1982 – الطعن 44 لسنة51- س 33)
رابعاً : إنكار نسب الطفلة للمدعى عليه الأول
*********************
حيث أن الثابت بأقوال المدعى ونجلته بتحقيقات النيابة وكذلك أقوال الشهود الذين تم سماع أقوالهم بمعرفة النيابة أن نجلة المدعى كانت على علاقة غير مشروعة بآخران غير المدعى عليه وأنها مارست معهما الفحشاء لمرات عديدة برضاها وبدون إكراه أو تهديد وأيدهم فى ذلك تقرير الطب الشرعى المرفق بالأوراق والذى أثبت أن نجلة المدعى متكررة الإستعمال وقد أنكر المدعى عليه الأول الإتهام ونسبة الطفلة له , أما ماورد فى أقوال المدعى عليه الأول بنهاية تحقيقات النيابة وإعترافه بالواقعة فلا يستشف الاعتراف من مجرد أقوال قد تجرى على لسان المتهم ولا يمكن اعتبارها إلا سوء دفاع منه عنه نفسه إعتقاداً منه أنه بأقواله هذه سيخلى سبيله من النيابة الأمر الذى أنكره بعد ذلك أثناء نظر تجديد حبسه , فلا يعتد بهذه الأقوال فى إثبات النسب ولاتعتبر إقرار صريح منه بنسب الطفلة له لمخالفته نص المادة 103 من قانون الإثبات التى نصت على أن ( الإقرار هو اعتراف الخصم أمام القضاء بواقعه قانونية مدعى بها عليه وذلك أثناء السير فى الدعوى المتعلقة بهذه الواقعة )
وقضت محكمة النقض بأن (وحيث أن هذا النعي فى محله ذلك أنه لما كان المشرع قـد اقتصر على تنظيم الإقرار القضائي وحده فى المادتين 103،104 من قانون الإثبات فبين أنه : اعتراف الشخص بحق علـيه بقصـد اعتباره ثابتاً فى ذمته وإعفاء خصمه من الإثبات . لذلك اشترط أن يكون الاعتراف أمام القضاء وأثناء سير الدعوى المتعلقة بالواقعـة القانونية المعترف بها دون غيرها من الدعاوى ،هذا الإقرار وحده فى هذه الدعاوى وحدها يكون حجه قاطعه على المقر يشـرط أن يكون تعبيراً عن إرادة جديه حقيقية لا يشويها عيب من عيـوب الرضا )
( طعن رقم 6167 لسنة 65 ق جلسة 23/12/2002 )
الإقرار بالأبوة. شرطه . شرطه أن يكون المقر له مجهول النسب . وجوب إقامة الدليل على عدم صحة نسبه لمن هو منسوب إليه القضاء بثبوت نسبه لمجرد الإقرار بالأبوة خطأ في القانون .
(طعن 21 لسنة 47 ق جلسة 21/5/1980 )
ويشترط لثبوت النسب الأصلى بالإقرار أربعه شروط وهى :
1 ـ أن يكون المقر ببنوته ممن يولد مثله لمثل المقر وذلك حتى لا يكون إقراره يكذبه الواقع , فلو كانا لا يولد احدهما للآخر لم يصلح الإقرار لأن الواقع يكذبه , كذلك إذا ثبت استحالة الإنجاب لعقم المقر أو لخصاه منذ مولده وهكذا.
2 ـ أن يصدق المقر له المقر إذا كان مميزا فإذا لم يكن مميزا ثبت النسب دون حاجه لتصديق .
3 ـ أن يكون المقر ببنوته مجهول النسب , ومجهول النسب - طبقا للقول الراجح في المذهب الحنفي – هو الذي لا يعلم له أب في البلد الذي يوجد فيه .
وإستقر قضاء النقض على أن "النسب كما يثبت في جانب الرجل بالفراش والبينة يثبت بالإقرار ,ويشترط لصحة الإقرار بالبنوة أن يكون الولد مجهول النسب لا يعرف له أب , وينتفي به كونه من الزنا "
{ طعن رقم 29 لسنة46ق جلسة 7/3/1979 ـ ص 487 }
4 ـ ألا يصرح المقر أن المقر له ابنه من الزنا .
وقضت محكمة بأن :
"المقرر شرعا أن النسب يثبت بالإقرار وان من أقر لمجهول النسب أنه ولده ولم يصرح في إقراره بأنه ابنه من الزنا ,فهو معترف ببنوة هذا الولد حقيقة وأنه خلف من مائه ; سواء أكان صادقا في الواقع أم كاذبا فيثبت لهذا الولد شرعا جميع أحكام البنوة" .وقد أفتت دار الإفتاء المصرية بتاريخ 24/6/1968 بأنه لو صرح المقر بأن المقر له ولده من الزنا أو التبني فان الإقرار يقع باطلا "
(نقض أحوال الطعن رقم 60 لسنة 55 ق – جلسة 27/5/1986ص489 )
كما إستقر قضاء النقض على أن ( النسب . ثبوته في حق الرجل بالفراش والبينة وبالإقرار . صدور الإقرار مستوفيا شرائطه . أثره . لا يحتمل النفى ولا ينفك بحال سواء أكان المقر صادقا فى الواقع أم كاذبا.
والمقرر في فقه الحنفية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن النسب كما يثبت في جانب الرجل بالفراش والبينة فانه يثبت بالإقرار وانه متى صدر الإقرار مستوفيا شرائطه ( الأربعة ) فانه لا يحتمل النفى ولا ينفك بحال سواء أكان المقر صادقا فى الواقع أم كاذبا .
( نقض 18/5/1982- الطعن 20 لسنة 51ق لم ينشر بعد )"مشار إليه بكتاب الأستاذ عبد المنعم حسنى المدونة الذهبية ص 150 وما بعدها" .
أما عن تمسك المدعى ونجلته بنتيجة التحليل (تحليل الجينات الوراثية ) الصادرة من الطب الشرعى والمرفقة بالأوراق فمردوداً عليه بما انتهى إليه المجمع الفقهي الإسلامى بمكة المكرمة في دورته السادسة عشرة المنعقدة بمكة المكرمة في المدة من 21- 26/10/1422 هجري الذي يوافقه من 5-10/1/2002 ميلادية إلى تقرير أن :
أولاً : إن الطريق الشرعي لنفى النسب هو اللعان فقط بشروطه المعتبرة .
ثانياً : القول بجواز إحلال البصمة الوراثية محل اللعان قول باطل مردود لما فيه من المصادمة للنصوص الشرعية الثابتة ومخالفة ما أجمعت عليه الأمة .
ثالثاً : لا مانع شرعا من الإعتماد على البصمة الوراثية في التحقيق الجنائي واعتبارها وسيلة إثبات في الجرائم التى ليس فيها حد شرعى ولا قصاص .
رابعاً : أن استعمال البصمة الوراثية في مجال النسب لابد أن يحاط بمنتهي الحذر والحيطة والسرية ، ولذلك لابد أن تقدم النصوص والقواعد الشرعية على البصمة الوراثية .
خامساً : لا يجوز شرعا الاعتماد على البصمة الوراثية فى إثبات أونفى النسب ، ولا يجوز تقديمها على اللعان ، كما لا يجوز استخدام البصمة الوراثية كقرينة تؤيد الزوج في طلب اللعان .
( راجع في ذلك – مجلة المجمع الفقهي الإسلامى- السنة الثالثة عشرة – الجزء 15 – الصادرة عن رابطة العالم الإسلامى – صفحة 87/88- خاتمة بحث الدكتور / عمر بن محمد السبيل – إمام وخطيب المسجد الحرام – عميد كلية الشريعة بأم القرى سابقا )
وتطبيقا لذلك قضي بأن " تقرير الطب الشرعى إن كان يصلح كوسيلة إثبات في الجرائم التى ليس فيها حد شرعى ولا قصاص – إلا أنه لابد أن تقدم النصوص والقواعد الشرعية على البصمة الوراثية في نفى النسب أو التأكد من صحة الأنساب الثابتة شرعا "
(الحكم الصادر في الاستئناف رقم 650 لسنة 39 ق أسرة طعنا على الحكم 149/321 لسنة 2005 أسرة طوخ – جلسة 17/3/2009- الدائرة الرابعة – مأمورية استئناف بنها – محكمة استئناف طنطا )
بناء على ذلك
*********
نصمم على الطلبات
وكيل المدعى عليه الأول
محمد الصفتى
المحامى
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
محمد عبد الـله الصفتى
المحامى بالنقض
الرحمانية ـ بحيرة ش الشيخ الشعراوى
ت 0452851513 ـــ 01090684700
elsafty@xd.ae
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
بســـــم الله الرحمــن الرحيـــم
*********
مذكـــــرة
ــــــــــــــــــــــــــــــــ
بدفاع / ..................... مدعى عليه 1
ضد / ....................... بصفته ولى طبيعى على إبنته / ...................... مدعى
فى الدعوى رقم .... لسنة 2013 نفس أسرة الرحمانية
المحدد لنظرها جلسة 1/1/2014
الطلبات : أصلياً : عدم قبول الدعوى
وإحتياطياً : عدم سماع دعوى النسب
وعلى سبيل الإحتياط الكلى : رفض الدعوى
الوقائع والدفاع
*******
حيث أن وقائع الدعوى مسطرة تفصيلاً بعريضة الدعوى ومستنداتها فلا نرى داعياً لتكرار سردها حرصا منا على وقت عدالة المحكمة ونحيل إليها ...... وإذاء ذلك فالمدعى عليه الأول يوجز دفاعه فى الآتى :ــ
بإيجاز شديد تخلص الواقعة فى أن المدعى بصفته عقد الخصومة بموجب صحيفة طلب في ختامها الحكم بثبوت نسب الطفلة إلى المدعى عليه الأول بموجب المحضر الثابت بتحقيقات النيابة رقم 1763 لسنة 2013 إدارى وكذلك التقرير الطبى الوارد من المركز الرئيسى بالقاهرة لتحليل البصمة الوراثية والذى يثبت بالنتيجة النهائية أن البصمة الوراثية الخاصة بالمتهم سالف الذكر ( المدعى عليه الأول ) تتطابق مناصفة مع البصمة الوراثية للأم / .......... ....
على سند من القول حاصله أن المدعى عن نفسه حرر المحضر رقم 1763 لسنة 2013 إدارى الرحمانية ضد المدعى عليه الأول وآخرين يتهمهم بإكراه نجلته وهتك عرضها تحت التهديد وبالقوة والتناوب عليها بالإغتصاب , وأضاف أنه أثناء التحقيقات بالنيابة تم عرض المتهمين على الطب الشرعى وذلك لتحديد والد الطفلة التى أنجبتها نجلة المدعى ووردت نتيجة التحليل إشتراك المدعى عليه الأول مع والدة الطفلة فى البصمة الوراثية الأمر الذى حدا به لإقامة دعواه تلك بغية القضاء بطلباته
وعلى ذلك فالمدعى عليه الأول يدفع الدعوى بالآتى : ـ
أولاً : عدم قبول الدعوى لعدم اللجوء لتسوية المنازعات الأسرية
*****************************************************
جرى نص المادة 9 من قانون الأسرة رقم 10/2004 على أن :
(( لا تقبل الدعوى التي ترفع ابتداء إلى محاكم الأسرة بشأن المنازعات التي تختص بها في المسائل التي يجوز فيها الصلح طبقاً للمادة (6) دون تقديم طلب التسوية إلى مكتب تسوية الأسرة المختص ليتولى مساعى التسوية بين أطرافها وفقاً لحكم المادة (
وللمحكمة أن تأمر بإحالة الدعوى إلى المكتب المختص للقيام بمهمة التسوية وفقاً لأحكام هذا القانون وذلك بدلاً من القضاء بعدم قبول الدعوى .))
والبين من نص المادة السابقة أن أوجب المشرع أن يلجأ المدعى إلى مكتب تسوية المنازعات الأسرية – قبل رفع الدعوى – بطلب تسوية النزاع موضوع الدعوى . مع ملاحظة أن الشرط مرتبط بعدم اللجوء إلى مكتب التسوية وليس إنتظار نتيجة أو قرار مكتب التسوية .
فإذا لجأ المدعى إلى مكتب التسوية وتقدم بطلب بشأن المنازعة محل التداعى ثم أقام دعواه أمام محكمة الأسرة قبل أن يقوم مكتب التسوية بالفصل في طلب التسوية ومناقشته فلا يترتب على ذلك جزاء عدم القبول ذلك حيث أن النص اشترط فقط التقدم بطلب وليس الفصل في الطلب , فالشرط متعلق بتقديم طلب التسوية دون الاستمرار فيه .
فلما كان الثابت بأوراق الدعوى أنها خلت من تقديم مايفيد لجوء المدعى بصفته لمكتب تسوية المنازعات الأسرية بمحكمة أسرة الرحمانية مخالفاً بذلك ماأوجبته نص المادة 9 من قانون الأسرة رقم 10/2004 التى رتبت جزاء لذلك عدم قبول الدعوى الأمر الذى يكون معه دفاع المدعى عليه الأول قد صادف صحيح القانون وينبغى القضاء بعدم قبول الدعوى .
ثانياً : نقرر بأن الطفلة نتاج زنا ومن علاقة غير مشروعة
***********************************************
وحيث انه عن موضوع الدعوى فلما كان الثابت بالمحضر رقم 1763 لسنة 2013 إدارى الرحمانية إقرار نجلة المدعى على إعتيادها ممارسة البغاء بدون إكراه أو إجبار أو تهديد مع أشخاص بدون تمييز وقد عرفت محكمة النقض أن المقصود بالتحريم فى ممارسة الفسق هو مباشرة الفحشاء مع الناس بغير تمييز
( الطعن رقم 736 لسنة 24 ق ، جلسة 18/10/1954)
وكان مفهوم دلالة النص فى الفقرة الثالثة من المادة التاسعة من القانون من القانون رقم 68 لسنة 1951. أن الجريمة المنصوص عليها فيه لا تتحقق بدورها إلا بمباشرة الفحشاء مع الناس بغير تمييز و أن يكون ذلك على وجه الإعتياد سواء بالنسبة لبغاء الرجل أو بغاء الأنثى ، و الأنثى حين ترتكب الفحشاء و تبيح عرضها لكل طالب بلا تمييز فتلك هى " الدعارة " تنسب للبغى فلا تصدر إلا منها و يقابلها " الفجور " ينسب للرجل حين يبيح عرضه لغيره من الرجال بغير تمييز فلا يصدر إلا منه
(الطعن رقم 0099 لسنة 58 مكتب فنى 39 صفحة رقم 637 بتاريخ 21-04-1988 )
وبناء على ماتقدم وعلى الثابت بأقوال المدعى ونجلته بتحقيقات النيابة بالمحضر الإدارى سالف الذكر فما أتت به نجلة المدعى من حمل سفاح كان نتاج علاقة غير مشروعة بأكثر من شخص كل منهم آتاها فى موضع العفة وإختلط ماؤه بماء غيره , والمستقر عليه أن الزنا هو العلاقة الجنسية بين رجل وامرأة خارج الزواج الشرعى . الزواج الشرعى يستلزم عقدا بشهود ومهرا وحقوقا وواجبات
والزنا نوعان : نوع بأجر ، أى ( المسافحات ) أو بالتعبير القانونى ( الزنا بلا تمييز ) ، والنوع الآخر ( ذوات أخدان ) أى عشيقات ، فهناك من يتخذ له عشيقة أو خليلة يزبى بها بلا زواج
وتعريف الزنا عندالحنفية: أنه: وطء في قُبلٍ, خالٍ عن ملكٍ وشبهةٍ .
ثالثاً : ندفع بعدم سماع دعوى النسب
************************
وحيث انه لما كان من المقرر قانونا أن " مفاد نص المادة 15 من القانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل أن المناط فيما تصير به المرأة فراشا إنما هو العقد مع إمكان الوطء بصرف النظر عن تحقيق الدخول أو عدم تحقيقه أو الاتصال الجنسي الفعلى .
( الطعن رقم 486 لسنة 65 ق "احوال شخصية " جلسة 24/11/2001 )
وإن النسب كما يثبت بالفراش الصحيح يثبت بالإقرار والبينة ، غير أن الفراش فيه ليس طريقا من طرق إثباته فحسب بل يعتبر سببا منشأ له إما بالبينة أو الإقرار فهما أمران كاشفان له يظهران أن النسب كان ثابتا من وقت الحمل بسبب من الفراش الصحيح أو بشبهته .
(الطعن رقم 11 لسنة 44 ق "احوال شخصية " السنة 27 ص 398 )
وولد الزنا لايثبت به نسب , لقوله (ﷺ) فى الحديث الصحيح «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ، وَلِلْعَاهِرِ الْحَجْرُ», ولأن ثبوت النسب نعمة والجريمة لاتثبت نعمة بل يستحق صاحبها النقمة , ومن الدليل على أن الزنا قبيح في العقل أن الزانية لا نسب لولدها من قبل الأب إذ ليس بعض الزناة أولى بإلحاقه به من بعض ففيه قطع الأنساب و منع ما يتعلق بها من الحرمات في المواريث و المناكحات و صلة الأرحام و إبطال حق الوالد على الولد و ما جرى مجرى ذلك من الحقوق التي تبطل مع الزنا و ذلك قبيح في العقول مستنكر في العادات ويؤيد ذلك ما ورد عن السيدة عائشة رضي الله عنها عن النبي ﷺ قال «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ، وَلِلْعَاهِرِ الْحَجْرُ» صدق رسول الله ﷺ رواه البخارى .
ومعنى الحديث أن الولد ثمرة الفراش ( الزوجية ) فينسب إلى الزوج صاحب الفراش ويثبت نسبه منه ، وللعاهر الذي لا يطلب النسل من طريقه المشروع الخيبة والخسران ويقال للشخص الذي خاب ولم يجن ثمرة من فعله ( له الحجر )
وعن عدي بن عميرة بن فروة عن أبيه عن جده أن عمر بن الخطاب قال لأبي : أو ليس كنا نقرأ من كتاب الله (أن انتفاءكم من أبائكم كفر بكم ) ؟ قال :بلى ، ثم قال : أو ليس كنا نقرأ «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ، وَلِلْعَاهِرِ الْحَجْرُ» فقد فيما فقدنا من كتاب الله ؟ قال : بلى ." (إِنَّ فِي ذَلِكَ لَعِبْرَةً لأُوْلِي الأَبْصَارِ)
" – آل عمران/13 ."
• هذا ولما كان النسب يثبت بواحدة من ثلاثة : الفراش ، والاقرار ، والبينة .
والمقصود بالفراش هنا الزوجية القائمة بين الرجل والمرأة عند ابتداء حملها بالولد لا عند حصول الولادة ، أو كون المرأة معدة للولادة من شخص معين وهو لا يكون إلا بالزواج الصحيح وما ألحق به
من الزواج الفاسد والوطء بشبهة . فإذا ولدت الزوجة بعد زواجها ثبت نسب المولود من ذلك الزوج دون حاجه إلى إقرار منة بذلك أو بينة تقيمها الزوجة على ذلك لقول رسول الله ﷺ «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ، وَلِلْعَاهِرِ الْحَجْرُ»
(راجع كتاب موسوعة الفقه والقضاء في الأحوال الشخصية للمستشار / محمد عزمي بكري – رئيس محكمة الاستئناف – الجزء الثالث – ص 475 )
وقد استقرت أحكام محكمة النقض على "الفراش" . ماهيته . ثبوت النسب بالفراش عند قيام الزوجية الصحيحة . شرطه . نفي الزوج نسب الولد . شرطه . أن يكون نفيه وقت الولادة وأن يلاعن امرأته . تمام اللعان مستوفيا شروطه . اثره . التفريق بينهما ونفي الولد عن ابيه والحاقة بامه . الاحتياط في ثبوت النسب مؤداه . ثبوته مع الشك وابتناءه على الاحتمالات النادرة . علة ذلك "
( طعن رقم 17 لسنة 63 ق-احوال شخصية – جلسة 21/6/1996)
وقال أبو حامد الغزالي رحمه الله [ في الوسيط : 4 / 366 ] : ( و إذا ولدت المرأة من الزنا فهي ترثه و الولد يرثها و التوأمان يتوارثان بأخوة الأم و من ينسب إلى الزنا فلا أبوة له و لا ميراث
ولامراء من أنّ الزنا من أفحش الذنوب ومن أكبر الكبائرالتي تجلب غضب الله، وهو جريمة خطيرة لها أثارها السيئة على الفرد والمجتمع، قال تعالى: وَلا تَقْرَبُوا الزِّنَا إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَسَاءَ سَبِيلا
{ الإسراء 32}
وإذا حملت المرأة من الزنا فإن ذلك الحمل لا ينسب للزاني، لكن ذهب بعض العلماء إلى أن المرأة إذا لم تكن ذات زوج فإنه يجوز نسبة هذا الولد لمن زنا بها إذا ادعاه، لكن جماهير أهل العلم على خلاف ذلك
والسبب في عدم نسبة ولد الزنا إلى الزاني ـ رغم كونه مخلوقا من مائه يرجع - والله أعلم - إلى أن الزنا سبب محرم فلا يتوصل به إلى النسب، قال القرافي: وَالسَّبَبُ إذَا لَمْ يَأْذَنْ فِيهِ صَاحِبُ الشَّرْعِ يَكُونُ كَالْمَعْدُومِ شَرْعًا، وَالْمَعْدُومُ شَرْعًا كَالْمَعْدُومِ حِسًّا فَلَا يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ أَثَرُهُ.
كما أن النسب يقصد به شرف الانتساب إلى الآباء، وذلك غير متحقق في حال الزنا، جاء في كشف الأسرار عن أصول فخر الإسلام البزدوي: وإنما لم يثبت النسب من جانبه ، لأن المقصود من الانتساب التشرف ولا يحصل ذلك بالنسبة إلى الزانى
وإستقرت أحكام محكمة النقض على أن ( استناد المطعون ضدها في ثبوت النسب إلى مجرد المعاشرة وإقرارها بصحيفة الدعوى بحملها سفاحا من الطاعن دون ثبوت قيام زواج صحيح أو فاسد بينهما . قضاء الحكم المطعون فيه بإثبات النسب. خطأ .)
(الطعن رقم 59لسنة 66 ق – جلسة 30/12/1996 )
فلما كان ذلك وكان الثابت من أوراق الدعوى أن الطفلة المراد إثبات نسبها إلى المدعى عليه الأول نتاج علاقة غير مشروعة بأشخاص بدون تمييز وخلت الأوراق من وجود عقد زواج سواء رسمى أو عرفى أو سبق وجود زواج صحيح أو فاسد أو بشبهة الأمر الذى يستوجب على المحكمة القضاء بعدم سماع الدعوى إستناداً لنص المادة 15 من القانون رقم 100 لسنة 1985و المادة 4/1 من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 المعدل بالقانون رقم 126 لسنة 2008 والتى تنص على إن " للطفل الحق في نسبه إلى والديه الشرعيين والتمتع برعايتهما " بما مفاده انه حيث لا تكون علاقة الوالدين شرعيه فلا نسب للأب .
وإستقر قضاء النقض على أن ( دعوى إثبات النسب وحجيتها . يكفي لسماعها في المذهب الحنفي وجود عقد زواج استوفي أركانه وسائر شروط صحته شرعا سواء وثق رسميا أو اثبت بمحرر عرفي أو كان غير مكتوب .
(نقض جلسة16/3/1982 – الطعن 44 لسنة51- س 33)
رابعاً : إنكار نسب الطفلة للمدعى عليه الأول
*********************
حيث أن الثابت بأقوال المدعى ونجلته بتحقيقات النيابة وكذلك أقوال الشهود الذين تم سماع أقوالهم بمعرفة النيابة أن نجلة المدعى كانت على علاقة غير مشروعة بآخران غير المدعى عليه وأنها مارست معهما الفحشاء لمرات عديدة برضاها وبدون إكراه أو تهديد وأيدهم فى ذلك تقرير الطب الشرعى المرفق بالأوراق والذى أثبت أن نجلة المدعى متكررة الإستعمال وقد أنكر المدعى عليه الأول الإتهام ونسبة الطفلة له , أما ماورد فى أقوال المدعى عليه الأول بنهاية تحقيقات النيابة وإعترافه بالواقعة فلا يستشف الاعتراف من مجرد أقوال قد تجرى على لسان المتهم ولا يمكن اعتبارها إلا سوء دفاع منه عنه نفسه إعتقاداً منه أنه بأقواله هذه سيخلى سبيله من النيابة الأمر الذى أنكره بعد ذلك أثناء نظر تجديد حبسه , فلا يعتد بهذه الأقوال فى إثبات النسب ولاتعتبر إقرار صريح منه بنسب الطفلة له لمخالفته نص المادة 103 من قانون الإثبات التى نصت على أن ( الإقرار هو اعتراف الخصم أمام القضاء بواقعه قانونية مدعى بها عليه وذلك أثناء السير فى الدعوى المتعلقة بهذه الواقعة )
وقضت محكمة النقض بأن (وحيث أن هذا النعي فى محله ذلك أنه لما كان المشرع قـد اقتصر على تنظيم الإقرار القضائي وحده فى المادتين 103،104 من قانون الإثبات فبين أنه : اعتراف الشخص بحق علـيه بقصـد اعتباره ثابتاً فى ذمته وإعفاء خصمه من الإثبات . لذلك اشترط أن يكون الاعتراف أمام القضاء وأثناء سير الدعوى المتعلقة بالواقعـة القانونية المعترف بها دون غيرها من الدعاوى ،هذا الإقرار وحده فى هذه الدعاوى وحدها يكون حجه قاطعه على المقر يشـرط أن يكون تعبيراً عن إرادة جديه حقيقية لا يشويها عيب من عيـوب الرضا )
( طعن رقم 6167 لسنة 65 ق جلسة 23/12/2002 )
الإقرار بالأبوة. شرطه . شرطه أن يكون المقر له مجهول النسب . وجوب إقامة الدليل على عدم صحة نسبه لمن هو منسوب إليه القضاء بثبوت نسبه لمجرد الإقرار بالأبوة خطأ في القانون .
(طعن 21 لسنة 47 ق جلسة 21/5/1980 )
ويشترط لثبوت النسب الأصلى بالإقرار أربعه شروط وهى :
1 ـ أن يكون المقر ببنوته ممن يولد مثله لمثل المقر وذلك حتى لا يكون إقراره يكذبه الواقع , فلو كانا لا يولد احدهما للآخر لم يصلح الإقرار لأن الواقع يكذبه , كذلك إذا ثبت استحالة الإنجاب لعقم المقر أو لخصاه منذ مولده وهكذا.
2 ـ أن يصدق المقر له المقر إذا كان مميزا فإذا لم يكن مميزا ثبت النسب دون حاجه لتصديق .
3 ـ أن يكون المقر ببنوته مجهول النسب , ومجهول النسب - طبقا للقول الراجح في المذهب الحنفي – هو الذي لا يعلم له أب في البلد الذي يوجد فيه .
وإستقر قضاء النقض على أن "النسب كما يثبت في جانب الرجل بالفراش والبينة يثبت بالإقرار ,ويشترط لصحة الإقرار بالبنوة أن يكون الولد مجهول النسب لا يعرف له أب , وينتفي به كونه من الزنا "
{ طعن رقم 29 لسنة46ق جلسة 7/3/1979 ـ ص 487 }
4 ـ ألا يصرح المقر أن المقر له ابنه من الزنا .
وقضت محكمة بأن :
"المقرر شرعا أن النسب يثبت بالإقرار وان من أقر لمجهول النسب أنه ولده ولم يصرح في إقراره بأنه ابنه من الزنا ,فهو معترف ببنوة هذا الولد حقيقة وأنه خلف من مائه ; سواء أكان صادقا في الواقع أم كاذبا فيثبت لهذا الولد شرعا جميع أحكام البنوة" .وقد أفتت دار الإفتاء المصرية بتاريخ 24/6/1968 بأنه لو صرح المقر بأن المقر له ولده من الزنا أو التبني فان الإقرار يقع باطلا "
(نقض أحوال الطعن رقم 60 لسنة 55 ق – جلسة 27/5/1986ص489 )
كما إستقر قضاء النقض على أن ( النسب . ثبوته في حق الرجل بالفراش والبينة وبالإقرار . صدور الإقرار مستوفيا شرائطه . أثره . لا يحتمل النفى ولا ينفك بحال سواء أكان المقر صادقا فى الواقع أم كاذبا.
والمقرر في فقه الحنفية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن النسب كما يثبت في جانب الرجل بالفراش والبينة فانه يثبت بالإقرار وانه متى صدر الإقرار مستوفيا شرائطه ( الأربعة ) فانه لا يحتمل النفى ولا ينفك بحال سواء أكان المقر صادقا فى الواقع أم كاذبا .
( نقض 18/5/1982- الطعن 20 لسنة 51ق لم ينشر بعد )"مشار إليه بكتاب الأستاذ عبد المنعم حسنى المدونة الذهبية ص 150 وما بعدها" .
أما عن تمسك المدعى ونجلته بنتيجة التحليل (تحليل الجينات الوراثية ) الصادرة من الطب الشرعى والمرفقة بالأوراق فمردوداً عليه بما انتهى إليه المجمع الفقهي الإسلامى بمكة المكرمة في دورته السادسة عشرة المنعقدة بمكة المكرمة في المدة من 21- 26/10/1422 هجري الذي يوافقه من 5-10/1/2002 ميلادية إلى تقرير أن :
أولاً : إن الطريق الشرعي لنفى النسب هو اللعان فقط بشروطه المعتبرة .
ثانياً : القول بجواز إحلال البصمة الوراثية محل اللعان قول باطل مردود لما فيه من المصادمة للنصوص الشرعية الثابتة ومخالفة ما أجمعت عليه الأمة .
ثالثاً : لا مانع شرعا من الإعتماد على البصمة الوراثية في التحقيق الجنائي واعتبارها وسيلة إثبات في الجرائم التى ليس فيها حد شرعى ولا قصاص .
رابعاً : أن استعمال البصمة الوراثية في مجال النسب لابد أن يحاط بمنتهي الحذر والحيطة والسرية ، ولذلك لابد أن تقدم النصوص والقواعد الشرعية على البصمة الوراثية .
خامساً : لا يجوز شرعا الاعتماد على البصمة الوراثية فى إثبات أونفى النسب ، ولا يجوز تقديمها على اللعان ، كما لا يجوز استخدام البصمة الوراثية كقرينة تؤيد الزوج في طلب اللعان .
( راجع في ذلك – مجلة المجمع الفقهي الإسلامى- السنة الثالثة عشرة – الجزء 15 – الصادرة عن رابطة العالم الإسلامى – صفحة 87/88- خاتمة بحث الدكتور / عمر بن محمد السبيل – إمام وخطيب المسجد الحرام – عميد كلية الشريعة بأم القرى سابقا )
وتطبيقا لذلك قضي بأن " تقرير الطب الشرعى إن كان يصلح كوسيلة إثبات في الجرائم التى ليس فيها حد شرعى ولا قصاص – إلا أنه لابد أن تقدم النصوص والقواعد الشرعية على البصمة الوراثية في نفى النسب أو التأكد من صحة الأنساب الثابتة شرعا "
(الحكم الصادر في الاستئناف رقم 650 لسنة 39 ق أسرة طعنا على الحكم 149/321 لسنة 2005 أسرة طوخ – جلسة 17/3/2009- الدائرة الرابعة – مأمورية استئناف بنها – محكمة استئناف طنطا )
بناء على ذلك
*********
نصمم على الطلبات
وكيل المدعى عليه الأول
محمد الصفتى
المحامى