من طرف باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الثالثة
برئاسة السيد الأستاذ المستشار / كمال زكي عبد الرحمن اللمعي ........ نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / منير صدقي يوسف خليل................نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار/ عبد المجيد أحمد حسن المقنن ...........نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / يحيى عبد الرحمن يوسف...... نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عمر ضاحي عمر ضاحي..... نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الأستاذ المستشار المساعد ب / محمد السعيد عبده جاهين...............مفوض الدولة
وحضور السيد الأستاذ / محمد عويس عوض الله........................ سكرتير الجلسة
صدر الحكم الآتي
فى الطعن رقم 4103 لسنة 50 ق.ع
المقام من
10- وزير الأوقاف بصفته
2- مدير مديرية الأوقاف بكفر الشيخ بصفته
ضد
................
عن الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بكفر الشيخ
بجلسة 9/12/2003 فى الدعوى رقم 2195 لسنة 31
الإجراءات
فييوم الأربعاء الموافق الحادي والعشرين من يناير سنة 2004 أودعت هيئةقضايا الدولة نيابة عن الطاعنين سكرتارية المحكمة الإدارية العليا تقريرالطعن الماثل فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بكفر الشيخ بجلسة 9/12/2003 فى الدعوى رقم 2195 لسنة 1ق المقامة من المطعون ضده على الطاعنينوالذي قضي بقبول الدعوى شكلا ، وفى الموضوع بإلزام الجهة الإدارية المدعيعليها بان تؤدي للمدعي مبلغ 30715.110 جنيها والفوائد القانونية عن هذاالمبلغ بنسبة 4% من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 12/12/1991 وحتىتمام السداد وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وطلبالطاعنان الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيهوالقضاء أصليا : بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة. واحتياطيا : برفضالدعوى. وفى أي من الحالتين إلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي .
وأعلن الطعن إلى المطعون ضده على الوجه الثابت بالأوراق
وأودعتهيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني فى الطعن ارتأت فيه الحكمبقبوله شكلاً ورفضه موضوعا. وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
ونظرالطعن أمام دائرة فحص الطعون على النحو الثابت بمحاضر جلساتها وفيها أودعالمطعون ضده حافظة مستندات ومذكرة بدفاعه طلب فيها الحكم برفض الطعن.
وبجلسة 6/2/2008 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرةالثالثة) لنظره بجلسة 22/4/2008 حيث نظرته المحكمة بهذه الجلسة وتداولبالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها وفيها أودعت هيئة قضايا الدولة مذكرةدفاع طلبت فيها الحكم بطلباتها الواردة بعريضة الطعن. وبجلسة 6/1/2009 قررتالمحكمة إصدار الحكم فى الطعن بجلسة 10/2/2009 مع التصريح بتقديم مذكراتخلال أسبوعين وبتلك الجلسة قررت المحكمة مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوملإتمام المداولة وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدي النطقبه.
المحكمة
بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانونا
من حيث إن الطعن استوفي أوضاعه الشكلية.
ومنحيث إن عناصر المنازعة تخلص – حسبما يبين من الأوراق –فى أنه بتاريخ 12/12/1991 أقام المطعون ضده الدعوى رقم 3442 لسنة1991 أمام محكمة كفرالشيخ الابتدائية طلب فيها الحكم بإلزام وزير الأوقاف بأن يدفع له مبلغ 30715.110 جنيها والفوائد القانونية.
وذكرالمدعي شرحا لدعواه أنه رست عليه عملية استكمال مسجد العارف بالله سيديطلحة بن سعيد بمدينة كفر الشيخ وذلك بتجديد الضريح وإقامة قاعة كبار الزوارتعلوها عيادة طبية وأنه قام بتنفيذ هذه الأعمال. إلا أن الجهة الإداريةرأت إضافة أعمال جديدة عبارة عن توسعة المسجد بناء على اقتراح محافظ كفرالشيخ. وقد وافق على تنفيذها على أن تكون بذات الأسعار السابق الاتفاقعليها. وقد أنم تلك الأعمال وقام بتسليمها بذات المواصفات إلا أنه فوجئبقيام مديرية الأوقاف بخصم مبلغ 30715.110 جنيها من مستحقاته وذلك دون مبررقانوني ، وعلي خلاف ما تم الاتفاق عليه . وخلص إلى طلب الحكم بطلباتهسالفة البيان.
وبجلسة 30/3/1993 حكمت المحكمة المدنية بعدم اختصاصها بنظر الدعوى وبإحالتها إلىمحكمة القضاء الإداري بمجلس الدولة. حيث وردت الدعوى إلى محكمة القضاءالإداري بالقاهرة وقيدت برقم 7580 لسنة 47ق. ثم أحيلت الدعوى إلى محكمةالقضاء الإداري بطنطا لاختصاصها محليا بنظر الدعوى ومنها أحيلت إلي محكمةالقضاء الإداري بكفر الشيخ لذات السبب حيث قيدت بجدولها برقم 2195 لسنة 1ق.
وبجلسة 9/12/2003 أصدرت حكمها المطعون فيه وأقامته- بعد أن استعرضت نص المادتين 76 و80 من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983 الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 –على أن الثابت منالأوراق أنه رست على المدعي عملية استكمال مسجد سيدي طلحة بكفر الشيخ نظيرمبلغ 340195 جنيها
وبدأفى التنفيذ اعتبارا من 1/6/1988- ولمدة سنتين . وأنه أثناء التنفيذ صدرأمر من وزير الأوقاف – بناء على اقتراح محافظ كفر الشيخ- بإسناد عمليةتوسعة جديدة بالمسجد بنسبة 75% من العقد الأصلي إلى نفس المقاولبذات الأسعار والذي وافق علي ذلك. وتم عمل تصريح بالأعمال الجديدة فى مدةقدرها 12 شهرا تبدأ بعد نهاية مدة التصريح السابق الخاص بالعملية الأصلية ،لتكون مدة العملية كلها ثلاث سنوات وأنهى المقاول الأعمال قبل موعدهاالمحدد بثمانية أشهر وتم تسليمها فى 1/10/1990 . إلا أنه أثناء فحص الجهازالمركزي للمحاسبات لاستثمارات مديرية الأوقاف بكفر الشيخ عن السنة المالية 1990/1991 أبدي أنه تم الإخلال بالأولوية بين عطاء المدعي والعطاء التاليله فى الترتيب بمبلغ 30715.110 جنيها حيث قامت الجهة بخصم هذا المبلغ منمستحقات المدعي.
ورأتالمحكمة أنه لما كانت الجهة الإداريةلم تقم بأعمال أولوية العطاءات منذالبداية عند زيادة الكميات المطلوب تنفيذها والترسية عند إسنادها للعمليةمما يكون معه من غير الجائز قانونا أن تطالب المقاول المتعاقد معها بعدالانتهاء من تنفيذ هذه الأعمال الزائدة واستلامها بمبالغ أخرى بدعوىاستحقاقه لها إعمالا لمبدأ أولوية العطاءات المشار إليه. الأمر الذي يعنيأن الجهة الإدارية قد استنفذت ولايتها فى هذا الشأن. ومن ثم فلا يحق لهااستعمال هذه الرخصة فى تاريخ لاحق على تاريخ الإسناد أو التنفيذ أوالاستلام. وأنه لا يغير من ذلك وجوب مراعاة أولوية المقاول فى ترتيب عطائه. وأن الجهة الإدارية أخطأت فى عدم مراعاتها- ذلك أن حقوق المتعاقد معالإدارة إنما يحددها العقد المبرم بينها احتراما لقاعدة أن العقد شريعةالمتعاقدين وقد تناول موافقة المدعي المتعاقد – على هذه الزيادة وبذاتالأسعار مما ينعقد معه العقد بينهما على نحو لا يجوز معه الرجوع من جانبالجهة الإدارية للمطالبة بهذه الفروق. ورتبت المحكمة على ذلك أحقية المدعيفى استرداد مبلغ 30715.110 جنيها الذي خصمته منه الجهة الإدارية وفوائدهالقانونية بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية عملا بحكم المادة 226من القانون المدني.
ومن حيث إن مبني الطعن أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله تأسيسا على :
عدمقبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة على أساس أن عقد المقاول محل التداعيمبرم بين المطعون ضده وبين مديرية أوقاف كفر الشيخ ، وأن هذه المديرة ليستلها الشخصية الاعتبارية المستقلة ، ويمثلها فى ذات الوقت محافظ كفر الشيخبصفته عملا بحكم المادة 4 من نظام الإدارة المحلية الصادر بالقانون رقم 43لسنة 1979وتعديلاته ، وبالتالي تنتفي صفة كل من وزير الأوقاف بصفته ومديرمديرية أوقاف كفر الشيخ بصفته بشأن النزاع المطروح بحسبان أن محافظ كفرالشيخ هو وحده صاحب الصفة فى الدعوى.
واحتياطيا : وعن موضوع الدعوى ، فانه طبقا للمادتين 76 مكررا و 80 من اللائحةالتنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات سالفة الذكر فانه يتعين أنيظل عطاء المقاول المنفذ هو الأرخص على الإطلاق حتى انتهاء الأعمال المسندةإليه ، فإذا فقد هذه الأولوية فانه يحق للجهة الإدارية استرداد المبالغالتي صرفت بالزيادة وقد تكشف للجهاز المركزي للمحاسبات أثناء قيامه بمراجعةأعمال مديرية الأوقاف بكفر الشيخ أن ما تم تنفيذه من أعمال أصلية وإضافيةبحسب أسعار المطعون ضده بلغ 916253.905 جنيها وأن قيمة هذه الأعمال بحسبسعر العطاء التالي له فى المناقصة هو مبلغ 885538.795 جنيها- أي بفارقمقداره 30715.110 جنيها. مما يحق لها خصم هذا المبلغ هذا المبلغ من مستحقاتالمطعون ضده لديها.
ومنحيث انه عن الوجه الأول من الطعن والخاص بعدم قبول الدعوى لرفعها على غيرذي صفة تأسيسا على أنها أقيمت ضد وزير الأوقاف ومدير مديرية الأوقاف بكفرالشيخ ولم يتم اختصام محافظ كفر الشيخ صاحب الصفة فى تمثيل مديرية الأوقاف،فإن هذا النعي فى غير محله ذلك أن الثابت من الأوراق أن عملية توسعة مسجدوضريح سيدي طلحة بكفر الشيخ تم إعداد المقايسة التقديرية الخاصة بها بمعرفةالأقسام الهندسية بوزارة الأوقاف. والتي تعاقدت مع المطعون ضده لتنفيذالأصلية ، وهي التي أسندت له الأعمال الإضافية بعد موافقة وزير الأوقاف علىذلك. كما تم تمويل تنفيذ هذه الأعمال من ميزانية وزارة الأوقاف. وأن دورمديرية أوقاف كفر الشيخ اقتصر على متابعة تنفيذ الأعمال. وبذلك فإن صاحبالصفة الحقيقي فى المنازعة الماثلة يكون هو وزير الأوقاف بصفته. وأنه إذاكان قد تم اختصام مدير مديرية الأوقاف بكفر الشيخ فى الدعوى فإن هذاالاختصام قد تم تبعا لاختصام صاحب الصفة فى الدعوى وليصدر الحكم فى مواجهتهبحسبان أن تلك المديرية هي التي كانت تقوم بالإشراف على التنفيذ ، وهيالتي بحوزتها المستندات المتعلقة بالنزاع الأمر الذي يكون معه هذا الوجه منالطعن غير قائم على سند من القانون. مما تلتفت معه المحكمة عما تثيرهالجهة الإدارية الطاعنة فى هذا الشأن.
ومنحيث إنه عن الوجه الثاني من الطعن ، فإن المادة 40 من قانون المناقصاتوالمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983- والذي تسري أحكامه على النزاعالماثل- تنص على أنه " يجب النص فى شروط العطاء على أن تعتبر أحكاماللائحة التنفيذية لهذا القانون جزءا مكملا لهذه الشروط يخضع العقد لها " وأنه بين أحكام هذه اللائحة الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157/1983 مانصت عليه المادة 76مكررا من أنه " يحق للجهات الإدارية التي تسري عليها 25% من عقود الأعمال بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهاتالحق فى المطالبة بأي تعويض عن ذلك. وأنه يحوز بقرار من السلطة المختصةوبموافقة المتعاقد تجاوز تلك الحدود فى الحالات الطارئة بشرط ألا يؤثر ذلكعلى أولوية المتعاقد فى ترتيب عطائه ووجود الاعتماد المالي اللازم.
ومفادما تقدم أنه يجوز للجهة الإدارية أن تعدل كميات أو حجم عقود الأعمال التيتبرمها مع المقاولين بالزيادة أو النقص فى حدود 25% من حجم هذه العقود دونتوقف على موافقة المتعاقد معها.ودون أن يحق له المطالبة بأي تعويض عن ذلك. على أنه فى حالة رغبة تلك الجهة تجاوز نسبة الـ 25% المشار إليها ، فقداشترط المشرع ضرورة الحصول على موافقة ذلك المتعاقد على تنفيذ الأعمالالزائدة بذات الأسعار. وعلى ألا يؤثر ذلك على أولويته فى ترتيب الأسعارالذي رشحه للتعاقد معه- أي تظل الأولوية قائمة طيلة سريان العقد بعد تعديلهحتى تمام التنفيذ. وأن هذا القيد ملزم لطرفي العقد طالما ارتضي المتعاقدمع الجهة تنفيذ الأعمال الإضافية بذات أسعار العقد الأصلي ، بحسبان أنقبوله على هذا الأساس يعني قبوله احتفاظه بأولوية عطائه حتى تمام تنفيذالأعمال جميعها. وحينئذ تقوم الجهة الإدارية بإجراء المقارنة بين ما تمتنفيذه من أعمال حسب أسعار ، وقيمتها حسب أسعار العطاء التالي له المقدم فىالمناقصة ، فإذا أسفرت تلك المقارنة عن عدم استمرار احتفاظه بتلك الأولويةقامت بخصم المبالغ المترتبة على ذلك من مستحقات لديها.
ومنحيث انه متي استبان ما تقدم ، وكان الثابت من الأوراق أنه رست على المطعونضده عملية استكمال مسجد سيدي طلحة بكفر الشيخ نظير مبلغ 340195 جنيها .
وأنهبتاريخ تم إسناد عملية توسعة المسجد المذكور لذات المقاول بعد موافقته علىتنفيذ الأعمال الإضافية بذات الأسعار الواردة بالعقد الأصلي. وقد أسفرالتنفيذ النهائي للعملية عن استحقاق المطعون ضده لمبلغ 916253.905 جنيهاعما قام بتنفيذه من أعمال. وأنه بمراجعة الجهاز المركزي للمحاسبات لملفالعملية تبين له أن قيمة الأعمال التي تم تنفيذها وفقا لفئات الأسعارالواردة بعطاء الشركة المصرية للهندسة والمقاولات- العطاء التالي – هو مبلغ 885578.795 جنيها- أي بفارق مقداره 30715.110 جنيها. وعلى ذلك فإذا كانتالجهة الإدارية الطاعنة قد قامت بخصم هذا المبلغ من مستحقات المطعون ضدهالمذكور لديها فإنها تكون قد أعملت صحيح حكم القانون . وتكون دعواهباسترداد هذا المبلغ غير قائمة على سند من القانون.
ومنحيث إن الحكم المطعون فيه، وقد ذهب غير هذا المذهب وقضي بإلزام الجهةالإدارية بأن ترد للمدعي مبلغ 30715.110 جنيها وفوائده القانونية فإنه يكونقد أخطأ فى تطبيق القانون ويتعين الحكم بإلغائه وبرفض الدعوى مع إلزامالمطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي عملا بحكم المادة 184 من قانونالمرافعات.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض الدعوى وألزمت المطعون ضده المصروفات عن الدرجتين
تلي هذا الحكم وصدرعلنا فى يوم الثلاثاء الموافق 6 من ربيع أول سنة 1430هـ الموافق 3/3/2009
نقلا عن الاستاذ حسام حشيش