من طرف مجلة المحاماة – العدد الثالث
السنة الثامنة عشرة 1938
بحث
آثار زيادة العشر في البيوع الجبرية
(في آثار زيادة العشر في البيوع الجبرية - وهل تعيد الملكية إلى المدين؟ أهمية ذلك بالنسبة لتطبيق القانون الخاص بإيقاف البيوع الجبرية عن بعض الأطيان الزراعية - صمت قانون المرافعات - اختلاف الآراء في فرنسا ومصر - رأي محكمة النقض المصرية - رأى معالي مكرم باشا عبيد - منشورات من وزارة الحقانية لأقلام الكتاب - نقدهما واقتراح الأخذ في التشريع المنتظر برأي محكمة النقض الفرنسية).
(1)
عرض على مجلس النواب في يوم 25 مارس 1937 تقرير لجنة الحقانية عن مشروع القانون الخاص بوقف البيوع الجبرية عن بعض الأطيان الزراعية وهو الذي قالت الحكومة في مذكرتها الإيضاحية عنه أنه مقدمة لما ستتخذه نحو تسوية مشكلة الديون العقارية الناشئة عن الأزمة الحالية تسوية نهائية - وقد نصت المادة الأولى من مشروع اللجنة - وقد اعتمدها المجلس - على ما يأتي:
(ابتداءً من تاريخ العمل بهذا القانون لغاية 31 ديسمبر 1937 تقف البيوع الجبرية لجميع الأراضي الزراعية أو المعدة للبناء وكذلك للعقارات المبنية المملوكة لمدين – إذا كانت أرضه الزراعية كلها أو بعضها قد ترتب عليها رهن أو حق اختصاص في تاريخ سابق على 31 ديسمبر 1932).
وقد استوضح حضرة النائب المحترم الأستاذ محمد توفيق دياب معالي وزير المالية عما إذا كان هذا القانون يسري على البيوع التي بدئ فيها فعلاً ولم تتم - كأن تكون المحكمة قضت بالبيع ورسا المزاد على الدائن ثم جاء من قرر بزيادة العشر وحددت جلسة لإعادة البيع فهل يقف البيع في هذه الحالة طبقًا لهذا القانون: فأجاب معالي وزير المالية (مكرم عبيد باشا) بما يأتي (أن المسألة التي أثارها حضرة النائب المحترم هي في الواقع مسألة فقهية بحتة قد يختلف فيها الرأي - ورأيي الشخصي هو أن كل بيع يقع بعد تاريخ العمل بهذا القانون يقف متى توافرت فيه الشروط المنصوص عليها في المشروع الحالي، على أنه لا يمكنّي أن أجزم بما سيكون عليه رأي المحكمة في مسألة قانونية كهذه - فمثلاً إذا بيعت أرض لشخص ثم تقرر فيها زيادة العشر وحدد يوم لإعادة البيع فرأيي كمحامٍ أن يقف البيع طبقًا لهذا القانون - وفوق ذلك فإن زيادة العشر ترجع القضية إلى حالتها الأولى كأن لم يكن قد بيع شيء لمن رسا عليه المزاد - هذا رأيي أبديه ارتجالاً ولكني لا أستطيع أن أجزم بما سيكون عليه رأي القضاء في حالة كهذه).
وقد عارض حضرة النائب المحترم الأستاذ كامل بك صدقي هذا الرأي قائلاً (إذا رسا مزاد على شخص ثم زاد آخر العشر - أعيدت إجراءات البيع ولا يمكن وقفها في هذه الحالة - مهما تم من اتفاق بين الدائن والمدين، لأن المسألة تصبح من حق من رسا عليه المزاد ومن زاد العشر، لذلك أرى أنه في مثل هذه الحالة يجب أن تسير الإجراءات ولا يمكن أن يطبق عليها نص المادة الأولى.
وقد انضم إلى الرأي الأخير حضرة النائب المحترم السيد محمد عبد الهادي الجندي بك ورأى وجوب تعديل النص كما رأى حضرة النائب المحترم الأستاذ السيد سليم تعديله ليسري القانون على الحالة التي تقرر فيها الزيادة بالعشر حماية للمدينين، وأخيرًا قال المقرر أن هذه مسألة تتعلق بتطبيق القانون وهي متروكة للسلطة القضائية ووافقه معالي وزير المالية.
(انظر مضبطة الجلسة التاسعة عشرة لمجلس النواب يوم الخميس 25 مارس 1937 الملحقة بالوقائع المصرية عدد (40) يوم 13 مايو 1937).
(2)
وقد رأينا أن نعالج هذا الموضوع الخطير ونتلكم عن طبيعة وآثار زيادة العشر وخاصة عما إذا كان من شأنها أن تعيد ملكية العقار المبيع إلى المدين فيجوز له أن يتفق مع دائنيه كأن يدفع الدين إلى نازع الملكية (والحاجز في القانون المختلط) ويتنازل الأخير عن إجراءات البيع.
وقد اختلفت آراء الشراح والمحاكم في فرنسا ومصر في هذا الأمر أيما اختلاف وتعددت النظريات وما ذلك إلا لصمت قانون المرافعات فهو لم يبين صراحة ما الذي تنتجه زيادة العشر.
1 - أهي تنقل ملكية العقار المبيع فورًا إلى الراسي عليه المزاد الأول؟ أم أن هذه الملكية لا تنتقل إليه إلا إذا مضت مواعيد زيادة العشر دون أن يحصل تقرير بها؟
2 - وإذا انتقلت الملكية فورًا فهل زيادة العشر تفسخ البيع وتعيد الملكية للمدين أم أن الذي يفسخه هو حكم مرسى المزاد الثاني؟ - وبالتالي هل يستطيع المدين - إن حصلت زيادة العشر أن يبيع العقار أو يرهنه؟ - وهل له أن يتصالح مع دائنه نازع الملكية ويدفع له دينه وينهي بذلك إجراءات البيع باعتبار أنه لا زال مالكًا؟ أم لا يجوز له ذلك حتى ولو رضي الراسي عليه المزاد ومقرر الزيادة بالعشر؟
3 - وهل إذا هلك العقار المبيع بحادث قهري كغرق أو حريق عقب زيادة العشر وقبل حكم مرسى المزاد الثاني فعلى من يهلك؟ - أعلى المدين؟ أم على الراسي عليه المزاد الثاني؟ - ثم ما الحكم إذا هلك العقار عقب البيع الأول وقبل زيادة العشر أيهلك على الراسي عليه المزاد الأول باعتباره مالكًا أم على المدين؟
4 - ولمن تكون ثمرات العقار المبيع عند زيادة العشر في الفترة ما بين حكم مرسى المزاد الأول وحكم مرسى المزاد الثاني؟ - أتكون للراسي عليه المزاد الأول باعتباره مالكًا؟ أم يحرم منها وتعطي للمدين باعتبار أنه ما زال مالكًا؟ - وهل في الحالة الأخيرة تعطي الراسي عليه المزاد الأول الذي دفع الثمن ثم فسخ بيعه فوائد عن هذا الثمن؟، ومن يلزم بها؟
5 - وهل يلزم تجديد تسجيلات الرهون لتحفظ مرتبتها بعد تسجيل حكم مرسى المزاد الأول؟ أم لا يلزم ذلك؟
6 - وهل ترد رسوم نقل الملكية إلى الراسي عليه المزاد الأول عند حصول زيادة العشر؟ أم لا ترد بحال بل وتحصل رسوم غيرها عند الحكم بمرسى المزاد الثاني؟
(3)
ولقد رأى البعض أن ملكية العقار المبيع لا تنتقل إلى الراسي عليه المزاد فورًا بل تبقى معلقة على شرط توقيفي هو أن لا تحصل زيادة العشر في الأجل المحدد لها، فإن حصلت فالملكية تستمر للمدين، على أن هذا الرأي يتعارض مع نصوص القانون التي تقضي بأن ملكية المبيع تنتقل إلى المشتري الراسي عليه المزاد فورًا - فالمادة (587) مرافعات أهلي تنص على أن حكم البيع يكون حجة للمشتري بملكية المبيع، والمادة (591) مرافعات أهلي تنص على أن البيع يقع للراسي عليه المزاد، ولهذا لم تأخذ المحاكم المصرية أهلية أو مختلطة بهذا الرأي، أما الرأي المعمول عليه فهو أن الملكية تنتقل إلى الراسي عليه المزاد تحت شرط فاسخ (La condition est resolutoire) فيعتبر الراسي عليه المزاد مالكًا من يوم الشراء إلى أن يتحقق الشرط الفاسخ فيزول الملك عنه وينفسخ البيع ويمتد أثر هذا الفسخ إلى الماضي بحيث يعتبر الراسي عليه المزاد كأنه لم يكن مالكًا أصلاً ولكنهم اختلفوا في تحديد الحادثة التي يتحقق بها هذا الشرط وينفسخ البيع - أهي زيادة العشر أم حكم مرسى المزاد الثاني - وهناك رأيان:
الرأي الأول: هو ما سارت عليه محكمة النقض الفرنسية من أن مجرد التقرير بزيادة العشر يفسخ البيع الأول بدون انتظار نتيجة مرسى المزاد الثاني – مستندة في ذلك إلى المادة (709) من قانون المرافعات الفرنسي التي تقول إن زيادة العشر لا يجوز الرجوع فيها، وإلى المادة (710) منه التي تقضي بأن مقرر الزيادة هو الذي يرسو عليه المزاد إذا لم يتقدم مزايد آخر في يوم إعادة البيع، فهذان النصان يجعلان المزايدة في رأيها عملاً نهائيًا يستدعي حتمًا إعادة بيع العقار – وإذًا فحصول المزايدة يكفي وحده في إنهاء حق الراسي عليه المزاد الأول الذي زيد عليه، وينتج من هذا أن العقار إذا هلك بحادث قهري كحريق أو غرق لا يلزم الراسي عليه المزاد الأول بدفع ثمنه إذ قد اعتبر كأنه لم يكن مالكًا أبدًا (انظر كتاب المرافعات:
Glasson, Tissier & Morel, Traité de Procedure Civile
(الطبعة الثالثة سنة 1932 الجزء الرابع بند (1382) ص (734) وأحكام محكمة النقض الفرنسية الصادرة في 7 ديسمبر سنة 1868 و 6 ديسمبر سنة 1873 و 15 يناير سنة 1873 و 26 إبريل سنة 1881 (الأسباب) و 22 يونيه سنة 1892 وهي الأحكام المشار إليها في هامش الصفحة).
وهذا هو الرأي الذي أخذ به معالي مكرم عبيد باشا.
وتطبيقًا لهذا الرأي إذا هلك العقار قبل التقرير بزيادة العشر فإن الراسي عليه المزاد يكون في ذلك الوقت مالكًا ويجب عليه دفع الثمن.
الرأي الثاني:
يرى أغلبية الشراح الفرنسيين - وأهمهم جارسونيه وجلاسون وسيزاربرو - غير رأي محكمة النقض الفرنسية، ويذهبون إلى أن تقرير الزيادة وحده لا يكفي للفسخ بل يجب لذلك أن يرسو المزاد فعلاً ويصدر به حكم جديد لصالح شخص آخر غير الراسي عليه المزاد الأول - ويقول إن زيادة العشر وإن كانت تعتبر عرضًا مقيدًا لمقررها إلا أنها لا تعتبر بيعها نهائيًا (غير قابل للفسخ) ملزمًا للمدين ولمقرر الزيادة ومبطلاً للبيع الأول للأسباب الآتية:
أولاً: من المحتمل عند إعادة البيع أن يرسو المزاد أيضًا على الراسي عليه المزاد الأول إذا كان هو أعلا مزايد وقالوا إنه في هذه الحالة تبقى الملكية للراسي عليه المزاد الأول - ولكن ردنا على ذلك أن الملكية تؤول إذ ذاك إليه بسبب جديد هو حكم مرسى المزاد الثاني وليس حكم مرسى المزاد الأول.
ثانيًا: قالوا أن الملكية قد تبقي للراسي عليه المزاد الأول رغم حصول الزيادة إذا كانت باطلة - ولكن ردنا على ذلك أن المفروض في زيادة العشر التي تفسخ البيع الأول هي الزيادة الصحيحة قانونًا.
ثالثًا: قالوا بأن الملكية قد تبقى للراسي عليه المزاد الأول رغم حصول الزيادة إذا كان مقرر الزيادة قد تنازل عن حقه فيها برضاء طالب البيع والدائنين - وردنا على ذلك أن الحال يختلف في القانون الأهلي عنه في القانون الفرنسي والمختلط ففي القانون الأهلي إذا لم يقم مقرر الزيادة بإجراءات البيع الثاني قام بها قلم الكتاب من تلقاء نفسه كما سيأتي.
هذه هي حجج الشراح الفرنسيين وقد خلصوا منها إلى القول بأن زيادة العشر ليست إلا تهديدًا بالفسخ une simple menace de resolution (انظر ملحق موسوعة داللوز جزء (17) تحت كلمة surenchere فقرة (283)) فإذا هلك المبيع بعد زيادة العشر وقبل مرسى المزاد الثاني فالذي يتحمل الخسارة في رأيهم هو الراسي عليه المزاد الأول باعتباره مالكًا لم يفسخ عقده – أما إذا صدر حكم مرسى مزاد ثانٍ بعد الزيادة بالعشر فقد تساءل الشراح عمن يكون مالكًا للعقار في الفترة بين الحكمين - وبالتالي من له الحق في الثمرات ومن يلزم بالخسارة - أيكون المدين مالكًا؟ استبعدوا هذا وزعموا أن من رسا عليه المزاد أخيرًا يعتبر كأنه كان مالكًا من وقت مرسى المزاد الأول وهم بهذا يتغاضون عن نظرية الشرط الفاسخ التي تقضي باعتبار المدين مالكًا إلى وقت رسو المزاد الثاني - ولكن جارسون يأبى هذه النتيجة ويصر على اعتبار الراسي عليه المزاد الثاني مالكًا من يوم مرسى المزاد الأول قائلاً أنه لا يقبل من نتائج نظرية الفسخ ما لا يتفق مع حكمة مشروعية زيادة العشر، وهو يرجع اعتبار المشتري الثاني مالكًا من يوم الحكم الأول إلى اعتبارات يقول إنها مستمدة من طبيعة زيادة العشر ومن إرادة الشارع ومن غرابة أو سقم المركز الذي يكون المدين فيه مالكًا للعين في الفترة بين حكمي مرسى المزاد (كذا) وإذن فهلاك العقار بقوة قاهرة يكون على الراسي عليه المزاد الأول إلى وقت صدور حكم مرسى المزاد الثاني وعليه رسم انتقال الملكية رغم التقرير بالزيادة.
(جارسونيه الطبعة الثالثة (5) بند (480 – 485).
أما سيزار برو - وهو منقح الطبعة الثالثة من كتاب جارسونيه سالف الذكر فإنه يقول إما الشرط الفاسخ بكل نتائجه - وإما عدول عنه إلى نظرية أخرى - ويريد أن يصل إلى نفس النتائج التي رآها جارسونيه بتعليل جديد فتارة يقول إن الراسي عليه المزاد الأول يعتبر كأنه كان وكيلاً ضمنًا عن الراسي عليه المزاد الثاني وطورًا يدعى أنه في الواقع لم يحصل بيعان بل حصل استمرار لبيع واحد ابتدأ من وقت مرسى المزاد الأول وانتهى في يوم مرسى المزاد الثاني.
(Les encheres ont lieu à deux reprises, dans deux audiences, elles sont séparées par un intervalle de temps, d’aillears assez court mais toutes les enchères sont relatives à une offre de vente unique)
ورأى سيزار برو هذا مع ما فيه من حذق ومهارة لا يخلو من عيب كما يقول جلاسون ومن معه (في كتابهم سالف الذكر صفحة (736)) فهم يرون أن هناك بيعين مستقلين لا بيعًا واحدًا وأن الأفضل تطبيق النتائج العادية للفسخ أي أنه بمجرد حصول المزايدة ينفسخ البيع الأول الحاصل للراسي عليه المزاد الأول وتعود الملكية للمدين ولا تنزع منه إلا بصدور حكم مرسى المزاد الثاني ويقولون – أن هذا الحل هو الذي سار عليه القضاء – وهذا نص ما ذكروه:
(Quelque ingenieux que soit ce systeme, on peut lui reprocher de faire trop bon marché de la premiere adjudication Celle - ci a bien transféré a l’adjudicataire la propriéte de l’immeuble saisi, encore que cette propriété fùt subordonnée à la condition résolutoire de la survenace d’une surenchère, elle n’en était pas moins pour le premiere adjudicatairc un titre d’acquisition. Il s’agit bien de deux adjudications independentes. Je est donc préferable d’appliquer ici les conséquences ordinaires de la resolution. On décidera dès lors que l’anéantissement retsoactif de la propriete de l’adjudicataire a poar conséquence de rétablir le saisi dans sa propriété sur l’immeuble, le saisi ne scra dépossédé que par l’adjudiction sur surenchère, et vis - à - vis des tiers, par la tranion de cette adjudication. C’est seulencnt à cette date que le second adjudicataire deviendra proprietaire. Telle est la solutim à laquelle se tient la Jurisprudence.
إلا أنهم بعد ذلك يضعون القاعدتين الآتيتين:
القاعدة الأولى: حق الراسي عليه المزاد الأول بفسخ بمرسى المزاد الثاني بناءً على زيادة العشر، فكأنهم يصرون رغم ما ذكروه آنفًا على أن زيادة العشر لا تكفي وحدها للفسخ.
القاعدة الثانية: بسبب هذا الفسخ يعتبر المدين المحجوز عليه مالكًا للعقار حتى حكم مرسى المزاد الثاني، ثم يرتبون على ذلك ما يأتي:
1 - لا يلزم الراسي عليه المزاد الأول بالثمن وله استرداده إن كان دفعه ولا يلزم برسم نقل الملكية ولكنه في الوقت نفسه يلزم برد ما يكون استولى عليه من الثمرات إذ يكون أخذه لها بلا سبب sans cause وتلغي عقود الإيجار التي يكون أبرمها مع الغير.
ويبرر جلاسون هذا بأنه ما كان يصح للغير أن يتعاقد معه فإن فعل فإنه يتحمل نتيجة طيشه
2 - تنتقل الملكية من المدين إلى الراسي عليه المزاد الثاني مباشرة فالمدين هو صاحب الحق في الاستيلاء على ثمرات العقار في الفترة بين حكمي المزاد مع ملاحظة حقوق الدائنين المسجلين (انظر المرجع السابق بند (1383) ص (737 – 739).
على أن المؤلفين مع هذا لا يودون التقيد بنظرية الشرط الفاسخ ويريدون أن يستبعدوا ما يكون لها من نتائج ضارة بحجة أن زيادة العشر إنما شرعت لفائدة المدين ودائنيه حتى يصل ثمن العقار إلى أقصى حد ممكن فيجب أن لا يترتب عليها ما فيه ضرر بالدائنين وانتقاص من ضمانهم ويشيرون إلى رأي - جوسران Gosserand (طرق التنفيذ بند (266)) كما يشيرون إلى أمرين أولهما: أن العمل جرى في فرنسا على أن لا يسجل حكم مرسى المزاد الأول (أما في القانون المصري فواجب تسجيله)
وثانيهما: أنه ما دام أن الرهن لا يحدث أثره القانوني إلا من يوم تسجيل حكم مرسى المزاد فإن التسجيلات العقارية يجب أن تجدد حتى تسجيل حكم مرسى المزاد الثاني الذي وحده يحدد حقوق الدائنين على الثمن.
(جلاسون ومن معه المرجع السابق ص (740)) – وسنرى أن الحال يختلف في القانون الأهلي
(4)
رأي المحاكم المختلطة
اتبعت هذه المحاكم أول الأمر رأي محكمة النقض الفرنسية وبينها محكمة الاستئناف ولكن الأخيرة عدلت عنه واتبعت رأي الشراح الفرنسيين منذ سنة 1913 على الأقل.
(انظر أحكامها الصادرة في 27 مايو 1912 و 14 إبريل 1914 و 26 إبريل 1916 و 11 ديسمبر سنة 1928 وهذا الحكم الأخير منشور في المحاماة السنة التاسعة رقم (541) وكذا رقم (499)) إلا أنه رغم عدول محكمة الاستئناف المختلطة عن الرأي الأول فقد ظلت محكمة مصر الابتدائية المختلطة متمسكة به فأصدرت بتاريخ 30 مارس 1915 حكمًا مملوءًا بالأبحاث المستفيضة في الموضوع قضت فيه بأن ملكية العقار تعود إلى المدين بمجرد الزيادة وبأن رسوم البيع لا تستحق على المشتري الراسي عليه المزاد الأول وله الحق في استردادها مع عشر الثمن الذي دفعه (الجازيت (5) ص (127) نمرة (33)) وقد دافع الأفوكاتو ينجالون عن الرأي الأول - رأي لمحكمة النقض الفرنسية في مقال له نشر في الجازيت (5) ص (119) - كما دافع المسيو إيمان النائب العمومي لدى المحاكم المختلطة سابقًا عن الرأي الثاني في مقال له (نشر في مصر العصرية نمرة (24) – 25 سنة 1916) وسنرى أن هناك اختلافًا جوهريًا بين قانوني المرافعات الأهلي والمختلط في بعض النصوص يدعو إلى الأخذ برأي محكمة النقض الفرنسية في القضاء الأهلي.
(5)
رأي المحاكم الأهلية
قبل أن نتكلم عن المحاكم الأهلية وآراء الشراح الوطنيين نريد أن نشير إلى فارقين عظيمين بين النصوص الفرنسية والمختلطة والأهلية:
الفارق الأول:
واجب كل من قانوني المرافعات الأهلي والمختلط على مقرر الزيادة بالعشر أن يعلن تقريره مع بيان اليوم الذي يحدد للبيع إلى كل من (1) الدائن الذي طلب البيع (2) والدائنين المسجلين (3) وللراسي عليه المزاد - أوجب عليه ذلك في ميعاد قدره ثمانية أيام في القانون الأهلي وثلاثة أيام في القانون المختلط - فإن مضى هذا الميعاد ولم يقم مقرر الزيادة بالإعلان فيه فإن القانون الأهلي يوجب على كاتب المحكمة أن يقوم هو بالإعلان في خلال الثمانية أيام التالية (580 و 583 مرافعات أهلي) أما القانون المختلط فإن الإعلان يحصل في خلال الثلاثة أيام التالية بناءً على طلب أي شخص من الأشخاص الثلاثة المتقدمة ذكرهم (وهم الدائن وطالب البيع والدائنون المسجلون والراسي عليه المزاد) فإن لم يتقدم أحد من هؤلاء بالإعلان فإن زيادة العشر تكون ملغاة وتعتبر باطلة لا أثر لها بدون لزوم للحكم بذلك ((662) مرافعات مختلط) فزيادة العشر في القانون في القانون المختلط إذن لا تقيد صاحبها في كل الأحوال ويمكنه أحيانًا التخلص منها - ونلاحظ - أولاً - أن كلا النصين الأهلي والمختلط لم يوجب على مقرر الزيادة أن يعلن المدين بها وباليوم الذي يحدد للبيع مع من أوجب عليه إعلانهم قانونًا في حين أن الأمر يهم المدين قبل غيره.
ونلاحظ ثانيًا أن النص المختلط وهو لم يوجب إعلان المدين بالزيادة وبيوم البيع الجديد - لم يخوله حق إعلان ذوي الشأن بهما عند قعود المزايد عنه مع أن القانون الفرنسي قد أعطاه هذا الحق (المادة (709) مرافعات فرنسي) ثم إن القانون المختلط في الوقت نفسه لم يلزم كاتب المحكمة بأن يباشر هو الإعلان إذا لم يقم به المزايد في حين أن القانون الأهلي ألزم الكاتب - وفي هذا وذاك كل الضرر بالمدين إذ قد يغفل دائنوه عن إعلانه أو قد يتواطأ الراسي عليه المزاد الأول مع المزايد بالعشر لمنع المزايدة - هذا الخلاف الجوهري بين القانونيين الأهلي والمختلط أشار إليه حضرة النائب المحترم السيد محمد عبد الهادي الجندي بك عند مناقشة مجلس النواب لقانون إيقاف البيوع السابق الإشارة إليه وحدا به إلى أن يطلب تعديله بحيث تقف البيوع التي تقرر فيها بزيادة العشر - كما أن هذا الخلاف الجوهري اعتمد عليه حضرتا قمحة بك وعبد الفتاح السيد بك في كتابهما وقالا بحق أنه طبقًا للقانون الأهلي يخلي طرف الراسي عليه المزاد الأول بمجرد التقرير بزيادة العشر - لأن مقرر الزيادة يصبح مرتبطًا بتقريره لا يملك العدول عنه - فحصول المزايدة تعيد للمدين الحرية التامة في البيع والرهن والوفاء إذ الملكية زالت من يد الراسي عليه المزاد الأول وهي لم تكتسب بعد لمجرد الزيادة - فوجب أن تعود إلى صاحبها الأصلي المدين لأنه غير معقول إن تبقى العين بلا مالك في المدة بين المزايدتين - أما بالنسبة للتشريع المختلط فإن المؤلفين يريان أن الراسي عليه المزاد الأول يفقد ملكيته بحكم مرسى المزاد الثاني نفسه وليس بتقرير الزيادة من مجددها لأن هذا التقرير لا يلزمه (كتاب التنفيذ علمًا وعملاً بند (714)).
الفارق الثاني:
في فرنسا وطبقًا لرأي جارسونيه ((5) بند (482)) لا ضرورة لتجديد تسجيل الرهون بعد تسجيل حكم المزاد الأول - لأنه ما دامت الملكية لا تعود إلي المدين وما دام محظورًا على المدين أن يتصرف في العقار لخروجه نهائيًا عن ملكه - فلا يمكن أن يتغير مركز أصحاب الرهون بعد تسجيل حكم مرسى المزاد الأول – إذ تسجيله يجعل الرهون تنتج نتيجتها النهائية
أما في مصر فإن المادة (570) مدني أهلي ((694) مدني مختلط) لا تعفى من تجديد تسجيل الرهون إلا بعد فوات مواعيد زيادة العشر - فلا بد من تجديد التسجيل إلى أن تنتهي العشرة الأيام المقررة للزيادة من غير حصولها فإن حصلت فلا بد من التجديد حتى مرسى المزاد والثاني ونرى من هذا أن القانون المصري بإيجابه تجديد التسجيلات مدة إجراءات زيادة العشر فلأنه يعتبر أن الملكية تعود إلى المدين بمجرد زيادة العشر.
رأى المرحوم أبي هيف بك - انتقد الشراح الفرنسيين أي انتقاد ورأى عدم التقيد بالنظريات وأن تكون آثار زيادة العشر وحكم رسو المزاد الثاني مستمدة من تطبيق قواعد القانون وروحه ولكنه عندما أورد حلولاً اعتبرها آثارًا صحيحة لزيادة العشر ذكر من بينها أن التقرير بالزيادة لا يعيد الملكية إلى المدين فلا يستطيع بدفع ديونه أن يمنع المزايدة الثانية من الحصول (طرق التنفيذ والتحفظ بند (951) و (954)) قال ذلك مع أنه سبق أن ذكر (في بند (926)) أن نظام زيادة العشر شرع لفائدة المدين والدائنين والثروة العقارية - مع أنه ليس أصلح لفائدة المدين ودائنيه والثروة العقارية من أن يسدد المدين دينه فيحصل دائنه رافع الدعوى على مطلوبه وتعود الملكية إلى المدين ويظل العقار كما كان ضامنًا لدائنيه الآخرين الذين لم يتخذوا إجراءات ضده.
أحكام المحاكم الأهلية:
استنادًا إلى الفارقين سالفي الذكر بين النصوص الفرنسية والمختلطة والأهلية أخذنا برأي محكمة النقض الفرنسية في حكم أصدرناه بتاريخ 21 مارس سنة 1933 من محكمة أبي حمص الأهلية (ونشر بمجلة المحاماة السنة السادسة عشرة العدد (4) رقم (188) ص (453)).
وقلنا فيه أن الملكية إنما تعود إلى المدين بمجرد التقرير بزيادة العشر - وقد سبق أن اتبع هذا الرأي بعض المحاكم الأهلية من ذلك حكم محكمة استئناف مصر الأهلية الصادر في 22 نوفمبر 1927 (ونشر بالمحاماة 8 رقم (239) ص (321)) وحكم محكمة الاستئناف الأهلية الصادر في 10 نوفمبر 1926 (ونشر بالمحاماة سنة 7 رقم (237) ص (344)) – أما البعض الآخر من المحاكم الأهلية فقد جارى الاتجاه الحديث لمحكمة الاستئناف المختلطة (انظر استئناف 30 إبريل 1930 محاماة سنة 10 رقم (433) ص (862)).
حكم محكمة النقض المصرية:
أصدرت هذه المحكمة حكمًا بتاريخ 2 يونيه سنة 1932 (ونشر بمجلة المحاماة السنة 13 عدد (2) رقم (60) ص (152)) قالت فيه:
1 - إن الاستناد إلى المادتين (580) و (583) من قانون المرافعات الأهلي (وقد استند إليهما قمحه بك وعبد الفتاح السيد بك كما سبق القول) غير مجد لأن المراد منهما استيفاء الإجراءات المتعلقة بزيادة العشر ليس إلا (وقد رأينا أن الاستناد إليهما مجد لما سبق ذكره وبالأخص لأن القانون الأهلي تعمد أن يخالف القانونين الفرنسي والمختلط بتحتيمه على كاتب المحكمة أن يتمم هو إجراءات زيادة العشر وما ذلك إلا لأنه يرى أن الملكية قد عادت إلى المدين بزيادة العشر).
2 - ثم قالت محكمة النقض أنه سواء كانت هذه الزيادة ملزمة لمن قررها أو غير ملزمة فإنها ترى رأي الشراح الفرنسيين لما ذكروه من أن التقرير بالزيادة لا يعتبر بيعًا نهائيًا ملزمًا للمدين ولمقرر الزيادة ومبطلاً للبيع الأول – ولا يؤدي حتمًا إلى إعادة البيع – وقد سبق لنا الرد على كل حجة من حجج الشراح الفرنسيين.
3 - ثم أضافت محكمة النقض اعتبارًا آخر وهو أن المادة (587) مرافعات تقضي بأن حكم البيع يكون حجة للمشتري بملكية المبيع وإذن يجب القول بألا تأثير لتقرير الزيادة في البيع الذي تم بصدور حكم مرسى المزاد الأول والذي يبقى قائمًا إلى أن يسقط بصدور حكم جديد - ولكن يلاحظ أن البيع إنما يقع معلقًا على شرط فاسخ ولم تبين المادة (587) مرافعات أو غيرها هذا الشرط الفاسخ فلم لا يكون التقرير بزيادة العشر؟
4 - على أن محكمة النقض ذكرت أخيرًا وبحق أنه مع عدم وجود نص صريح في القانون يقضي بأن مجرد تقرير الزيادة بالعشر يفسخ حكم مرسى المزاد الأول فلا محل للقول بأن محكمة الموضوع (وقد كانت أخذت برأي الشراح الفرنسيين) بترجيحها رأيًا على رأي في الموضوع قد أخطأت في تطبيق القانون.
ونحن نسجل على محكمة النقض هذا القول فلو أخذت محكمة الموضوع بالرأي الآخر وهو رأي محكمة النقض الفرنسية فلا سبيل إلى نقض حكمها مما مالت محكمة النقض نفسها إلى الرأي الأول إذ لا محل للقول بأن محكمة الموضوع أخطأت في تطبيق القانون - وهو قد صمت - في ترجيحها رأيًا على رأي - ونحن نرى منعًا لما قد ينشأ عن هذا من الفوضى أن ينص صراحة على آثار زيادة العشر في التشريع المنتظر وأن يؤخذ فيه برأي محكمة النقض الفرنسية صيانة للثروة العقارية ورحمة بالمدين.
(6)
منشوران لوزارة الحقانية بخصوص زيادة العشر ونقدهما
عرضت أخيرًا على محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية بهيئة استئنافية قضية ظروفها كما يأتي: حكم بنزع ملكية مدين من عقار يملكه وبيع بالمزاد العلني - وأثناء البيع توفي المدين ثم توفي أحد ورثته - ثم رسا المزاد أخيرًا على الدائن طالب البيع وقد أودع في قلم كتاب المحكمة نحو عشرين جنيهًا باقي الثمن والمصاريف بعد خصم دينه - وبعد ذلك تقدم آخر وقرر بزيادة العشر في الميعاد القانوني وأودع بقلم كتاب المحكمة نحو اثنين وعشرين جنيهًا قيمة خمس الثمن والمصاريف وتحددت جلسة أخرى للبيع وفيها تنازل الدائن طالب البيع والذي رسا عليه المزاد الأول عن السير في إجراءات البيع وعن حكم مرسى المزاد الأول كما تنازل المزايد بالعشر عن زيادته وأثبت قاضي البيوع هذا التنازل بحضور ورثة المدين الذين أعلنهم طالب البيع ولكن لما أراد الراسي عليه المزاد الأول والمزايد بالعشر أن يستردا من قلم الكتاب ما أودعه كل منهما امتنع قلم الكتاب عن ذلك بحجة أن تنازلهما أمام المحكمة كانا ناقصًا لأنهما لم يقدما إعلامات شرعية بأسماء ورقة المدين وبأسماء ورثة من توفي منهم ولم يقدما شهادات عقارية بأسماء كل من هؤلاء الورثة ليمكن إعلانهم جميعًا وإعلان دائنيهم أرباب الحقوق المسجلة إن وجدوا إذ لا بد من تمثيل هؤلاء والحصول على رضاهم بالتنازل عن الإجراءات وبصرف المبلغين المودعين - وقلم الكتاب إذ يتشدد على هذا النحو فإنما ينفذ منشورًا أصدرته وزارة الحقانية إلى أقلام الكتاب بتاريخ 6 فبراير 1935 بناءً على فتوى من قلم القضايا - وقد فسرته بمنشور آخر أصدرته بتاريخ 31 أكتوبر سنة 1935 - وهذان المنشوران أساسهما الرأي القائل بأن الملكية لا تعود إلى المدين بتقرير الزيادة بل تبقى للراسي عليه المزاد الأول حتى حكم مرسى المزاد الثاني، على أن هذين المنشورين حتى مع التسليم بالرأي الذي استندا إليه فإنهما قد أسرفا في التشدد والاحتياط إسرافًا مجحفًا بالمدين إذ ملخصهما ما يأتي:
1 - إذا حضر للجلسة المحددة للمبيع بعد التقرير بزيادة العشر كافة أصحاب الشأن وقرروا جميعًا باتفاق فيما بينهم إعادة الأمور إلى حالتها الأولى - وذلك بتنازلهم عن دعوى البيع وعن حكم رسو المزاد وعن التقرير بالزيادة - وأثبت لهم قاضي البيوع ذلك - فإنه يترتب على هذا ضمنًا تنازل الراسي عليه المزاد عن ملكية العقار المنزوع إلى المدين - ويجب في هذه الحالة أن يؤشر قلم الكتاب بمضمون المحضر المذكور على هامش تسجيل حكم مرسى المزاد - وبعد ذلك يرد إلى كل من الراسي عليه المزاد الأول وإلى مقرر الزيادة أمانته المودعة بعد أن يخصم منها الرسوم المستحقة له وكذا رسم نقل الملكية من الراسي عليه المزاد الأول إلى المدين وهو ما يعادل رسم التسجيل المنصوص عنه في المادة الأولى من قانون التسجيل.
2 - وإذا لم يكن هناك إجماع من ذوي الشأن على الاتفاق ففي هذه الحالة يجب على المحكمة أن ترفض إثبات الاتفاق ولها أن تأمر بشطب الدعوى ولا يجوز لقلم الكتاب في هذه الحالة أن يرد المبالغ المودعة - ولكن يجوز بعد الشطب لكل ذي شأن أن يعيد القضية للمحكمة سواء للاستمرار في إجراءات البيع أو لإثبات اتفاق جميع ذوي الشأن.
3 - وقرر المنشوران أن أرباب الديون المسجلة للمدين المنزوع ملكيته هم من أولى الشأن.
4 - وأنه إذا أثبت المحكمة خطأ الاتفاق المقدم بدون إجماع أولي الشأن فلا يرد قلم الكتاب الودائع المذكورة إلا إذا أقر بذلك من لم يدخل منهم في الاتفاق أو استصدر من له مصلحة حكمًا في مواجهتهم ومواجهة قلم الكتاب.
ونلاحظ على المنشورين ما يأتي:
أولاً: غير مفهوم سبب التشدد في اعتبار أرباب الديون المسجلة للمدين من ذوي الشأن الذين يجب تمثيلهم ورضاهم بالاتفاق - فإن هذا التشدد يستدعي استصدار إعلامات شرعية لورثة المدين المتوفى وأخرى بورثة من توفي من ورثته ثم استخراج شهادات عقارية عن كل وارث من هؤلاء الورثة وكل هذا يستغرق وقتًا كبيرًا ويتطلب نفقات كثيرة سيلزم بها المدين المسكين آخر الأمر مع أن زيادة العشر إنما شرعت لمصلحته ومع أن الاتفاق الذي به ترجع الملكية إلى المدين هو في صالحه وصالح ورثته من بعده بل وفي صالح دائنيه المحفوظة ديونهما بالتسجيل على العقار والذين لم يطلبوا البيع وإنما طلبه دائن آخر أقر الاتفاق - ونرى أنه حتى مع الأخذ برأي الشراح الفرنسيين فإنه يكفي أن يقر الاتفاق بعض الورثة لأنه يعتبر ممثلاً لباقي الورثة ولجميع الدائنين في هذا الاتفاق المفيد للجميع ونلاحظ:
ثانيًا: أن الأخذ بالمنشورين قد ينفر الناس من التقدم للشراء في البيوع الجبرية فيضيع الغرض الذي قصده الشارع وسعى إليه بشتى الطرق وهو الوصول بالثمن إلى أقصى حد مستطاع، إذ نفرض أن الاتفاق الذي عرض على قاضي البيوع كان ناقصًا لأنه لم يمثل فيه أرباب الديون المسجلة مثلاً ونفرض أن المزايد بالعشر قام باستخراج أعلامات شرعية بأسماء الورثة ثم باستخراج شهادات عقارية لكل منهم حتى إذا ما عرف منها دائنيهم واتصل بهم فإنهم قد يرفضون الاتفاق، ولنفرض أنه رفع عليهم دعوى لإثبات الاتفاق فحضروا أمام المحكمة وطلبوا رفض إثباته فأجابتهم إلى ما طلبوا – نفرض هذا فلا يبقى أمام المزايد بالعشر إلا أن يعيد إجراءات البيع حتى يحصل على مبلغه المودع كما جاء في المنشورين ولكنه لا يستطيع السير في هذه الإجراءات لأنه ليس صاحب الحق القانوني فيه كما قضت بذلك محكمة النقض - فإن سار القاضي في إجراءات البيع وقع حكمه باطلاً لعدم استيفائه شرطًا أساسيًا إجرائيًا تفرضه المادتان (584) و (569) مرافعات وهو أن يكون البيع بناءً على طلب الدائن الذي طلب البيع أو غيره من أرباب الديون المسجلة عند الاقتضاء (حكم محكمة النقض المدنية الرقيم (6) يونيه سنة 1935 والمنشور بمجلة المحاماة سنة 16 عدد (2) رقم (104)).
وإنا نلاحظ على المنشورين أيضًا أنهما يتطلبان تحصيل رسوم جديدة عن نقل الملكية من الراسي عليه المزاد الأول إلى المدين – وهذه غير الرسوم السابق تحصيلها عن نقل الملكية من المدين إلى الراسي عليه المزاد الأول عن حكم مرسى المزاد الأول – والغريب أن المنشورين يطلبان من أقلام الكتاب أن تتقاضى الرسوم الجديدة من الأمانة المودعة من كل من الراسي عليه المزاد الأول والمزايد بالعشر معًا ومن غير توزيعها بينهما مع أن الملزم بها هو المدين.
وقد أخذت محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية في القضية التي ذكرنا ظروفها (وهي نمرة (371) استئناف سنة 1937 دائرة حضرة رئيس المحكمة محمد صدقي خليل بك) برأي محكمة النقض الفرنسية وقالت أن ما حدا بها إلى الأخذ بهذا الرأي (هو الحالة المالية وتسهيل الطريق للمدين لسداد ما عليه من الديون محافظة على الثروة العقارية وكذا تسهيل للدائن والمدين لحصوله على دينه خلافًا للنظرية الأولى التي توجد عراقيل لا مبرر لها أمام الدائن والمدين - هذا فضلاً عن أن الحقوق العينية محفوظة برجوع العين إلى صاحبها - أما ما يطلبه المستأنفان من اتفاق جميع ذوي الشأن على فسخ حكم مرسى المزاد الأول - في حالة صدور حكم ثانٍ – فهذه إجراءات تستلزم مصاريف تربو على المبالغ المطلوب صرفها).
وأخيرًا فإنا نقترح بأن ينص صراحة في قانون المرافعات الجديد المنتظر على أن زيادة العشر تعيد الملكية إلى المدين ولكن في الوقت نفسه يحرم عليه أن يتصرف في العقار المنزوع ملكيته بالبيع أو الرهن أو غيره من الحقوق العينية حتى حكم على مرسى المزاد الثاني، وبأن ينص فيه على أن اتفاق المدين والدائن نازع الملكية والراسي عليه المزاد الأول والمزايد بالعشر يكفي وحده لمنع السير في إجراءات البيع الثاني وألا تحصل إذ ذاك رسوم نقل ملكية جديدة بل يكتفي بالتأشير على هامش حكم مرسى المزاد الأول بالتقرير بزيادة وبهذا الاتفاق يصبح المدين مالكًا للعقار حر التصرف فيه.
أحمد الجارم
القاضي بمحكمة إسكندرية الأهلية
السنة الثامنة عشرة 1938
بحث
آثار زيادة العشر في البيوع الجبرية
(في آثار زيادة العشر في البيوع الجبرية - وهل تعيد الملكية إلى المدين؟ أهمية ذلك بالنسبة لتطبيق القانون الخاص بإيقاف البيوع الجبرية عن بعض الأطيان الزراعية - صمت قانون المرافعات - اختلاف الآراء في فرنسا ومصر - رأي محكمة النقض المصرية - رأى معالي مكرم باشا عبيد - منشورات من وزارة الحقانية لأقلام الكتاب - نقدهما واقتراح الأخذ في التشريع المنتظر برأي محكمة النقض الفرنسية).
(1)
عرض على مجلس النواب في يوم 25 مارس 1937 تقرير لجنة الحقانية عن مشروع القانون الخاص بوقف البيوع الجبرية عن بعض الأطيان الزراعية وهو الذي قالت الحكومة في مذكرتها الإيضاحية عنه أنه مقدمة لما ستتخذه نحو تسوية مشكلة الديون العقارية الناشئة عن الأزمة الحالية تسوية نهائية - وقد نصت المادة الأولى من مشروع اللجنة - وقد اعتمدها المجلس - على ما يأتي:
(ابتداءً من تاريخ العمل بهذا القانون لغاية 31 ديسمبر 1937 تقف البيوع الجبرية لجميع الأراضي الزراعية أو المعدة للبناء وكذلك للعقارات المبنية المملوكة لمدين – إذا كانت أرضه الزراعية كلها أو بعضها قد ترتب عليها رهن أو حق اختصاص في تاريخ سابق على 31 ديسمبر 1932).
وقد استوضح حضرة النائب المحترم الأستاذ محمد توفيق دياب معالي وزير المالية عما إذا كان هذا القانون يسري على البيوع التي بدئ فيها فعلاً ولم تتم - كأن تكون المحكمة قضت بالبيع ورسا المزاد على الدائن ثم جاء من قرر بزيادة العشر وحددت جلسة لإعادة البيع فهل يقف البيع في هذه الحالة طبقًا لهذا القانون: فأجاب معالي وزير المالية (مكرم عبيد باشا) بما يأتي (أن المسألة التي أثارها حضرة النائب المحترم هي في الواقع مسألة فقهية بحتة قد يختلف فيها الرأي - ورأيي الشخصي هو أن كل بيع يقع بعد تاريخ العمل بهذا القانون يقف متى توافرت فيه الشروط المنصوص عليها في المشروع الحالي، على أنه لا يمكنّي أن أجزم بما سيكون عليه رأي المحكمة في مسألة قانونية كهذه - فمثلاً إذا بيعت أرض لشخص ثم تقرر فيها زيادة العشر وحدد يوم لإعادة البيع فرأيي كمحامٍ أن يقف البيع طبقًا لهذا القانون - وفوق ذلك فإن زيادة العشر ترجع القضية إلى حالتها الأولى كأن لم يكن قد بيع شيء لمن رسا عليه المزاد - هذا رأيي أبديه ارتجالاً ولكني لا أستطيع أن أجزم بما سيكون عليه رأي القضاء في حالة كهذه).
وقد عارض حضرة النائب المحترم الأستاذ كامل بك صدقي هذا الرأي قائلاً (إذا رسا مزاد على شخص ثم زاد آخر العشر - أعيدت إجراءات البيع ولا يمكن وقفها في هذه الحالة - مهما تم من اتفاق بين الدائن والمدين، لأن المسألة تصبح من حق من رسا عليه المزاد ومن زاد العشر، لذلك أرى أنه في مثل هذه الحالة يجب أن تسير الإجراءات ولا يمكن أن يطبق عليها نص المادة الأولى.
وقد انضم إلى الرأي الأخير حضرة النائب المحترم السيد محمد عبد الهادي الجندي بك ورأى وجوب تعديل النص كما رأى حضرة النائب المحترم الأستاذ السيد سليم تعديله ليسري القانون على الحالة التي تقرر فيها الزيادة بالعشر حماية للمدينين، وأخيرًا قال المقرر أن هذه مسألة تتعلق بتطبيق القانون وهي متروكة للسلطة القضائية ووافقه معالي وزير المالية.
(انظر مضبطة الجلسة التاسعة عشرة لمجلس النواب يوم الخميس 25 مارس 1937 الملحقة بالوقائع المصرية عدد (40) يوم 13 مايو 1937).
(2)
وقد رأينا أن نعالج هذا الموضوع الخطير ونتلكم عن طبيعة وآثار زيادة العشر وخاصة عما إذا كان من شأنها أن تعيد ملكية العقار المبيع إلى المدين فيجوز له أن يتفق مع دائنيه كأن يدفع الدين إلى نازع الملكية (والحاجز في القانون المختلط) ويتنازل الأخير عن إجراءات البيع.
وقد اختلفت آراء الشراح والمحاكم في فرنسا ومصر في هذا الأمر أيما اختلاف وتعددت النظريات وما ذلك إلا لصمت قانون المرافعات فهو لم يبين صراحة ما الذي تنتجه زيادة العشر.
1 - أهي تنقل ملكية العقار المبيع فورًا إلى الراسي عليه المزاد الأول؟ أم أن هذه الملكية لا تنتقل إليه إلا إذا مضت مواعيد زيادة العشر دون أن يحصل تقرير بها؟
2 - وإذا انتقلت الملكية فورًا فهل زيادة العشر تفسخ البيع وتعيد الملكية للمدين أم أن الذي يفسخه هو حكم مرسى المزاد الثاني؟ - وبالتالي هل يستطيع المدين - إن حصلت زيادة العشر أن يبيع العقار أو يرهنه؟ - وهل له أن يتصالح مع دائنه نازع الملكية ويدفع له دينه وينهي بذلك إجراءات البيع باعتبار أنه لا زال مالكًا؟ أم لا يجوز له ذلك حتى ولو رضي الراسي عليه المزاد ومقرر الزيادة بالعشر؟
3 - وهل إذا هلك العقار المبيع بحادث قهري كغرق أو حريق عقب زيادة العشر وقبل حكم مرسى المزاد الثاني فعلى من يهلك؟ - أعلى المدين؟ أم على الراسي عليه المزاد الثاني؟ - ثم ما الحكم إذا هلك العقار عقب البيع الأول وقبل زيادة العشر أيهلك على الراسي عليه المزاد الأول باعتباره مالكًا أم على المدين؟
4 - ولمن تكون ثمرات العقار المبيع عند زيادة العشر في الفترة ما بين حكم مرسى المزاد الأول وحكم مرسى المزاد الثاني؟ - أتكون للراسي عليه المزاد الأول باعتباره مالكًا؟ أم يحرم منها وتعطي للمدين باعتبار أنه ما زال مالكًا؟ - وهل في الحالة الأخيرة تعطي الراسي عليه المزاد الأول الذي دفع الثمن ثم فسخ بيعه فوائد عن هذا الثمن؟، ومن يلزم بها؟
5 - وهل يلزم تجديد تسجيلات الرهون لتحفظ مرتبتها بعد تسجيل حكم مرسى المزاد الأول؟ أم لا يلزم ذلك؟
6 - وهل ترد رسوم نقل الملكية إلى الراسي عليه المزاد الأول عند حصول زيادة العشر؟ أم لا ترد بحال بل وتحصل رسوم غيرها عند الحكم بمرسى المزاد الثاني؟
(3)
ولقد رأى البعض أن ملكية العقار المبيع لا تنتقل إلى الراسي عليه المزاد فورًا بل تبقى معلقة على شرط توقيفي هو أن لا تحصل زيادة العشر في الأجل المحدد لها، فإن حصلت فالملكية تستمر للمدين، على أن هذا الرأي يتعارض مع نصوص القانون التي تقضي بأن ملكية المبيع تنتقل إلى المشتري الراسي عليه المزاد فورًا - فالمادة (587) مرافعات أهلي تنص على أن حكم البيع يكون حجة للمشتري بملكية المبيع، والمادة (591) مرافعات أهلي تنص على أن البيع يقع للراسي عليه المزاد، ولهذا لم تأخذ المحاكم المصرية أهلية أو مختلطة بهذا الرأي، أما الرأي المعمول عليه فهو أن الملكية تنتقل إلى الراسي عليه المزاد تحت شرط فاسخ (La condition est resolutoire) فيعتبر الراسي عليه المزاد مالكًا من يوم الشراء إلى أن يتحقق الشرط الفاسخ فيزول الملك عنه وينفسخ البيع ويمتد أثر هذا الفسخ إلى الماضي بحيث يعتبر الراسي عليه المزاد كأنه لم يكن مالكًا أصلاً ولكنهم اختلفوا في تحديد الحادثة التي يتحقق بها هذا الشرط وينفسخ البيع - أهي زيادة العشر أم حكم مرسى المزاد الثاني - وهناك رأيان:
الرأي الأول: هو ما سارت عليه محكمة النقض الفرنسية من أن مجرد التقرير بزيادة العشر يفسخ البيع الأول بدون انتظار نتيجة مرسى المزاد الثاني – مستندة في ذلك إلى المادة (709) من قانون المرافعات الفرنسي التي تقول إن زيادة العشر لا يجوز الرجوع فيها، وإلى المادة (710) منه التي تقضي بأن مقرر الزيادة هو الذي يرسو عليه المزاد إذا لم يتقدم مزايد آخر في يوم إعادة البيع، فهذان النصان يجعلان المزايدة في رأيها عملاً نهائيًا يستدعي حتمًا إعادة بيع العقار – وإذًا فحصول المزايدة يكفي وحده في إنهاء حق الراسي عليه المزاد الأول الذي زيد عليه، وينتج من هذا أن العقار إذا هلك بحادث قهري كحريق أو غرق لا يلزم الراسي عليه المزاد الأول بدفع ثمنه إذ قد اعتبر كأنه لم يكن مالكًا أبدًا (انظر كتاب المرافعات:
Glasson, Tissier & Morel, Traité de Procedure Civile
(الطبعة الثالثة سنة 1932 الجزء الرابع بند (1382) ص (734) وأحكام محكمة النقض الفرنسية الصادرة في 7 ديسمبر سنة 1868 و 6 ديسمبر سنة 1873 و 15 يناير سنة 1873 و 26 إبريل سنة 1881 (الأسباب) و 22 يونيه سنة 1892 وهي الأحكام المشار إليها في هامش الصفحة).
وهذا هو الرأي الذي أخذ به معالي مكرم عبيد باشا.
وتطبيقًا لهذا الرأي إذا هلك العقار قبل التقرير بزيادة العشر فإن الراسي عليه المزاد يكون في ذلك الوقت مالكًا ويجب عليه دفع الثمن.
الرأي الثاني:
يرى أغلبية الشراح الفرنسيين - وأهمهم جارسونيه وجلاسون وسيزاربرو - غير رأي محكمة النقض الفرنسية، ويذهبون إلى أن تقرير الزيادة وحده لا يكفي للفسخ بل يجب لذلك أن يرسو المزاد فعلاً ويصدر به حكم جديد لصالح شخص آخر غير الراسي عليه المزاد الأول - ويقول إن زيادة العشر وإن كانت تعتبر عرضًا مقيدًا لمقررها إلا أنها لا تعتبر بيعها نهائيًا (غير قابل للفسخ) ملزمًا للمدين ولمقرر الزيادة ومبطلاً للبيع الأول للأسباب الآتية:
أولاً: من المحتمل عند إعادة البيع أن يرسو المزاد أيضًا على الراسي عليه المزاد الأول إذا كان هو أعلا مزايد وقالوا إنه في هذه الحالة تبقى الملكية للراسي عليه المزاد الأول - ولكن ردنا على ذلك أن الملكية تؤول إذ ذاك إليه بسبب جديد هو حكم مرسى المزاد الثاني وليس حكم مرسى المزاد الأول.
ثانيًا: قالوا أن الملكية قد تبقي للراسي عليه المزاد الأول رغم حصول الزيادة إذا كانت باطلة - ولكن ردنا على ذلك أن المفروض في زيادة العشر التي تفسخ البيع الأول هي الزيادة الصحيحة قانونًا.
ثالثًا: قالوا بأن الملكية قد تبقى للراسي عليه المزاد الأول رغم حصول الزيادة إذا كان مقرر الزيادة قد تنازل عن حقه فيها برضاء طالب البيع والدائنين - وردنا على ذلك أن الحال يختلف في القانون الأهلي عنه في القانون الفرنسي والمختلط ففي القانون الأهلي إذا لم يقم مقرر الزيادة بإجراءات البيع الثاني قام بها قلم الكتاب من تلقاء نفسه كما سيأتي.
هذه هي حجج الشراح الفرنسيين وقد خلصوا منها إلى القول بأن زيادة العشر ليست إلا تهديدًا بالفسخ une simple menace de resolution (انظر ملحق موسوعة داللوز جزء (17) تحت كلمة surenchere فقرة (283)) فإذا هلك المبيع بعد زيادة العشر وقبل مرسى المزاد الثاني فالذي يتحمل الخسارة في رأيهم هو الراسي عليه المزاد الأول باعتباره مالكًا لم يفسخ عقده – أما إذا صدر حكم مرسى مزاد ثانٍ بعد الزيادة بالعشر فقد تساءل الشراح عمن يكون مالكًا للعقار في الفترة بين الحكمين - وبالتالي من له الحق في الثمرات ومن يلزم بالخسارة - أيكون المدين مالكًا؟ استبعدوا هذا وزعموا أن من رسا عليه المزاد أخيرًا يعتبر كأنه كان مالكًا من وقت مرسى المزاد الأول وهم بهذا يتغاضون عن نظرية الشرط الفاسخ التي تقضي باعتبار المدين مالكًا إلى وقت رسو المزاد الثاني - ولكن جارسون يأبى هذه النتيجة ويصر على اعتبار الراسي عليه المزاد الثاني مالكًا من يوم مرسى المزاد الأول قائلاً أنه لا يقبل من نتائج نظرية الفسخ ما لا يتفق مع حكمة مشروعية زيادة العشر، وهو يرجع اعتبار المشتري الثاني مالكًا من يوم الحكم الأول إلى اعتبارات يقول إنها مستمدة من طبيعة زيادة العشر ومن إرادة الشارع ومن غرابة أو سقم المركز الذي يكون المدين فيه مالكًا للعين في الفترة بين حكمي مرسى المزاد (كذا) وإذن فهلاك العقار بقوة قاهرة يكون على الراسي عليه المزاد الأول إلى وقت صدور حكم مرسى المزاد الثاني وعليه رسم انتقال الملكية رغم التقرير بالزيادة.
(جارسونيه الطبعة الثالثة (5) بند (480 – 485).
أما سيزار برو - وهو منقح الطبعة الثالثة من كتاب جارسونيه سالف الذكر فإنه يقول إما الشرط الفاسخ بكل نتائجه - وإما عدول عنه إلى نظرية أخرى - ويريد أن يصل إلى نفس النتائج التي رآها جارسونيه بتعليل جديد فتارة يقول إن الراسي عليه المزاد الأول يعتبر كأنه كان وكيلاً ضمنًا عن الراسي عليه المزاد الثاني وطورًا يدعى أنه في الواقع لم يحصل بيعان بل حصل استمرار لبيع واحد ابتدأ من وقت مرسى المزاد الأول وانتهى في يوم مرسى المزاد الثاني.
(Les encheres ont lieu à deux reprises, dans deux audiences, elles sont séparées par un intervalle de temps, d’aillears assez court mais toutes les enchères sont relatives à une offre de vente unique)
ورأى سيزار برو هذا مع ما فيه من حذق ومهارة لا يخلو من عيب كما يقول جلاسون ومن معه (في كتابهم سالف الذكر صفحة (736)) فهم يرون أن هناك بيعين مستقلين لا بيعًا واحدًا وأن الأفضل تطبيق النتائج العادية للفسخ أي أنه بمجرد حصول المزايدة ينفسخ البيع الأول الحاصل للراسي عليه المزاد الأول وتعود الملكية للمدين ولا تنزع منه إلا بصدور حكم مرسى المزاد الثاني ويقولون – أن هذا الحل هو الذي سار عليه القضاء – وهذا نص ما ذكروه:
(Quelque ingenieux que soit ce systeme, on peut lui reprocher de faire trop bon marché de la premiere adjudication Celle - ci a bien transféré a l’adjudicataire la propriéte de l’immeuble saisi, encore que cette propriété fùt subordonnée à la condition résolutoire de la survenace d’une surenchère, elle n’en était pas moins pour le premiere adjudicatairc un titre d’acquisition. Il s’agit bien de deux adjudications independentes. Je est donc préferable d’appliquer ici les conséquences ordinaires de la resolution. On décidera dès lors que l’anéantissement retsoactif de la propriete de l’adjudicataire a poar conséquence de rétablir le saisi dans sa propriété sur l’immeuble, le saisi ne scra dépossédé que par l’adjudiction sur surenchère, et vis - à - vis des tiers, par la tranion de cette adjudication. C’est seulencnt à cette date que le second adjudicataire deviendra proprietaire. Telle est la solutim à laquelle se tient la Jurisprudence.
إلا أنهم بعد ذلك يضعون القاعدتين الآتيتين:
القاعدة الأولى: حق الراسي عليه المزاد الأول بفسخ بمرسى المزاد الثاني بناءً على زيادة العشر، فكأنهم يصرون رغم ما ذكروه آنفًا على أن زيادة العشر لا تكفي وحدها للفسخ.
القاعدة الثانية: بسبب هذا الفسخ يعتبر المدين المحجوز عليه مالكًا للعقار حتى حكم مرسى المزاد الثاني، ثم يرتبون على ذلك ما يأتي:
1 - لا يلزم الراسي عليه المزاد الأول بالثمن وله استرداده إن كان دفعه ولا يلزم برسم نقل الملكية ولكنه في الوقت نفسه يلزم برد ما يكون استولى عليه من الثمرات إذ يكون أخذه لها بلا سبب sans cause وتلغي عقود الإيجار التي يكون أبرمها مع الغير.
ويبرر جلاسون هذا بأنه ما كان يصح للغير أن يتعاقد معه فإن فعل فإنه يتحمل نتيجة طيشه
2 - تنتقل الملكية من المدين إلى الراسي عليه المزاد الثاني مباشرة فالمدين هو صاحب الحق في الاستيلاء على ثمرات العقار في الفترة بين حكمي المزاد مع ملاحظة حقوق الدائنين المسجلين (انظر المرجع السابق بند (1383) ص (737 – 739).
على أن المؤلفين مع هذا لا يودون التقيد بنظرية الشرط الفاسخ ويريدون أن يستبعدوا ما يكون لها من نتائج ضارة بحجة أن زيادة العشر إنما شرعت لفائدة المدين ودائنيه حتى يصل ثمن العقار إلى أقصى حد ممكن فيجب أن لا يترتب عليها ما فيه ضرر بالدائنين وانتقاص من ضمانهم ويشيرون إلى رأي - جوسران Gosserand (طرق التنفيذ بند (266)) كما يشيرون إلى أمرين أولهما: أن العمل جرى في فرنسا على أن لا يسجل حكم مرسى المزاد الأول (أما في القانون المصري فواجب تسجيله)
وثانيهما: أنه ما دام أن الرهن لا يحدث أثره القانوني إلا من يوم تسجيل حكم مرسى المزاد فإن التسجيلات العقارية يجب أن تجدد حتى تسجيل حكم مرسى المزاد الثاني الذي وحده يحدد حقوق الدائنين على الثمن.
(جلاسون ومن معه المرجع السابق ص (740)) – وسنرى أن الحال يختلف في القانون الأهلي
(4)
رأي المحاكم المختلطة
اتبعت هذه المحاكم أول الأمر رأي محكمة النقض الفرنسية وبينها محكمة الاستئناف ولكن الأخيرة عدلت عنه واتبعت رأي الشراح الفرنسيين منذ سنة 1913 على الأقل.
(انظر أحكامها الصادرة في 27 مايو 1912 و 14 إبريل 1914 و 26 إبريل 1916 و 11 ديسمبر سنة 1928 وهذا الحكم الأخير منشور في المحاماة السنة التاسعة رقم (541) وكذا رقم (499)) إلا أنه رغم عدول محكمة الاستئناف المختلطة عن الرأي الأول فقد ظلت محكمة مصر الابتدائية المختلطة متمسكة به فأصدرت بتاريخ 30 مارس 1915 حكمًا مملوءًا بالأبحاث المستفيضة في الموضوع قضت فيه بأن ملكية العقار تعود إلى المدين بمجرد الزيادة وبأن رسوم البيع لا تستحق على المشتري الراسي عليه المزاد الأول وله الحق في استردادها مع عشر الثمن الذي دفعه (الجازيت (5) ص (127) نمرة (33)) وقد دافع الأفوكاتو ينجالون عن الرأي الأول - رأي لمحكمة النقض الفرنسية في مقال له نشر في الجازيت (5) ص (119) - كما دافع المسيو إيمان النائب العمومي لدى المحاكم المختلطة سابقًا عن الرأي الثاني في مقال له (نشر في مصر العصرية نمرة (24) – 25 سنة 1916) وسنرى أن هناك اختلافًا جوهريًا بين قانوني المرافعات الأهلي والمختلط في بعض النصوص يدعو إلى الأخذ برأي محكمة النقض الفرنسية في القضاء الأهلي.
(5)
رأي المحاكم الأهلية
قبل أن نتكلم عن المحاكم الأهلية وآراء الشراح الوطنيين نريد أن نشير إلى فارقين عظيمين بين النصوص الفرنسية والمختلطة والأهلية:
الفارق الأول:
واجب كل من قانوني المرافعات الأهلي والمختلط على مقرر الزيادة بالعشر أن يعلن تقريره مع بيان اليوم الذي يحدد للبيع إلى كل من (1) الدائن الذي طلب البيع (2) والدائنين المسجلين (3) وللراسي عليه المزاد - أوجب عليه ذلك في ميعاد قدره ثمانية أيام في القانون الأهلي وثلاثة أيام في القانون المختلط - فإن مضى هذا الميعاد ولم يقم مقرر الزيادة بالإعلان فيه فإن القانون الأهلي يوجب على كاتب المحكمة أن يقوم هو بالإعلان في خلال الثمانية أيام التالية (580 و 583 مرافعات أهلي) أما القانون المختلط فإن الإعلان يحصل في خلال الثلاثة أيام التالية بناءً على طلب أي شخص من الأشخاص الثلاثة المتقدمة ذكرهم (وهم الدائن وطالب البيع والدائنون المسجلون والراسي عليه المزاد) فإن لم يتقدم أحد من هؤلاء بالإعلان فإن زيادة العشر تكون ملغاة وتعتبر باطلة لا أثر لها بدون لزوم للحكم بذلك ((662) مرافعات مختلط) فزيادة العشر في القانون في القانون المختلط إذن لا تقيد صاحبها في كل الأحوال ويمكنه أحيانًا التخلص منها - ونلاحظ - أولاً - أن كلا النصين الأهلي والمختلط لم يوجب على مقرر الزيادة أن يعلن المدين بها وباليوم الذي يحدد للبيع مع من أوجب عليه إعلانهم قانونًا في حين أن الأمر يهم المدين قبل غيره.
ونلاحظ ثانيًا أن النص المختلط وهو لم يوجب إعلان المدين بالزيادة وبيوم البيع الجديد - لم يخوله حق إعلان ذوي الشأن بهما عند قعود المزايد عنه مع أن القانون الفرنسي قد أعطاه هذا الحق (المادة (709) مرافعات فرنسي) ثم إن القانون المختلط في الوقت نفسه لم يلزم كاتب المحكمة بأن يباشر هو الإعلان إذا لم يقم به المزايد في حين أن القانون الأهلي ألزم الكاتب - وفي هذا وذاك كل الضرر بالمدين إذ قد يغفل دائنوه عن إعلانه أو قد يتواطأ الراسي عليه المزاد الأول مع المزايد بالعشر لمنع المزايدة - هذا الخلاف الجوهري بين القانونيين الأهلي والمختلط أشار إليه حضرة النائب المحترم السيد محمد عبد الهادي الجندي بك عند مناقشة مجلس النواب لقانون إيقاف البيوع السابق الإشارة إليه وحدا به إلى أن يطلب تعديله بحيث تقف البيوع التي تقرر فيها بزيادة العشر - كما أن هذا الخلاف الجوهري اعتمد عليه حضرتا قمحة بك وعبد الفتاح السيد بك في كتابهما وقالا بحق أنه طبقًا للقانون الأهلي يخلي طرف الراسي عليه المزاد الأول بمجرد التقرير بزيادة العشر - لأن مقرر الزيادة يصبح مرتبطًا بتقريره لا يملك العدول عنه - فحصول المزايدة تعيد للمدين الحرية التامة في البيع والرهن والوفاء إذ الملكية زالت من يد الراسي عليه المزاد الأول وهي لم تكتسب بعد لمجرد الزيادة - فوجب أن تعود إلى صاحبها الأصلي المدين لأنه غير معقول إن تبقى العين بلا مالك في المدة بين المزايدتين - أما بالنسبة للتشريع المختلط فإن المؤلفين يريان أن الراسي عليه المزاد الأول يفقد ملكيته بحكم مرسى المزاد الثاني نفسه وليس بتقرير الزيادة من مجددها لأن هذا التقرير لا يلزمه (كتاب التنفيذ علمًا وعملاً بند (714)).
الفارق الثاني:
في فرنسا وطبقًا لرأي جارسونيه ((5) بند (482)) لا ضرورة لتجديد تسجيل الرهون بعد تسجيل حكم المزاد الأول - لأنه ما دامت الملكية لا تعود إلي المدين وما دام محظورًا على المدين أن يتصرف في العقار لخروجه نهائيًا عن ملكه - فلا يمكن أن يتغير مركز أصحاب الرهون بعد تسجيل حكم مرسى المزاد الأول – إذ تسجيله يجعل الرهون تنتج نتيجتها النهائية
أما في مصر فإن المادة (570) مدني أهلي ((694) مدني مختلط) لا تعفى من تجديد تسجيل الرهون إلا بعد فوات مواعيد زيادة العشر - فلا بد من تجديد التسجيل إلى أن تنتهي العشرة الأيام المقررة للزيادة من غير حصولها فإن حصلت فلا بد من التجديد حتى مرسى المزاد والثاني ونرى من هذا أن القانون المصري بإيجابه تجديد التسجيلات مدة إجراءات زيادة العشر فلأنه يعتبر أن الملكية تعود إلى المدين بمجرد زيادة العشر.
رأى المرحوم أبي هيف بك - انتقد الشراح الفرنسيين أي انتقاد ورأى عدم التقيد بالنظريات وأن تكون آثار زيادة العشر وحكم رسو المزاد الثاني مستمدة من تطبيق قواعد القانون وروحه ولكنه عندما أورد حلولاً اعتبرها آثارًا صحيحة لزيادة العشر ذكر من بينها أن التقرير بالزيادة لا يعيد الملكية إلى المدين فلا يستطيع بدفع ديونه أن يمنع المزايدة الثانية من الحصول (طرق التنفيذ والتحفظ بند (951) و (954)) قال ذلك مع أنه سبق أن ذكر (في بند (926)) أن نظام زيادة العشر شرع لفائدة المدين والدائنين والثروة العقارية - مع أنه ليس أصلح لفائدة المدين ودائنيه والثروة العقارية من أن يسدد المدين دينه فيحصل دائنه رافع الدعوى على مطلوبه وتعود الملكية إلى المدين ويظل العقار كما كان ضامنًا لدائنيه الآخرين الذين لم يتخذوا إجراءات ضده.
أحكام المحاكم الأهلية:
استنادًا إلى الفارقين سالفي الذكر بين النصوص الفرنسية والمختلطة والأهلية أخذنا برأي محكمة النقض الفرنسية في حكم أصدرناه بتاريخ 21 مارس سنة 1933 من محكمة أبي حمص الأهلية (ونشر بمجلة المحاماة السنة السادسة عشرة العدد (4) رقم (188) ص (453)).
وقلنا فيه أن الملكية إنما تعود إلى المدين بمجرد التقرير بزيادة العشر - وقد سبق أن اتبع هذا الرأي بعض المحاكم الأهلية من ذلك حكم محكمة استئناف مصر الأهلية الصادر في 22 نوفمبر 1927 (ونشر بالمحاماة 8 رقم (239) ص (321)) وحكم محكمة الاستئناف الأهلية الصادر في 10 نوفمبر 1926 (ونشر بالمحاماة سنة 7 رقم (237) ص (344)) – أما البعض الآخر من المحاكم الأهلية فقد جارى الاتجاه الحديث لمحكمة الاستئناف المختلطة (انظر استئناف 30 إبريل 1930 محاماة سنة 10 رقم (433) ص (862)).
حكم محكمة النقض المصرية:
أصدرت هذه المحكمة حكمًا بتاريخ 2 يونيه سنة 1932 (ونشر بمجلة المحاماة السنة 13 عدد (2) رقم (60) ص (152)) قالت فيه:
1 - إن الاستناد إلى المادتين (580) و (583) من قانون المرافعات الأهلي (وقد استند إليهما قمحه بك وعبد الفتاح السيد بك كما سبق القول) غير مجد لأن المراد منهما استيفاء الإجراءات المتعلقة بزيادة العشر ليس إلا (وقد رأينا أن الاستناد إليهما مجد لما سبق ذكره وبالأخص لأن القانون الأهلي تعمد أن يخالف القانونين الفرنسي والمختلط بتحتيمه على كاتب المحكمة أن يتمم هو إجراءات زيادة العشر وما ذلك إلا لأنه يرى أن الملكية قد عادت إلى المدين بزيادة العشر).
2 - ثم قالت محكمة النقض أنه سواء كانت هذه الزيادة ملزمة لمن قررها أو غير ملزمة فإنها ترى رأي الشراح الفرنسيين لما ذكروه من أن التقرير بالزيادة لا يعتبر بيعًا نهائيًا ملزمًا للمدين ولمقرر الزيادة ومبطلاً للبيع الأول – ولا يؤدي حتمًا إلى إعادة البيع – وقد سبق لنا الرد على كل حجة من حجج الشراح الفرنسيين.
3 - ثم أضافت محكمة النقض اعتبارًا آخر وهو أن المادة (587) مرافعات تقضي بأن حكم البيع يكون حجة للمشتري بملكية المبيع وإذن يجب القول بألا تأثير لتقرير الزيادة في البيع الذي تم بصدور حكم مرسى المزاد الأول والذي يبقى قائمًا إلى أن يسقط بصدور حكم جديد - ولكن يلاحظ أن البيع إنما يقع معلقًا على شرط فاسخ ولم تبين المادة (587) مرافعات أو غيرها هذا الشرط الفاسخ فلم لا يكون التقرير بزيادة العشر؟
4 - على أن محكمة النقض ذكرت أخيرًا وبحق أنه مع عدم وجود نص صريح في القانون يقضي بأن مجرد تقرير الزيادة بالعشر يفسخ حكم مرسى المزاد الأول فلا محل للقول بأن محكمة الموضوع (وقد كانت أخذت برأي الشراح الفرنسيين) بترجيحها رأيًا على رأي في الموضوع قد أخطأت في تطبيق القانون.
ونحن نسجل على محكمة النقض هذا القول فلو أخذت محكمة الموضوع بالرأي الآخر وهو رأي محكمة النقض الفرنسية فلا سبيل إلى نقض حكمها مما مالت محكمة النقض نفسها إلى الرأي الأول إذ لا محل للقول بأن محكمة الموضوع أخطأت في تطبيق القانون - وهو قد صمت - في ترجيحها رأيًا على رأي - ونحن نرى منعًا لما قد ينشأ عن هذا من الفوضى أن ينص صراحة على آثار زيادة العشر في التشريع المنتظر وأن يؤخذ فيه برأي محكمة النقض الفرنسية صيانة للثروة العقارية ورحمة بالمدين.
(6)
منشوران لوزارة الحقانية بخصوص زيادة العشر ونقدهما
عرضت أخيرًا على محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية بهيئة استئنافية قضية ظروفها كما يأتي: حكم بنزع ملكية مدين من عقار يملكه وبيع بالمزاد العلني - وأثناء البيع توفي المدين ثم توفي أحد ورثته - ثم رسا المزاد أخيرًا على الدائن طالب البيع وقد أودع في قلم كتاب المحكمة نحو عشرين جنيهًا باقي الثمن والمصاريف بعد خصم دينه - وبعد ذلك تقدم آخر وقرر بزيادة العشر في الميعاد القانوني وأودع بقلم كتاب المحكمة نحو اثنين وعشرين جنيهًا قيمة خمس الثمن والمصاريف وتحددت جلسة أخرى للبيع وفيها تنازل الدائن طالب البيع والذي رسا عليه المزاد الأول عن السير في إجراءات البيع وعن حكم مرسى المزاد الأول كما تنازل المزايد بالعشر عن زيادته وأثبت قاضي البيوع هذا التنازل بحضور ورثة المدين الذين أعلنهم طالب البيع ولكن لما أراد الراسي عليه المزاد الأول والمزايد بالعشر أن يستردا من قلم الكتاب ما أودعه كل منهما امتنع قلم الكتاب عن ذلك بحجة أن تنازلهما أمام المحكمة كانا ناقصًا لأنهما لم يقدما إعلامات شرعية بأسماء ورقة المدين وبأسماء ورثة من توفي منهم ولم يقدما شهادات عقارية بأسماء كل من هؤلاء الورثة ليمكن إعلانهم جميعًا وإعلان دائنيهم أرباب الحقوق المسجلة إن وجدوا إذ لا بد من تمثيل هؤلاء والحصول على رضاهم بالتنازل عن الإجراءات وبصرف المبلغين المودعين - وقلم الكتاب إذ يتشدد على هذا النحو فإنما ينفذ منشورًا أصدرته وزارة الحقانية إلى أقلام الكتاب بتاريخ 6 فبراير 1935 بناءً على فتوى من قلم القضايا - وقد فسرته بمنشور آخر أصدرته بتاريخ 31 أكتوبر سنة 1935 - وهذان المنشوران أساسهما الرأي القائل بأن الملكية لا تعود إلى المدين بتقرير الزيادة بل تبقى للراسي عليه المزاد الأول حتى حكم مرسى المزاد الثاني، على أن هذين المنشورين حتى مع التسليم بالرأي الذي استندا إليه فإنهما قد أسرفا في التشدد والاحتياط إسرافًا مجحفًا بالمدين إذ ملخصهما ما يأتي:
1 - إذا حضر للجلسة المحددة للمبيع بعد التقرير بزيادة العشر كافة أصحاب الشأن وقرروا جميعًا باتفاق فيما بينهم إعادة الأمور إلى حالتها الأولى - وذلك بتنازلهم عن دعوى البيع وعن حكم رسو المزاد وعن التقرير بالزيادة - وأثبت لهم قاضي البيوع ذلك - فإنه يترتب على هذا ضمنًا تنازل الراسي عليه المزاد عن ملكية العقار المنزوع إلى المدين - ويجب في هذه الحالة أن يؤشر قلم الكتاب بمضمون المحضر المذكور على هامش تسجيل حكم مرسى المزاد - وبعد ذلك يرد إلى كل من الراسي عليه المزاد الأول وإلى مقرر الزيادة أمانته المودعة بعد أن يخصم منها الرسوم المستحقة له وكذا رسم نقل الملكية من الراسي عليه المزاد الأول إلى المدين وهو ما يعادل رسم التسجيل المنصوص عنه في المادة الأولى من قانون التسجيل.
2 - وإذا لم يكن هناك إجماع من ذوي الشأن على الاتفاق ففي هذه الحالة يجب على المحكمة أن ترفض إثبات الاتفاق ولها أن تأمر بشطب الدعوى ولا يجوز لقلم الكتاب في هذه الحالة أن يرد المبالغ المودعة - ولكن يجوز بعد الشطب لكل ذي شأن أن يعيد القضية للمحكمة سواء للاستمرار في إجراءات البيع أو لإثبات اتفاق جميع ذوي الشأن.
3 - وقرر المنشوران أن أرباب الديون المسجلة للمدين المنزوع ملكيته هم من أولى الشأن.
4 - وأنه إذا أثبت المحكمة خطأ الاتفاق المقدم بدون إجماع أولي الشأن فلا يرد قلم الكتاب الودائع المذكورة إلا إذا أقر بذلك من لم يدخل منهم في الاتفاق أو استصدر من له مصلحة حكمًا في مواجهتهم ومواجهة قلم الكتاب.
ونلاحظ على المنشورين ما يأتي:
أولاً: غير مفهوم سبب التشدد في اعتبار أرباب الديون المسجلة للمدين من ذوي الشأن الذين يجب تمثيلهم ورضاهم بالاتفاق - فإن هذا التشدد يستدعي استصدار إعلامات شرعية لورثة المدين المتوفى وأخرى بورثة من توفي من ورثته ثم استخراج شهادات عقارية عن كل وارث من هؤلاء الورثة وكل هذا يستغرق وقتًا كبيرًا ويتطلب نفقات كثيرة سيلزم بها المدين المسكين آخر الأمر مع أن زيادة العشر إنما شرعت لمصلحته ومع أن الاتفاق الذي به ترجع الملكية إلى المدين هو في صالحه وصالح ورثته من بعده بل وفي صالح دائنيه المحفوظة ديونهما بالتسجيل على العقار والذين لم يطلبوا البيع وإنما طلبه دائن آخر أقر الاتفاق - ونرى أنه حتى مع الأخذ برأي الشراح الفرنسيين فإنه يكفي أن يقر الاتفاق بعض الورثة لأنه يعتبر ممثلاً لباقي الورثة ولجميع الدائنين في هذا الاتفاق المفيد للجميع ونلاحظ:
ثانيًا: أن الأخذ بالمنشورين قد ينفر الناس من التقدم للشراء في البيوع الجبرية فيضيع الغرض الذي قصده الشارع وسعى إليه بشتى الطرق وهو الوصول بالثمن إلى أقصى حد مستطاع، إذ نفرض أن الاتفاق الذي عرض على قاضي البيوع كان ناقصًا لأنه لم يمثل فيه أرباب الديون المسجلة مثلاً ونفرض أن المزايد بالعشر قام باستخراج أعلامات شرعية بأسماء الورثة ثم باستخراج شهادات عقارية لكل منهم حتى إذا ما عرف منها دائنيهم واتصل بهم فإنهم قد يرفضون الاتفاق، ولنفرض أنه رفع عليهم دعوى لإثبات الاتفاق فحضروا أمام المحكمة وطلبوا رفض إثباته فأجابتهم إلى ما طلبوا – نفرض هذا فلا يبقى أمام المزايد بالعشر إلا أن يعيد إجراءات البيع حتى يحصل على مبلغه المودع كما جاء في المنشورين ولكنه لا يستطيع السير في هذه الإجراءات لأنه ليس صاحب الحق القانوني فيه كما قضت بذلك محكمة النقض - فإن سار القاضي في إجراءات البيع وقع حكمه باطلاً لعدم استيفائه شرطًا أساسيًا إجرائيًا تفرضه المادتان (584) و (569) مرافعات وهو أن يكون البيع بناءً على طلب الدائن الذي طلب البيع أو غيره من أرباب الديون المسجلة عند الاقتضاء (حكم محكمة النقض المدنية الرقيم (6) يونيه سنة 1935 والمنشور بمجلة المحاماة سنة 16 عدد (2) رقم (104)).
وإنا نلاحظ على المنشورين أيضًا أنهما يتطلبان تحصيل رسوم جديدة عن نقل الملكية من الراسي عليه المزاد الأول إلى المدين – وهذه غير الرسوم السابق تحصيلها عن نقل الملكية من المدين إلى الراسي عليه المزاد الأول عن حكم مرسى المزاد الأول – والغريب أن المنشورين يطلبان من أقلام الكتاب أن تتقاضى الرسوم الجديدة من الأمانة المودعة من كل من الراسي عليه المزاد الأول والمزايد بالعشر معًا ومن غير توزيعها بينهما مع أن الملزم بها هو المدين.
وقد أخذت محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية في القضية التي ذكرنا ظروفها (وهي نمرة (371) استئناف سنة 1937 دائرة حضرة رئيس المحكمة محمد صدقي خليل بك) برأي محكمة النقض الفرنسية وقالت أن ما حدا بها إلى الأخذ بهذا الرأي (هو الحالة المالية وتسهيل الطريق للمدين لسداد ما عليه من الديون محافظة على الثروة العقارية وكذا تسهيل للدائن والمدين لحصوله على دينه خلافًا للنظرية الأولى التي توجد عراقيل لا مبرر لها أمام الدائن والمدين - هذا فضلاً عن أن الحقوق العينية محفوظة برجوع العين إلى صاحبها - أما ما يطلبه المستأنفان من اتفاق جميع ذوي الشأن على فسخ حكم مرسى المزاد الأول - في حالة صدور حكم ثانٍ – فهذه إجراءات تستلزم مصاريف تربو على المبالغ المطلوب صرفها).
وأخيرًا فإنا نقترح بأن ينص صراحة في قانون المرافعات الجديد المنتظر على أن زيادة العشر تعيد الملكية إلى المدين ولكن في الوقت نفسه يحرم عليه أن يتصرف في العقار المنزوع ملكيته بالبيع أو الرهن أو غيره من الحقوق العينية حتى حكم على مرسى المزاد الثاني، وبأن ينص فيه على أن اتفاق المدين والدائن نازع الملكية والراسي عليه المزاد الأول والمزايد بالعشر يكفي وحده لمنع السير في إجراءات البيع الثاني وألا تحصل إذ ذاك رسوم نقل ملكية جديدة بل يكتفي بالتأشير على هامش حكم مرسى المزاد الأول بالتقرير بزيادة وبهذا الاتفاق يصبح المدين مالكًا للعقار حر التصرف فيه.
أحمد الجارم
القاضي بمحكمة إسكندرية الأهلية