من طرف صحيفة
الطعن بالنقض
المقدمة
من السيد الأستاذ الدكتور /
محمد مصطفي حمودة
المحامي بالنقض
المؤسسة القانونية العربية الدولية للمحاماة
والاستشارات القانونية الدولية والمصرية
د./ علي السمان د./ محمد مصطفي حمودة
دكتوراه الدولة كلية الحقوق دكتور القانون الخاص والجنائي
جامعة باريس جامعة السور بون
محكمه النقض
الدائره الجنائيه
أسباب الطعن بالنقض المقدمه من :-
الأستاذ الدكتور/ علي وهبي السمان المحامي بالنقض والأستاذ الدكتور/ محمد مصطفي حسين حموده المحامي بصفتهما وكيلاً عن المحكوم عليه السيد/ .......... والمقيم في 11 شارع محمد عبد الجواد الخولي - حلميه الزيتون – القاهره ومحله المختار مكتب وكيليه الكائن 132 شارع النيل – العجوزه - محافظه الجيزه والمحكوم عليه في الجنحه رقم 1278 لسـنه 2010 جنح إقتصاديه والمقيده إستئنافياً برقم 348 لسـنه 2010 جنح مستأنف إقتصادي والمحكوم فيها بجلسه يوم الخميس الموافق 29/4/2010 بمحكمه القاهره الإقتصاديه " الدائره الثانيه جنح مستأنف إقتصادي " والتي قضت بمنطوق حكمها الأتي :
" حكمت المحكمه حضورياً :
أولاً : بقبول الإستئنافين شكلاً
ثانياً : وفي موضوع إستئناف النيابه العامه بالغاء الحكم المستأنف فيما قضي به بعدم قبول الدعوي الجنائيه عن التهمه الخامسه وبقبولها وكذا إلغاء عقوبه المصادره وبتعديل مبلغ التعويض الجمركي بجعله مبلغ مائه وتسعه ألاف وتسعمائه وثمانى وتسعين جنيه .
ثالثاً : وفي موضوع إستئناف المتهم برفضه وتأييد الحكم المستأنف فيما قضي به من عقوبتي الحبس والغرامه وذلك عن التهم الخمس المسنده إليه وألزمته بالمصروفات "
وقد قام المتهم الطاعن بالطعن بطريق النقض علي هذا الحكم وقرر بالنقض يشخصه بسجن" " بتاريخ / / 2010 تحت رقم تتابع " " صفته : طاعن "
ضــد
النيابه العامه " صفته : مطعون ضده "
الوقائع
أسندت النيابه العامه للمتهم الطاعن بانه في يوم 16/3/2010 بدائره قسم شرطه النزهه محافظه القاهره :
1- هرب الهواتف المحموله المبينه وصفاً وقيمه بالأوراق بأن جلبها من الخارج حتي وصل إلي الدائره الجمركيه بميناء القاهره الجوي ودلف بها عبر الخط الأخضر بقصد التخلص من الضرائب الجمركيه المستحقه عليها علي النحو المبين بالتحقيقات
2- إستورد أجهزه إتصالات موضوع التهمه الأولي بغرض تسويقها داخلياً دون الحصول علي تصريح من الجهه المختصه علي النحو المبين بالتحقيقات .
3- إستورد البضائع موضوع الإتهامين السابقين بالمخالفه للإجراءات والقواعد التي تنظم عمليه الإستيراد علي النحو المبين بالتحقيقات .
4- إستورد البضائع موضوع الإتهامات السابقه بقصد الإتجار دون أن يكون إسمه مقيد بسجل المستوردين المعد لذلك علي النحو المبين بالتحقيقات .
5- تهرب من سداد الضريبه علي المبيعات علي البضائع موضوع الإتهامات السابقه بان إستوردها دون الإقرار عنها وسداد الضريبه المستحقه عليها علي النحو المبين بالتحقيقات
وقد طلبت النيابه العامه عقاب المتهم الطاعن عن تلك الجرائم إستناداً إلي مواد الإتهام أرقام 5/1 ، 2 ، 26 ، 121 /2 ، 4 ، 124/1 من قانون الجمارك الصادر بالقانون رقم 66 لسـنه 1963 المعدل بالقانونين رقمي 175 لسـنه 1998 ، 95 لسـنه 2005 والماده 77 فقره 1 بند / 1 ، 4 من قانون تنظيم الإتصالات الصادر بالقانون رقم 10 لسـنه 2003 والمادتين 1 ، 15/1 ،4 من القانون رقم 118 لسـنه 1975 في شأن الإستيراد والتصدير والمادتين 1 ، 8/1 من القانون رقم 121 لسـنه 1982 بشان سجل المستوردين والمواد 6/3،4 – 32/2،3 ، 43 بند 2 من قانون الضريبه العامه علي المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسـنه 1991 المعدل بالقانون رقم 91 لـسنه 1996 وقد طلبت النيابه العامه عقاب الطاعن بمواد الإتهام سالفه الذكر وإستندت في ذلك إلي أقوال مأموري الجمرك بميناء القاهره الجوي وقد حضر الطاعن جلسه المحاكمه بشخصه وحضر معه محامياً للدفاع عنه وطلب أصلياً بالقضاء بالغاء حكم محكمة أول درجه فيما قضي به والقضاء مجدداً ببراءه المتهم من جريمه التهريب الجمركي حيث أن السلعه محل الإتهام معفاه من الضرائب الجمركيه وطلب أيضاً أصلياً القضاء مجدداً بتأييد حكم محكمه أول درجه فيما قضي به بعدم قبول الدعوي الجنائيه في جريمه التهرب من سداد الضريبه العامه علي المبيعات لعدم وجود طلب بتحريك الدعوي العموميه بشأن تلك الجريمه عملاً بأحكام الماده 44 من قانون الضريبه العامه علي المبيعات وقد إستند دفاع الطاعن علي الدفاع والدفوع الأتيه:-
1- الدفع ببطلان حكم محكمه أول درجه فيما قضي به في جريمه التهريب الجمركي وبطلان كافه الإجراءات السابقه عليه من تحقيقات في النيابه العامه وحبس المتهم إحتياطياً لمخالفته نص الماده 66 من الدستور المصري .
2- الدفع مجدداً بعدم قبول الدعوي الجنائيه وتأييد حكم محكمه أول درجه فيما تضمنته بشأن التهرب من سداد الضريبه العامه علي المبيعات لعدم وجود طلب بتحريك الدعوى العموميه فى تلك الجريمه.
3- الدفع ببطلان الإتهام وبطلان كافه الإجراءات التاليه عليه لإنعدام وجود جريمه تهريب جمركي حيث ان البضائع محل الإتهام " تليفون محمول " معفاه من الضرائب والرسوم الجمكيه طبقاً لأحكام التعريفه الجمركيه الصادره بالقرار الجمهوري رقم 39 لسـنه 2007 " البند الجمركي 85/17/12 " ويمتد هذا البطلان إلي طلب تحريك الدعوي العموميه وبطلان كافه الإجراءات التاليه عليه بما فيها تحقيقات النيابه العامه وحبس المتهم إحتياطياً وبطلان حكم محكمه اول درجه لإنعادم وجود تهريب جمركي .
4- الدفع ببطلان حكم محكمه أول درجه فيما قضي به بعدم أحقيه المتهم في سداد 25% من قيمه البضائع لإعاده تصديرها إلي خارج البلاد عملاً بنص الماده 15 من قانون الإستيراد والتصدير رقم 118 لسـنه 1975 لخلو الأوراق من رفض وزير التجاره الخارجيه التصالح مع المتهم بشأن المخالفه الإستيراديه .
5- الدفع ببطلان إجراءات القبض والإحتجاز وكل ما إشتمل من إجراءات لعدم وجود المتهم في حاله من حالات التلبس بالجريمه ولعدم وجود إذن سابق صادر من مجلس الشعب بإتخاذ الإجراءات قبل المتهم .
6- الدفع ببطلان تحقيقات النيابه العامه لعدم عرض الحرز محل الإتهام عليها ولعدم مواجهه المتهم بالمضبوطات المحرزه .
وبعد المرافعه والمداوله قانوناً قضت محكمه جنح مستأنف إقتصاديه علي الطاعن بمنطوق حكمها سالف الذكر
وحيث أن الطاعن لم يرتضي هذا الحكم فقام بالطعن عليه بطريق النقض وقرر بالنقض بشخصه بسجن " " بتاريخ / /2010 تحت رقم تتاربع " "
ولما كان هذا الحكم قد جانب الصواب وجاء معيباً باطلاً الأمر الذي حدا بالطاعن بالطعن عليه بطريق النقض إستناداً إلي أسباب النقض الأتيه :
أسباب النقض
السبب الاول : بطلان الحكم المطعون فيه للخطأ فى تطبيق القانون :-
تنهض محكمة النقض بضمان حسن تطبيق القانون وهى فى أداء هذه الوظيفه تضمن تحقيق أهداف السلطه التشريعيه فى سن القوانين فلا قيمه للقانون ما لم يوجد قضاء يضمن حسن تطبيقه كما أن هذه المحكمه تعمل على كفاله المساواه أمام القانون والقضاء بما تسعى إليه من توحيد كلمه القضاء عند تطبيق القانون وحيث أن الدستور هو القانون الوضعى الاسمى وصاحب الصداره على جميع القوانين وبالتالى فيجب أن تكون الاحكام الجنائيه مطابقه للدستور والقانون سواء سواء حيث أكدت المحكمة الدستوريه العليا فى مصر بأن الدوله القانونيه هى التى يتوافر لكل مواطن فى كنفها الضمانه الاوليه لحمايه حقوقه وحرياته ويتم تنظيم السلطه وممارستها فى إطار من المشروعيه لتصبح القاعده القانونيه محوراً لكل سلطه ورادعا ضد العدوان فإذا كان المصدر هو الدستور كنا حيال شرعيه دستوريه يقابلها إلتزام المحاكم بمراعاتها وإذا كان المصدر هو القانون كنا حيال شرعيه قانونيه يقابلها التزام المخاطبين بأحكام بإحترامها "
( المحكمه الدستوريه العليا فى 23/1/1992 القضيه رقم 22 لسنه 8ق دستوريه الجريده الرسميه العدد 4 فى 23/1/1992 )
وبالتالى فإن محكمه النقض تلتزم بتطبيق الدستور بوصفه قمه القوانين والتحقق أيضا من عدم نسخ القانون بالدستور بحيث إذا تعارض القانون مع الدستور وجب إلتزام احكام الدستور واهدار ما سواه . (نقض جنائى 24/3/1975 مجموعه الاحكام س26 رقم 65 صـ258)
وحيث أن من المقرر قضاءً بأنه: " إذا كان الحكم الابتدائى قد أشار اشاره صريحه الى نصوص القانون التى عاقبت المتهم بموجبها وكان الحكم الاستئنافى قد أحال على الحكم الابتدائى وأيده للاسباب التى بنى عليها فإن هذه الاحاله تشمل فيما يشمله مواد العقاب "
( نقض جنائى 15/11/1954 أحكام النقض س5 ق58 صـ176)
( نقض جنائى 17/3/1982 أحكام النقض س33 ق76 صـ376)
ومن المقرر فى أحكام المحكمه الدستوريه العليا بأنه:
" عدم دستوريه نص الماده 121 من قانون الجمارك الصادر بقرار رئيس الجمهوريه بالقانون رقم 66 لسنه 1963 وذلك فيما تضمنته فقرتها الثانيه من إقتراف العلم بالتهريب إذا لم يقدم من وجدت فى حيازته البضائع بقصد الاتجار المستندات الداله على أنها قد سددت عنها الضرائب الجمركيه المقرره "
( المحكمه الدستوريه العليا – جلسه 2/2/1992 فى القضيه رقم 13 لسنه 12 قضائيه دستوريه مجموعه الاحكام الجزء الخامس المجلد الاول صفحه 165-184)
( المحكمه الدستوريه العليا جلسه 7/3/1992 القضيه رقم 20 لسنه 10 قضائيه دستوريه )
ولما كان هذا هو المقرر قضاءً فإنه وفقا للثابت من أوراق القضيه ومفرداتها نجد أن الدعوى الجنائيه أقيمت على الطاعن بوصف أنه بتاريخ 16/3/2010 هرب الهواتف المحموله المبينه وصفا وقيمه بالاوراق بأن جلبها من الخارج حتى وصل الى الدائره الجمركيه بميناء القاهرة الجوى ودلف بها عبر الخط الاخضر بقصد التخلص من الضرائب الجمركيه المستحقه عليها وطلبت النيابه العامه معاقبته طبقا للمواد 5/1 ، 2 ، 26 ، 121/2 ، 122/2 ، 4 ، 124/1 من قانون الجمارك الصادر بالقانون رقم 66 لسنه 1963 المعدل بالقانونين رقمى 175 لسنه 1998 ، 95 لسنه 2005 وقد قضت محكمه أول درجه بحبس الطاعن لمده سنتين مع الشغل وبتغريمه خمسين ألف جنيه وبأن يؤدى مثل الضرائب الجمركيه المستحقه 100 ألف جنيه ومصادره المضبوطات والادوات وعندما طعن المتهم الطاعن على هذا الحكم بطريق الاستئناف قضت محكمه ثانى درجه حضوريا بتاريخ 29/4/2010 بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من عقوبتى الحبس والغرامه وذلك عن التهم الخمس المسنده إليه وقد جاء حكم محكمه ثانى درجه فى أسبابه وحيثياته (صـ19) بقاله مفادها " ولما تقدم فإن المحكمه للأسباب التي أوردتها فيما تقدم وللأسباب الصحيحه التي ساقها حكم محكمه أول درجه والتي لا تتعارض مع أسباب حكمها والتي تأخذ بها مكمله لها تخلص إلي تأييد الحكم المستأنف فيما إنتهي إليه من إدانه المتهم بعقوتي الحبس والغرامه وتجعلها عن التهم الخمس المسنده إليه جميعا " فهذه القاله تؤكد بأن الحكم المطعون فيه قد أحال علي حكم محكمه أول درجه وأيده للأسباب التي بني عليها وشملت هذه الإحاله مواد القانون التي تساند عليها حكم محكمه أول درجه ولما كان ذلك وكانت الفقره الثانيه من الماده رقم 121 من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 قد نصت علي أن : " ويعتبر في حكم التهريب حيازه البضائع الأجنبيه بقصد الإتجار مع العلم بانها مهربه ويفترض العلم إذا لم يقدم من وجدت في حيازته هذه البضائع بقصد الإتجار والمستندات الداله علي أنها قد سددت عنها الضرائب الجمركيه وغيرها من الضرائب والرسوم المقرره ..... "
وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام الإدانه علي دعامه رئيسيه مفادها أن المتهم لم يقم بنفي
القرينه القانونيه التي وردت بالنص سالف الذكر ولما كان ذلك وكان قد صدر حكم المحكمه الدستوريه العليا بتاريخ 2/2/1992 في القضيه رقم 13 لسـنه 12 قضائيه دستوريه وقضي فيها بعدم دستوريه نص الماده 121 من قانون الجمارك الصادر بقرار رئيس الجمهوريه بالقانون رقم 66 لسـنه 1963 وذلك فيما تضمنته فقرتها الثانيه من إفتراض العلم بالتهريب إذا لم يقدم من وجدت في حيازته البضائع بقصد الإتجار المستندات الداله عي انها قد سددت عنها الضرائب الجمركيه المقرره وجري نشر هذا الحكم بالجريده الرسميه بتاريخ 20/2/1992 .
لما كان ذلك وكانت الماده 49 من قانون المحكمه الدستوريه العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسـنه 1979 قد نصت علي ان :
" أحكام المحكمه في الدعاوي الدستوريه وقرارتها بالتفسير ملزمه لجميع سلطات الدوله وللكافه وتنشر الأحكام والقرارات المشار إليها في الفقره السابقه في الجريده الرسميه وبغير مصروفات خلال خمسه عشر يوماً علي الأكثر من تاريخ صدورها وترتب علي الحكم بعد دستوريه نص في قانون أو لائحه عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم فإذا كان الحكم بعدم الدستوريه متعلقاً بنص جنائي تعتبر الأحكام التي صدرت بالإدانه إستناداً إلي ذلك النص كأن لم تكن ويقوم رئيس هيئه المفوضين بتبليغ النائب العام بالحكم فور النطق به لإجراء مقتضاه ولما كان ذلك وكان نص الفقره الثانيه من الماده رقم 121 من قانون الجمارك سالف الذكر التي قضي بعدم دستوريتها كان يفترض قرينه تحكميه هي واقعه علم المتهم بتهريب البضائع الأجنبيه التي يحرزها بقصد الإتجار فيها ونقل عبء نفيها إلي المتهم خروجاً علي الأصل العام من إفتراض براءته إلي ان تثبت النيابه العامه إدانته فى محاكمه علنيه توفر له فيها الضمانات الضروريه وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه انه اقام ادانته للطاعن علي مجرد قيام القرينه التحكيميه الوارده في نص الماده 121 من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 والتي قضي بعدم دستوريتها وكان قضاء المحكمه الدستوريه سالف الذكر واجب التطبيق علي الطاعن بإعتباره أصلح له ما دامت الدعوي المرفوعه عليه لم يفصل فيها بحكم بات عملاً بنص الفقره الثانيه من الماده الخامسه من قانون العقوبات ولما كانت الدعوي حسبما حصلها الحكم المطعون فيه لا يوجد فيها من دليل سوي القرينه المنصوص عليها في الماده 121 من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 وقد تساند الحكم الطعين علي هذه الماده حيث انه أحال في أسبابه إلي أسباب حكم أول درجه الذي إستند علي تلك الماده في إدانه الطاعن رغم القضاء بعدم دستوريتها علي النحو السالف الذكر فإنه يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بالغاء الحكم المستأنف وببراءه الطاعن مما أسند إليه عملاً بالفقره الأولي من الماده 39 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمه النقض الصادر بالقانون رقم 1959 .
( نقض جنائي 9/4/1992 الطعن رقم 12257 لسـنه 59 ق )( نقض جنائي 10/3/1993 الطعن رقم 20233 لسـنه 60 ق
السبب الثاني : بطلان الحكم المطعون فيه نتيجه القصور في تسبيبه بإدانه الطاعن دون أن يثبت الأفعال والمقاصد التي تتكون منها الجريمه :
من المقرر في قضاء النقض أن الأحكام في المواد الجنائيه يجب أن تبني علي الجزم واليقين لا علي الظن والإحتمال وهذا يوجب عملاً بالماده 310 من قانون الإجراءات الجنائيه بيان الواقعه المستوجبه للعقوبه بياناً تتحقق به أركان الجريمه المسنده إلي المتهم
حيث قررت محكمه النقض في ذلك :
" المقصود من عباره بيان الواقعه الوارده في الماده 310 من قانون الإجراءات الجنائيه ان يثبت قاضي الموضوع في حكمه الأفعال والمقاصد التي تتكون منها أركان الجريمه أما إفراغ الحكم في عباره عامه معماه أو وضعه في صوره مجمله فلا يتحقق الغرض من تسبيب الأحكام " ( نقض جنائي جلسه 12/12/1988 مجموعه احكام النقض س 39 صـ 6303 )
ومن المقرر قضاءً بأنه :
" إن جريمه التهرب الجمركي جريمه عمديه يتطلب القصد الجنائي فيها إتجاه إراده الجاني إلي إرتكاب الواقعه الإجراميه مع علمه بعناصرها والأصل أن القصد الجنائي من أركان الجريمه فيجب ان يكون ثبوته فعلياً وأن يتحدث الحكم عنه بما يحمله من أوراق الدعوي لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يدلل تدليلاً سائغاً مردوداً إلي أصل له في الأوراق علي أن الطاعن قد شرع في تهريب البضائع الأجنبيه المضبوطه بقصد لإتجار فإنه يكون بذلك قاصراً في التدليل علي توافر أركان الجريمه التي دان بها الطاعن وهو ما يعيبه بالقصور الذي يستوجب نقضه "
( نقض جنائي 24/2/1992 الطعن رقم 6931 لسـنه 59 ق )( نقض جنائي 15/6/1993 الطعن رقم 17123 لسـنه 59 ق
ومن المقرر قضاءً ايضاً :
" مجرد وجود شخص داخل منطقه الرقابه الجمركيه يحمل بضائع محرم تصديرها إلي الخارج لا يعتبر فى ذاته تهريباً او شروعاً فيه إلا إذا قام الدليل علي توافر نيه التهريب وأن الحكم الذي يعاقب علي مجرد هذا الفعل دون أن يستظهر نيه التهريب يكون مشوباً بالقصور فمتي كان الحكم لم يبين ماهيه الأفعال التي قارفها المتهم مما يعد تهريباً بالمعني الذي عناه الشارع كما لم يورد الظروف التي إستخلص منها قيام نيه التهريب أو يدلل علي ذلك تدليلاً سائغاً فإنه يكون قد تعيب بما يوجب نقضه "( طعن جنائي رقم 103 لسـنه 42 ق صـ 413 جلسه 19/3/1972 ومن المقرر في أحكام المحكمه الدستوريه العليا بأنه :
" إن نص الفقره الثانيه من الماده 121 من قانون الجمارك بعد أن قرر أن حيازه البضائع الأجنبيه بقصد الإتجار فيها مع العلم بأنها مهربه يعتبر في حكم التهريب الجمركي نص علي أن هذا العلم يفترض إذا لم يقدم حائز البضائع الاجنبيه بقصد الإتجار المستندات الداله علي سبق الوفاء بالضريبه المستحقه عنها وبذلك أحل المشرع واقعه عدم تقديم الحائز المذكور لتلك المستندات محل واقعه علمه بتهريب البضائع التي يحوزها بقصد الإتجار فيها منشأ بذلك قرينه قانونيه يكون ثبوت الواقعه البديله بموجبها دليلاً عي ثبوت واقعه العلم بالتهريب التي كان ينبغي أن تتولي النيابه العامه بنفسها مسئوليه إثباتها في إطار إلتزامها الأصيل بإقامه الأدله المؤيده لقيام كل ركن يتصل ببيان الجريمه ويعتبر من عناصرها بما في ذلك القصد الجنائي العام في إرداه الفعل مع العلم بالوقائع التي تعطيه دلالته الاجراميه ولما كانت جريمه التهرب الجمركي من الجرائم العمديه التي يعتبر القصد الجنائي ركناً فيها وكان الأصل هو أن تتحقق المحكمه بنفسها وعلي ضوء تقديرها للأدله التي تطرح عليها من علم المتهم بحقيقه الأمر في شان كل واقعه تقوم عليها الجريمه وأن يكون هذا العلم يقينياً لا ظنياً او إفتراضياً وكان الإختصاص المقرر دستورياً للسلطه التشريعيه في مجال إنشاء الجرائم وتقرير عقوبتها لا تخولها التدخل بالقرائن التي تنشئها لغل يد المحكمه عن القيام بمهمتها الأصليه في مجال التحقق من قيام أركان الجريمه التي يعنيها المشرع إعمالاً لمبدأ الفصل بين السلطتين التشريعيه والقضائيه وكان نص الفقره الثانيه من الماده 121 من قانون الجمارك المطعون فيه قد حدد واقعه بذاتها جعل ثبوتها بالطريق المباشر وإلا بطريق غير مباشر علي العلم بالواقعه الإجراميه مقحماً بذلك وجهه النظر التي إرتأها في مسأله يعود الأمر فيها بصفه نهائيه إلي محكمه الموضوع لإتصالها بالتحقيق الذي تجريه بنفسها تقصيا للحقيقه الموضوعيه عند الفصل فى الإتهام الجنائى وهو تحقيق لاسلطان لسواها عليه ومآل ما يسفر عنه الى العقيده التى تتكون لديها من جماع الادله المطروحه عليها إذا كان ذلك فإن المشرع إذا أعفى النيابه العامه بالنص التشريعى المطعون عليه من إلتزاماتها بالنسبه الى واقعه بذاتها تتصل بالقصد الجنائى وتعتبر من عناصره هى واقعه علم المتهم بتهريب البضائع الاجنبيه التى يحوزها بقصد الاتجار فيها حاجباً بذلك محكمه الموضوع عن تحقيقها وأن تقول كلمتها بشأنها بعد أن إفترض النص المطعون عليه هذا العلم بقرينه تحكميه ولقل عبء نفيه الى المتهم فإن علمه يعد إنتحالاً لاختصاص كفله الدستور للسلطه القضائيه وإخلالا بموجبات الفصل بينها وبين السلطه التشريعيه ومناقضا كذلك لافتراض براءه المتم الموجهه إليه فى كل وقائعها وعناصرها ومخالفا بالتالى لنص الماده 67 من الدستور "
( حكم المحكمه الدستوريه العليا فى القضيه رقم 13 لسنه 12 قضائيه دستوريه جلسه2/2/1992 )
ولما كان هذا هو المقرر قضاءً فإن الثابت بالحكم الإبتدائى المؤيد لاسبابه بالحكم المطعون فيه بعد أن أورد وصف التهمه ومواد الاتهام إقتصر فى بيانه لواقعه الدعوى والتدليل على ثبوتها فى حق الطاعن على قوله "حيث أن وقائع الدعوى سبق وان أحاط بها الحكم المستأنف فى كفايه تغنى عن إعاده سردها والمحكمه تحيل إليه فى هذا الصدد منعا للتكرار وتوجزها بالقدر اللازم لحمل قضائها وحسبما إستقرت فى عقيدتها وأطمأن إليها وجدانها فى أنه فى يوم 16/3/2010 وأثناء وجود الموظف/ جمال عبد الحميد عبد الوهاب كبير الباحثين لجمرك تفتيش الركاب بالإداره المركزيه لجمارك ميناء القاهرة الجوى وبصحبته مرؤوسه مأمور الجمرك إيهاب عبد الله عبد الله قطب المكلف بالعمل بلجنه الخط الاخضر بمكان عملها داخل الدائره الجمركيه بصاله الوصول رقم 1 مبنى الركاب رقم (1) لمباشره إختصاصات وظيفتيها فى إنهاء الإجراءات الجمركيه لركاب طائره الخطوط الإماراتيه القادمه من دبى رحله رقم "923" أبصر المتهم قادما وهو يجر بيده على الارض حقيبه متوسطه الحجم مارا بالخط الاخضر بالصاله وكان اول من دلف إليها من الركاب القادمين على تلك الرحله فطلب من الموظف الثانى فحصس جواز سفره فتوجه إليه الاخير وحيث أخبره أنه عضو بمجلس الشعب عندئذ سأله عما إذا كان معه بضائع يستحق عليها رسوم جمركيه او ما يزيد عن إستعماله الشخصى فأجابه بالنفى فقرر أن الحقيبه لاتحوى سوى ملابسه الشخصيه ونظراً لما لاحظه ذلك الموظف من خلال إخلاله على جواز سفره من كثره سفر المتهم الى خارج البلاد ثلاثه وثلاثين مره فى عام واحد طبقا للثابت بجواز سفره ومن أنه يسحب الحقيبه على الارض بصعوبه أثناء السير وبمظهر يوحى أن بداخلها حمل ثقيل إشتبه فيه وقام بعرض الامر على رئيسيه فى العمل الموظف الاول – الذى سأله بدوره ذات السؤال السابق فأجابه بالنفى وأخبره بصفته المذكوره مصرا على أن ما بداخل الحقيبه ليس سوى ملابسه الشخصيه فأصطحبه الى أحد أركان الصاله وكرر عليه ذات السؤال وعندما لاحظ تردده وإرتباكه الشديد رفع الحقيبه من على الارض فأحس بثقل وزنها وعندئذ لم يجد بداً من أن يطلب من المتهم فتح الحقيبه لكنه طلب منه عدم فتحها والسماح له بالانصراف ملوحاً بصفته النيابيه فأشتبه الموظف فيما بداخل الحقيبه وقام بفتحها على مرأى من المتهم والموظف الأخر فتبين أنها تحوى كميه كبيره من اجهزه الهاتف المحمول من ماركات متنوعه بلغ عددها خمسمائه وخمسه جهاز وهى بضائع لها الصفه التجاريه وتفوق إستعماله الشخصى أو العائلى بإعتبار نوعيتها وكميتها ويستحق عليها ضريبه جمركيه وقام المتهم بإستيرادها من الخارج دون إتباع الاجراءات والقواعد المنظمه لعمليه الاستيراد ودون أن يكون إسمه مقيدا بسجل المستوردين . . . . . . وقد طلب وزير الماليه تحريك الدعوى الجنائيه ضد المتهم وطلب رئيس قطاعى التجاره الخارجيه والاتفاقيات التجاريه لوزاره التجاره والصناعه تحريك الدعوى الجنائيه قبل المتهم عن الجرائم الاستيراديه . . . . . وبإستجواب المتهم بتحقيقات النيابه أنكر الاتهام المسند إليه وقرر أنه أحظر أجهزة الهاتف المحمول لتوزيعها على أهل دائرته بقصد الدعايه الانتخابيه حيث كان يضعها داخل حقيبه يده التى يحملها وعندما دخل الى الدائره الجمركيه توجه إليه بعض موظفى الجمارك فقدم جواز سفره لاحدهم واخبره بصفته كعضو بمجلس الشعب فما كان من هذا الموظف إلا أن توجه به الى رئيسه فى العمل – الشاهد الاول – الذى سأله عما إذا كان يحمل معه بضائع تخضع للضريبه الجمركيه فطلب من الموظف أن يفتح الحقيبه ويطلع على ما بها ليقرر إذا كان ما بداخلها يخضع للضريبه الجمركيه من عدمه وعندما قام الاخير بفتح الحقيبه ووجد بها أجهزة الهاتف المحمول أبدى له إستعداده لدفع الضرائب والرسوم الجمركيه المستحقه عليها لكنه أخبره بضروره تحرير محضر بالواقعه ثم إثبات رغبته فى التصالح . . . "
وحيث أن هذا هو الذى أثبته الحكم الطعين عن واقعه الاتهام المسنده الى الطاعن فقد جاء الحكم الطعين فى أسبابه وقرر بأن المحكمه تحيل فى أسبابها الى الاسباب الصحيحه التى ساقها حكم محكمه أول درجه والتى لاتتعارض مع أسباب حكمها والتى تأخذ بها مكمله لها وتخلص الى تأييد الحكم المستأنف فيما إنتهت إليه من إدانه المتهم بعقوبتى الحبس والغرامه وتجعلها عن التهم الخمس المسنده إليه جميعها وشملت هذه الاحاله مواد القانون التى تساند عليها حكم محكمه أول درجه والثابت به إستناد هذه المحكمه على نص الماده 121/2 من قانون الجمارك رقم 66 لسنه 1963 ، ولما كان ذلك وكان القانون قد أوجب فى كل حكم بالادانه أن يشتمل على بيان الواقعه المستوجبه للعقوبه بيان يتحقق به أركان الجريمه والظروف التى وقعت فيها والادله التى إستخلصت منها المحكمه الادانه حتى يتضح وجه إستدلالاتها وسلامه مأخذها وإلا كان الحكم قاصرا وكانت الماده 121 من قانون الجمارك رقم 66 لسنه 1963 قد عرفت التهريب بنصها على انه " يعتبر تهريبا إدخال البضائع من اى نوع الى الجمهوريه او إخراجها منها بطرق غير مشروعه بدون أداء الضرائب الجمركيه المستحقه كلها او بعضها أو بالمخالفه للنظم المعمول بها فى شأن البضائع الممنوعه ويعتبر فى حكم التهريب تقديم مستندات او فواتير مزوره او مصطنعه او وضع علامات كاذبه او إخفاء البضائع أو العلامات أو إرتكاب أى فعل آخر بقصد التخلص من الضرائب الجمركيه المستحقه كلها او بعضها او بالمخالفه للنظم المعمول بها فى شأن البضائع المهربه ولايمنع من إثبات التهريب عدم ضبط البضائع " لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه عند بيانه لواقعه الاتهام والتدليل على ثبوتها فى حق الطاعن لم يبين ماهيه الافعال والمقاصد التى قارفها الطاعن مما تتوافر به أركان جريمه التهريب الجمركى المسنده إليه وبما يندرج تحت حكم قانون الجمارك سالف الذكر وفقا لما عناه الشارع ولم يدلل على قيام نيه التهريب قبلهم تدليلا سائغا وان ما أورده الحكم الطعين عند بيانه لواقعه الإتهام والتدليل على ثبوتها فى حق الطاعن لايتأدى منه ما خلص إليه وذلك لان مجرد وجود شخص داخل منطقه الرقابه الجمركيه يحمل بضائع مستورده من الخارج دون إتباع الاجراءات والقواعد المنظمه لعمليه الاستيراد ودون أن يكون إسمه مقيدا بسجل المستوردين ودون إستيفاء النواحى الاستيراديه المنصوص عليها باللائحه الاستيراديه وموافقه الجهاز القومى للاتصالات لايعتبر فى ذاته تهريبا جمركيا او شروعا فيه إلا إذا قام الدليل على إتيانه عملا من أعمال التهريب ذاك أو الإشتراك فيه مع توافر نيه التهريب الجمركى لديه خصوصا وأن البضائع المضبوطه تم ضبطها داخل الدائره الجمركيه وان الطاعن لم يخرج بها من الدائره الجمركيه وان مجرد تواجد الطاعن داخل الدائره الجمركيه لايشكل إطلاقا جريمه تهريب جمركى تامه وإن كان قبل تعديل قانون الجمارك وإلغاء جريمه الشروع فإن الواقعه عند محاوله إجتياز الدائره الجمركيه تشكل جريمه الشروع فى التهريب ولم يثبت من الاوراق أن الطاعن سلك بالبضائع المضبوطه طريق غير مشروع مكنه من التخلص منها لانه لم يكن قد إجتاز الدائره الجمركيه حيث تم ضبطه داخل الدائره الجمركيه وان السلعه محل الإتهام لاتخضع للضرائب الجمركيه حيث ان البضائع محل الاتهام " تليفون محمول " معفاه من الضرائب والرسوم الجمركيه طبقا لاحكام التعريفه الجمركيه الصادره بالقرار الجمهورى رقم 39 لسنه 2007 البند الجمركى 85/17/12 وبالتالي فإن مجرد حيازه الطاعن للبضائع المضبوطه داخل الدائره الجمركيه لا يشكل جريمه تهريب جمركي إطلاقاً ولا تتوافر لديه نيه التهريب الجمركي خصوصاً وأن جريمه الشروع في التهريب الجمركي قد ألغيت من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 بموجب القانون رقم 95 لسـنه 2000 ولم ينص المشرع بقانون الضريبه علي المبيعات رقم 11 لسـنه 1991 علي جريمه الشروع في التهرب من سداد هذه الضريبه وبالإضافه إلي ذلك فإن واقعه الإستيراد يجب لتحققها إكتمال ثلاث عناصر وهي " جلب السلعه من الخارج - إدخالها إلي الدائره الجمركيه – تحرير شهاده إجراءات جمركيه للإفراج عنها " وبالتالي فإذا قام أي شخص بجلب سلعه من الخارج وقام بإدخالها إلي الدائره الجمركيه ولم يقم بتحرير شهاده إجراءات جمركيه للإفراج عنها فإن جريمه الإستيراد لاتقوم إطلاقاً والذي يتم في هذه الحاله هو إحتجاز البضائع داخل الدائره الجمركيه ويتوجه الراكب أو المتهم إلي قطاع التجاره الخارجيه ويقوم بساداد 25% من قيمه البضائع ثم يقوم بإعاده تصديرها إلي خارج البلاد مره أخري او يقوم بسداد تعويض وقدره 100% من قيمه البضائع إلي قطاع التجاره الخارجيه للإفراج عنها وفي جميع تلك الحالات لا يطبق إطلاقاً قانون الضريبه علي المبيعات لعدم قيام الراكب أو المتهم بتحرير شهاده إجراءات جمركيه للإفراج عن تلك البضائع وبالتالي فإن مخالفه قواعد الإستيراد من الخارج او عدم الحصول علي تصريح من الجهاز القومي للإتصالات لا يعد قرينه علي ثبوت إتجاه إراده الطاعن إلي تهريب البضائع المضبوطه ولا يثبت بها نيه التهريب الجمركي لدي الطاعن خصوصاً وأن الطاعن قرر في تحقيقات النيابه العامه بأنه لم يضم بإستيراد تلك البضائع وأن سبب إحضارها هو للدعايه الإنتخابيه وتوزيعها علي أهالي دائرته وغير مخصصه للبيع أو الإتجار فيها وأنه دائم السفر إلي دوله الإمارات لأنه يمتلك شركه في مدينه دبي وقد قدم دفاع الطاعن المستندات الداله علي ذلك بمفردات القضيه وقد نفي الطاعن واقعه الضبط وفقاً لتصوير محرري محضر الضبط وقرر بأنه عندما سأله موظف الجمارك عما إذا كانت الشنطه التي يحملها تحتوي علي بضائع تخضع للضريبه الجمركيه فأجابه وطلب منه فتح الشنطه ليري ما بداخلها بنفسه أى أن الطاعن هو الذى طلب من موظف الجمرك فتح الشنطه لرؤيه ما بداخلها وعندما فتح موظف الجمارك الشنطه وشاهد اجهزه المحمول طلب منه الطاعن تحديد قيمه الرسوم الجمركيه المحدده لها لسدادها وقد قرر الطاعن بان اجهزه المحمول كانت موجوده بالشنطه بشكل ظاهر وغير مخبأه وهو ما أكده أيضاً موظف الجمرك بتحقيقات النيابه السيد/ جمال عبد الحميد عبد الوهاب تركي صـ15 حيث قرر بانه عندما فتح الشنطه وجد أجهزه المحمول ولم تكن مخبأه داخل الحقيبه وأيضاً عند سؤال موظف الجمرك السيد/إبهاب عبد الله عبد الله قطب بتحقيقات النيابه صـ 20 وهل كان المتهم يخف تلك المضبوطات بداخل الحقيبه ؟ فأجاب لا هي كانت ظاهره لأي شخص أول ما يفتح الحقيبه وهو الأمر الذي يؤكد عدم سلوك الطاعن سلوك غير مشروع للتخلص من البضائع المضبوطه بجانب ان هذه البضائع غير خاضعه للضريبه الجمركيه ومعفاه منها وقد تم ضبط الطاعن داخل الدائره الجمركيه ولم يخرج بها من هذه الدائره وهو الأمر الذي يؤكد عدم سلوك الطاعن سلوك غير مشروع للتخلص من البضائع المضبوطه بجانب أن هذه البضائع غير خاضعه للضريبه الجمركيه ومعفاه منها وقد تم ضبط الطاعن داخل الدائره الجمركيه ولم يخرج بها من هذه الدائره وهو الأمر الذي يؤكد معه إنتفاء عناصر وأركان جريمه التهرب الجمركي المسنده إليه بأسباب الحكم الطعين
حيث أنه من المقرر قضاءً بأن :
" إن جريمه التهريب الجمركي لاتتم إلا إذا كانت البضاعه خاضعه للضريبه الجمركيه وأن المتهم سلك بها طريقاً غير مشروع مكنه من التخلص منها بعد إجتيازه للدائره الجمركيه "
( نقض جنائي 2/10/1986 المحاماه س 69 )
ومن المقرر قضاءً أيضاً :
" يتعين علي الحكم بيان المكتب الجمركي المختص " الدائره الجمركيه " والسند القانوني لذلك ويبين مكان الضبط وإلا كان معيباً " ( نقض جنائي 8/12/1974 )
ومن المقرر قضاءً أيضاً :
" يجب ان تكون البضائع خاضعه للضريبه الجمركيه حتي تصلح أن تكون محلاً لجريمه التهريب الجمركي " ( نقض جنائي 7/3/1997 ) ( نقض جنائي 26/10/1975 )
( نقض جنائي 20/10/1985 مجموعه أحكام النقض س 36 صـ 957 رقم 172 )
ولما كان ذلك وكان الثابت بأسباب الحكم الطعين نجد أنه لم يبين ماهيه الأفعال التي قارفها الطاعن مما تتوافر به أركان جريمه التهريب الجمركي التى أدانه بها وبما يندرج تحت حكم قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 فإنه يكون مشوباً بالقصور الذي له الصداره علي وجوه الطعن المتعلقه بمخالفه القانون وهو ما يتسع له وجه الطعن مما يعجز محكمه النقض عن إعمال رقابتها علي تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً علي واقعه الدعوي كما صار إثباتها بالحكم لما كان ما تقدم بإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإحاله .
( نقض جنائي 26/5/1986 الطعن رقم 2211 لسـنه 56 ق )
السبب الثالث: بطلان الحكم المطعون فيه للقصور في التسبيب والقصور في البيان:
من المقرر قضاءً بأنه :
" عدم جواز تحريك الدعوي الجنائيه في جرائم التهريب الجمركي او مباشره أى إجراء من إجراءات بدء تسيرها أمام جهات التحقيق قبل صدور طلب بذلك من مدير عام الجمارك أو من ينيبه عملاً بالماده 124 من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 ويعد هذا الطلب من البيانات الجوهريه التي يجب أن يتضمنها الحكم وأن إغفال النص عليه في الحكم يبطله للقصور في البيان " ( طعن جنائي 11411 لسـنه 61 ق جلسه 12/11/1994 )
( نقض جنائي 30/10/1988 الطعن رقم 3306 لسـنه 57 ق )
ومن المقرر قضاءً أيضاً :
" مؤدي ما نصت عليه الفقره الأولي من الماده 124 من القانون رقم 66 لسـنه 1963 بإصدار قانون الجمارك من أنه لا يجوز رفع الدعوي العموميه أو إتخاذ أيه إجراء في جرائم التهريب إلا بطلب كتابي من المدير العام للجمارك أو من ينيبه هو عدم جواز تحريك الدعوي الجنائيه أو مباشره أى إجراءات من إجراءات بدء تسييرها أمام جهات التحقيق أو الحكم قبل صدور أمر كتابي من المدير العام للجمارك أو من ينيبه في ذلك وإذا كان هذا البيان من البيانات الجوهريه التي يجب أن يتضمنها الحكم لإتصاله بسلامه تحريك الدعوي الجنائيه فإن إغفاله يترتب عليه بطلان الحكم ولا يغني عن النص عليه بالحكم أن يكون ثابتاً بالأوراق صدور مثل هذا الطلب من جهه الإختصاص "
( الطعن رقم 352 لسـنه 42 ق جلسه 21/5/1972 س 23صـ 771 )( الطعن رقم 3395 لسـنه 50 ق جلسه 26/4/1981
الطعن بالنقض
المقدمة
من السيد الأستاذ الدكتور /
محمد مصطفي حمودة
المحامي بالنقض
المؤسسة القانونية العربية الدولية للمحاماة
والاستشارات القانونية الدولية والمصرية
د./ علي السمان د./ محمد مصطفي حمودة
دكتوراه الدولة كلية الحقوق دكتور القانون الخاص والجنائي
جامعة باريس جامعة السور بون
محكمه النقض
الدائره الجنائيه
أسباب الطعن بالنقض المقدمه من :-
الأستاذ الدكتور/ علي وهبي السمان المحامي بالنقض والأستاذ الدكتور/ محمد مصطفي حسين حموده المحامي بصفتهما وكيلاً عن المحكوم عليه السيد/ .......... والمقيم في 11 شارع محمد عبد الجواد الخولي - حلميه الزيتون – القاهره ومحله المختار مكتب وكيليه الكائن 132 شارع النيل – العجوزه - محافظه الجيزه والمحكوم عليه في الجنحه رقم 1278 لسـنه 2010 جنح إقتصاديه والمقيده إستئنافياً برقم 348 لسـنه 2010 جنح مستأنف إقتصادي والمحكوم فيها بجلسه يوم الخميس الموافق 29/4/2010 بمحكمه القاهره الإقتصاديه " الدائره الثانيه جنح مستأنف إقتصادي " والتي قضت بمنطوق حكمها الأتي :
" حكمت المحكمه حضورياً :
أولاً : بقبول الإستئنافين شكلاً
ثانياً : وفي موضوع إستئناف النيابه العامه بالغاء الحكم المستأنف فيما قضي به بعدم قبول الدعوي الجنائيه عن التهمه الخامسه وبقبولها وكذا إلغاء عقوبه المصادره وبتعديل مبلغ التعويض الجمركي بجعله مبلغ مائه وتسعه ألاف وتسعمائه وثمانى وتسعين جنيه .
ثالثاً : وفي موضوع إستئناف المتهم برفضه وتأييد الحكم المستأنف فيما قضي به من عقوبتي الحبس والغرامه وذلك عن التهم الخمس المسنده إليه وألزمته بالمصروفات "
وقد قام المتهم الطاعن بالطعن بطريق النقض علي هذا الحكم وقرر بالنقض يشخصه بسجن" " بتاريخ / / 2010 تحت رقم تتابع " " صفته : طاعن "
ضــد
النيابه العامه " صفته : مطعون ضده "
الوقائع
أسندت النيابه العامه للمتهم الطاعن بانه في يوم 16/3/2010 بدائره قسم شرطه النزهه محافظه القاهره :
1- هرب الهواتف المحموله المبينه وصفاً وقيمه بالأوراق بأن جلبها من الخارج حتي وصل إلي الدائره الجمركيه بميناء القاهره الجوي ودلف بها عبر الخط الأخضر بقصد التخلص من الضرائب الجمركيه المستحقه عليها علي النحو المبين بالتحقيقات
2- إستورد أجهزه إتصالات موضوع التهمه الأولي بغرض تسويقها داخلياً دون الحصول علي تصريح من الجهه المختصه علي النحو المبين بالتحقيقات .
3- إستورد البضائع موضوع الإتهامين السابقين بالمخالفه للإجراءات والقواعد التي تنظم عمليه الإستيراد علي النحو المبين بالتحقيقات .
4- إستورد البضائع موضوع الإتهامات السابقه بقصد الإتجار دون أن يكون إسمه مقيد بسجل المستوردين المعد لذلك علي النحو المبين بالتحقيقات .
5- تهرب من سداد الضريبه علي المبيعات علي البضائع موضوع الإتهامات السابقه بان إستوردها دون الإقرار عنها وسداد الضريبه المستحقه عليها علي النحو المبين بالتحقيقات
وقد طلبت النيابه العامه عقاب المتهم الطاعن عن تلك الجرائم إستناداً إلي مواد الإتهام أرقام 5/1 ، 2 ، 26 ، 121 /2 ، 4 ، 124/1 من قانون الجمارك الصادر بالقانون رقم 66 لسـنه 1963 المعدل بالقانونين رقمي 175 لسـنه 1998 ، 95 لسـنه 2005 والماده 77 فقره 1 بند / 1 ، 4 من قانون تنظيم الإتصالات الصادر بالقانون رقم 10 لسـنه 2003 والمادتين 1 ، 15/1 ،4 من القانون رقم 118 لسـنه 1975 في شأن الإستيراد والتصدير والمادتين 1 ، 8/1 من القانون رقم 121 لسـنه 1982 بشان سجل المستوردين والمواد 6/3،4 – 32/2،3 ، 43 بند 2 من قانون الضريبه العامه علي المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسـنه 1991 المعدل بالقانون رقم 91 لـسنه 1996 وقد طلبت النيابه العامه عقاب الطاعن بمواد الإتهام سالفه الذكر وإستندت في ذلك إلي أقوال مأموري الجمرك بميناء القاهره الجوي وقد حضر الطاعن جلسه المحاكمه بشخصه وحضر معه محامياً للدفاع عنه وطلب أصلياً بالقضاء بالغاء حكم محكمة أول درجه فيما قضي به والقضاء مجدداً ببراءه المتهم من جريمه التهريب الجمركي حيث أن السلعه محل الإتهام معفاه من الضرائب الجمركيه وطلب أيضاً أصلياً القضاء مجدداً بتأييد حكم محكمه أول درجه فيما قضي به بعدم قبول الدعوي الجنائيه في جريمه التهرب من سداد الضريبه العامه علي المبيعات لعدم وجود طلب بتحريك الدعوي العموميه بشأن تلك الجريمه عملاً بأحكام الماده 44 من قانون الضريبه العامه علي المبيعات وقد إستند دفاع الطاعن علي الدفاع والدفوع الأتيه:-
1- الدفع ببطلان حكم محكمه أول درجه فيما قضي به في جريمه التهريب الجمركي وبطلان كافه الإجراءات السابقه عليه من تحقيقات في النيابه العامه وحبس المتهم إحتياطياً لمخالفته نص الماده 66 من الدستور المصري .
2- الدفع مجدداً بعدم قبول الدعوي الجنائيه وتأييد حكم محكمه أول درجه فيما تضمنته بشأن التهرب من سداد الضريبه العامه علي المبيعات لعدم وجود طلب بتحريك الدعوى العموميه فى تلك الجريمه.
3- الدفع ببطلان الإتهام وبطلان كافه الإجراءات التاليه عليه لإنعدام وجود جريمه تهريب جمركي حيث ان البضائع محل الإتهام " تليفون محمول " معفاه من الضرائب والرسوم الجمكيه طبقاً لأحكام التعريفه الجمركيه الصادره بالقرار الجمهوري رقم 39 لسـنه 2007 " البند الجمركي 85/17/12 " ويمتد هذا البطلان إلي طلب تحريك الدعوي العموميه وبطلان كافه الإجراءات التاليه عليه بما فيها تحقيقات النيابه العامه وحبس المتهم إحتياطياً وبطلان حكم محكمه اول درجه لإنعادم وجود تهريب جمركي .
4- الدفع ببطلان حكم محكمه أول درجه فيما قضي به بعدم أحقيه المتهم في سداد 25% من قيمه البضائع لإعاده تصديرها إلي خارج البلاد عملاً بنص الماده 15 من قانون الإستيراد والتصدير رقم 118 لسـنه 1975 لخلو الأوراق من رفض وزير التجاره الخارجيه التصالح مع المتهم بشأن المخالفه الإستيراديه .
5- الدفع ببطلان إجراءات القبض والإحتجاز وكل ما إشتمل من إجراءات لعدم وجود المتهم في حاله من حالات التلبس بالجريمه ولعدم وجود إذن سابق صادر من مجلس الشعب بإتخاذ الإجراءات قبل المتهم .
6- الدفع ببطلان تحقيقات النيابه العامه لعدم عرض الحرز محل الإتهام عليها ولعدم مواجهه المتهم بالمضبوطات المحرزه .
وبعد المرافعه والمداوله قانوناً قضت محكمه جنح مستأنف إقتصاديه علي الطاعن بمنطوق حكمها سالف الذكر
وحيث أن الطاعن لم يرتضي هذا الحكم فقام بالطعن عليه بطريق النقض وقرر بالنقض بشخصه بسجن " " بتاريخ / /2010 تحت رقم تتاربع " "
ولما كان هذا الحكم قد جانب الصواب وجاء معيباً باطلاً الأمر الذي حدا بالطاعن بالطعن عليه بطريق النقض إستناداً إلي أسباب النقض الأتيه :
أسباب النقض
السبب الاول : بطلان الحكم المطعون فيه للخطأ فى تطبيق القانون :-
تنهض محكمة النقض بضمان حسن تطبيق القانون وهى فى أداء هذه الوظيفه تضمن تحقيق أهداف السلطه التشريعيه فى سن القوانين فلا قيمه للقانون ما لم يوجد قضاء يضمن حسن تطبيقه كما أن هذه المحكمه تعمل على كفاله المساواه أمام القانون والقضاء بما تسعى إليه من توحيد كلمه القضاء عند تطبيق القانون وحيث أن الدستور هو القانون الوضعى الاسمى وصاحب الصداره على جميع القوانين وبالتالى فيجب أن تكون الاحكام الجنائيه مطابقه للدستور والقانون سواء سواء حيث أكدت المحكمة الدستوريه العليا فى مصر بأن الدوله القانونيه هى التى يتوافر لكل مواطن فى كنفها الضمانه الاوليه لحمايه حقوقه وحرياته ويتم تنظيم السلطه وممارستها فى إطار من المشروعيه لتصبح القاعده القانونيه محوراً لكل سلطه ورادعا ضد العدوان فإذا كان المصدر هو الدستور كنا حيال شرعيه دستوريه يقابلها إلتزام المحاكم بمراعاتها وإذا كان المصدر هو القانون كنا حيال شرعيه قانونيه يقابلها التزام المخاطبين بأحكام بإحترامها "
( المحكمه الدستوريه العليا فى 23/1/1992 القضيه رقم 22 لسنه 8ق دستوريه الجريده الرسميه العدد 4 فى 23/1/1992 )
وبالتالى فإن محكمه النقض تلتزم بتطبيق الدستور بوصفه قمه القوانين والتحقق أيضا من عدم نسخ القانون بالدستور بحيث إذا تعارض القانون مع الدستور وجب إلتزام احكام الدستور واهدار ما سواه . (نقض جنائى 24/3/1975 مجموعه الاحكام س26 رقم 65 صـ258)
وحيث أن من المقرر قضاءً بأنه: " إذا كان الحكم الابتدائى قد أشار اشاره صريحه الى نصوص القانون التى عاقبت المتهم بموجبها وكان الحكم الاستئنافى قد أحال على الحكم الابتدائى وأيده للاسباب التى بنى عليها فإن هذه الاحاله تشمل فيما يشمله مواد العقاب "
( نقض جنائى 15/11/1954 أحكام النقض س5 ق58 صـ176)
( نقض جنائى 17/3/1982 أحكام النقض س33 ق76 صـ376)
ومن المقرر فى أحكام المحكمه الدستوريه العليا بأنه:
" عدم دستوريه نص الماده 121 من قانون الجمارك الصادر بقرار رئيس الجمهوريه بالقانون رقم 66 لسنه 1963 وذلك فيما تضمنته فقرتها الثانيه من إقتراف العلم بالتهريب إذا لم يقدم من وجدت فى حيازته البضائع بقصد الاتجار المستندات الداله على أنها قد سددت عنها الضرائب الجمركيه المقرره "
( المحكمه الدستوريه العليا – جلسه 2/2/1992 فى القضيه رقم 13 لسنه 12 قضائيه دستوريه مجموعه الاحكام الجزء الخامس المجلد الاول صفحه 165-184)
( المحكمه الدستوريه العليا جلسه 7/3/1992 القضيه رقم 20 لسنه 10 قضائيه دستوريه )
ولما كان هذا هو المقرر قضاءً فإنه وفقا للثابت من أوراق القضيه ومفرداتها نجد أن الدعوى الجنائيه أقيمت على الطاعن بوصف أنه بتاريخ 16/3/2010 هرب الهواتف المحموله المبينه وصفا وقيمه بالاوراق بأن جلبها من الخارج حتى وصل الى الدائره الجمركيه بميناء القاهرة الجوى ودلف بها عبر الخط الاخضر بقصد التخلص من الضرائب الجمركيه المستحقه عليها وطلبت النيابه العامه معاقبته طبقا للمواد 5/1 ، 2 ، 26 ، 121/2 ، 122/2 ، 4 ، 124/1 من قانون الجمارك الصادر بالقانون رقم 66 لسنه 1963 المعدل بالقانونين رقمى 175 لسنه 1998 ، 95 لسنه 2005 وقد قضت محكمه أول درجه بحبس الطاعن لمده سنتين مع الشغل وبتغريمه خمسين ألف جنيه وبأن يؤدى مثل الضرائب الجمركيه المستحقه 100 ألف جنيه ومصادره المضبوطات والادوات وعندما طعن المتهم الطاعن على هذا الحكم بطريق الاستئناف قضت محكمه ثانى درجه حضوريا بتاريخ 29/4/2010 بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من عقوبتى الحبس والغرامه وذلك عن التهم الخمس المسنده إليه وقد جاء حكم محكمه ثانى درجه فى أسبابه وحيثياته (صـ19) بقاله مفادها " ولما تقدم فإن المحكمه للأسباب التي أوردتها فيما تقدم وللأسباب الصحيحه التي ساقها حكم محكمه أول درجه والتي لا تتعارض مع أسباب حكمها والتي تأخذ بها مكمله لها تخلص إلي تأييد الحكم المستأنف فيما إنتهي إليه من إدانه المتهم بعقوتي الحبس والغرامه وتجعلها عن التهم الخمس المسنده إليه جميعا " فهذه القاله تؤكد بأن الحكم المطعون فيه قد أحال علي حكم محكمه أول درجه وأيده للأسباب التي بني عليها وشملت هذه الإحاله مواد القانون التي تساند عليها حكم محكمه أول درجه ولما كان ذلك وكانت الفقره الثانيه من الماده رقم 121 من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 قد نصت علي أن : " ويعتبر في حكم التهريب حيازه البضائع الأجنبيه بقصد الإتجار مع العلم بانها مهربه ويفترض العلم إذا لم يقدم من وجدت في حيازته هذه البضائع بقصد الإتجار والمستندات الداله علي أنها قد سددت عنها الضرائب الجمركيه وغيرها من الضرائب والرسوم المقرره ..... "
وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام الإدانه علي دعامه رئيسيه مفادها أن المتهم لم يقم بنفي
القرينه القانونيه التي وردت بالنص سالف الذكر ولما كان ذلك وكان قد صدر حكم المحكمه الدستوريه العليا بتاريخ 2/2/1992 في القضيه رقم 13 لسـنه 12 قضائيه دستوريه وقضي فيها بعدم دستوريه نص الماده 121 من قانون الجمارك الصادر بقرار رئيس الجمهوريه بالقانون رقم 66 لسـنه 1963 وذلك فيما تضمنته فقرتها الثانيه من إفتراض العلم بالتهريب إذا لم يقدم من وجدت في حيازته البضائع بقصد الإتجار المستندات الداله عي انها قد سددت عنها الضرائب الجمركيه المقرره وجري نشر هذا الحكم بالجريده الرسميه بتاريخ 20/2/1992 .
لما كان ذلك وكانت الماده 49 من قانون المحكمه الدستوريه العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسـنه 1979 قد نصت علي ان :
" أحكام المحكمه في الدعاوي الدستوريه وقرارتها بالتفسير ملزمه لجميع سلطات الدوله وللكافه وتنشر الأحكام والقرارات المشار إليها في الفقره السابقه في الجريده الرسميه وبغير مصروفات خلال خمسه عشر يوماً علي الأكثر من تاريخ صدورها وترتب علي الحكم بعد دستوريه نص في قانون أو لائحه عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم فإذا كان الحكم بعدم الدستوريه متعلقاً بنص جنائي تعتبر الأحكام التي صدرت بالإدانه إستناداً إلي ذلك النص كأن لم تكن ويقوم رئيس هيئه المفوضين بتبليغ النائب العام بالحكم فور النطق به لإجراء مقتضاه ولما كان ذلك وكان نص الفقره الثانيه من الماده رقم 121 من قانون الجمارك سالف الذكر التي قضي بعدم دستوريتها كان يفترض قرينه تحكميه هي واقعه علم المتهم بتهريب البضائع الأجنبيه التي يحرزها بقصد الإتجار فيها ونقل عبء نفيها إلي المتهم خروجاً علي الأصل العام من إفتراض براءته إلي ان تثبت النيابه العامه إدانته فى محاكمه علنيه توفر له فيها الضمانات الضروريه وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه انه اقام ادانته للطاعن علي مجرد قيام القرينه التحكيميه الوارده في نص الماده 121 من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 والتي قضي بعدم دستوريتها وكان قضاء المحكمه الدستوريه سالف الذكر واجب التطبيق علي الطاعن بإعتباره أصلح له ما دامت الدعوي المرفوعه عليه لم يفصل فيها بحكم بات عملاً بنص الفقره الثانيه من الماده الخامسه من قانون العقوبات ولما كانت الدعوي حسبما حصلها الحكم المطعون فيه لا يوجد فيها من دليل سوي القرينه المنصوص عليها في الماده 121 من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 وقد تساند الحكم الطعين علي هذه الماده حيث انه أحال في أسبابه إلي أسباب حكم أول درجه الذي إستند علي تلك الماده في إدانه الطاعن رغم القضاء بعدم دستوريتها علي النحو السالف الذكر فإنه يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بالغاء الحكم المستأنف وببراءه الطاعن مما أسند إليه عملاً بالفقره الأولي من الماده 39 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمه النقض الصادر بالقانون رقم 1959 .
( نقض جنائي 9/4/1992 الطعن رقم 12257 لسـنه 59 ق )( نقض جنائي 10/3/1993 الطعن رقم 20233 لسـنه 60 ق
السبب الثاني : بطلان الحكم المطعون فيه نتيجه القصور في تسبيبه بإدانه الطاعن دون أن يثبت الأفعال والمقاصد التي تتكون منها الجريمه :
من المقرر في قضاء النقض أن الأحكام في المواد الجنائيه يجب أن تبني علي الجزم واليقين لا علي الظن والإحتمال وهذا يوجب عملاً بالماده 310 من قانون الإجراءات الجنائيه بيان الواقعه المستوجبه للعقوبه بياناً تتحقق به أركان الجريمه المسنده إلي المتهم
حيث قررت محكمه النقض في ذلك :
" المقصود من عباره بيان الواقعه الوارده في الماده 310 من قانون الإجراءات الجنائيه ان يثبت قاضي الموضوع في حكمه الأفعال والمقاصد التي تتكون منها أركان الجريمه أما إفراغ الحكم في عباره عامه معماه أو وضعه في صوره مجمله فلا يتحقق الغرض من تسبيب الأحكام " ( نقض جنائي جلسه 12/12/1988 مجموعه احكام النقض س 39 صـ 6303 )
ومن المقرر قضاءً بأنه :
" إن جريمه التهرب الجمركي جريمه عمديه يتطلب القصد الجنائي فيها إتجاه إراده الجاني إلي إرتكاب الواقعه الإجراميه مع علمه بعناصرها والأصل أن القصد الجنائي من أركان الجريمه فيجب ان يكون ثبوته فعلياً وأن يتحدث الحكم عنه بما يحمله من أوراق الدعوي لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يدلل تدليلاً سائغاً مردوداً إلي أصل له في الأوراق علي أن الطاعن قد شرع في تهريب البضائع الأجنبيه المضبوطه بقصد لإتجار فإنه يكون بذلك قاصراً في التدليل علي توافر أركان الجريمه التي دان بها الطاعن وهو ما يعيبه بالقصور الذي يستوجب نقضه "
( نقض جنائي 24/2/1992 الطعن رقم 6931 لسـنه 59 ق )( نقض جنائي 15/6/1993 الطعن رقم 17123 لسـنه 59 ق
ومن المقرر قضاءً ايضاً :
" مجرد وجود شخص داخل منطقه الرقابه الجمركيه يحمل بضائع محرم تصديرها إلي الخارج لا يعتبر فى ذاته تهريباً او شروعاً فيه إلا إذا قام الدليل علي توافر نيه التهريب وأن الحكم الذي يعاقب علي مجرد هذا الفعل دون أن يستظهر نيه التهريب يكون مشوباً بالقصور فمتي كان الحكم لم يبين ماهيه الأفعال التي قارفها المتهم مما يعد تهريباً بالمعني الذي عناه الشارع كما لم يورد الظروف التي إستخلص منها قيام نيه التهريب أو يدلل علي ذلك تدليلاً سائغاً فإنه يكون قد تعيب بما يوجب نقضه "( طعن جنائي رقم 103 لسـنه 42 ق صـ 413 جلسه 19/3/1972 ومن المقرر في أحكام المحكمه الدستوريه العليا بأنه :
" إن نص الفقره الثانيه من الماده 121 من قانون الجمارك بعد أن قرر أن حيازه البضائع الأجنبيه بقصد الإتجار فيها مع العلم بأنها مهربه يعتبر في حكم التهريب الجمركي نص علي أن هذا العلم يفترض إذا لم يقدم حائز البضائع الاجنبيه بقصد الإتجار المستندات الداله علي سبق الوفاء بالضريبه المستحقه عنها وبذلك أحل المشرع واقعه عدم تقديم الحائز المذكور لتلك المستندات محل واقعه علمه بتهريب البضائع التي يحوزها بقصد الإتجار فيها منشأ بذلك قرينه قانونيه يكون ثبوت الواقعه البديله بموجبها دليلاً عي ثبوت واقعه العلم بالتهريب التي كان ينبغي أن تتولي النيابه العامه بنفسها مسئوليه إثباتها في إطار إلتزامها الأصيل بإقامه الأدله المؤيده لقيام كل ركن يتصل ببيان الجريمه ويعتبر من عناصرها بما في ذلك القصد الجنائي العام في إرداه الفعل مع العلم بالوقائع التي تعطيه دلالته الاجراميه ولما كانت جريمه التهرب الجمركي من الجرائم العمديه التي يعتبر القصد الجنائي ركناً فيها وكان الأصل هو أن تتحقق المحكمه بنفسها وعلي ضوء تقديرها للأدله التي تطرح عليها من علم المتهم بحقيقه الأمر في شان كل واقعه تقوم عليها الجريمه وأن يكون هذا العلم يقينياً لا ظنياً او إفتراضياً وكان الإختصاص المقرر دستورياً للسلطه التشريعيه في مجال إنشاء الجرائم وتقرير عقوبتها لا تخولها التدخل بالقرائن التي تنشئها لغل يد المحكمه عن القيام بمهمتها الأصليه في مجال التحقق من قيام أركان الجريمه التي يعنيها المشرع إعمالاً لمبدأ الفصل بين السلطتين التشريعيه والقضائيه وكان نص الفقره الثانيه من الماده 121 من قانون الجمارك المطعون فيه قد حدد واقعه بذاتها جعل ثبوتها بالطريق المباشر وإلا بطريق غير مباشر علي العلم بالواقعه الإجراميه مقحماً بذلك وجهه النظر التي إرتأها في مسأله يعود الأمر فيها بصفه نهائيه إلي محكمه الموضوع لإتصالها بالتحقيق الذي تجريه بنفسها تقصيا للحقيقه الموضوعيه عند الفصل فى الإتهام الجنائى وهو تحقيق لاسلطان لسواها عليه ومآل ما يسفر عنه الى العقيده التى تتكون لديها من جماع الادله المطروحه عليها إذا كان ذلك فإن المشرع إذا أعفى النيابه العامه بالنص التشريعى المطعون عليه من إلتزاماتها بالنسبه الى واقعه بذاتها تتصل بالقصد الجنائى وتعتبر من عناصره هى واقعه علم المتهم بتهريب البضائع الاجنبيه التى يحوزها بقصد الاتجار فيها حاجباً بذلك محكمه الموضوع عن تحقيقها وأن تقول كلمتها بشأنها بعد أن إفترض النص المطعون عليه هذا العلم بقرينه تحكميه ولقل عبء نفيه الى المتهم فإن علمه يعد إنتحالاً لاختصاص كفله الدستور للسلطه القضائيه وإخلالا بموجبات الفصل بينها وبين السلطه التشريعيه ومناقضا كذلك لافتراض براءه المتم الموجهه إليه فى كل وقائعها وعناصرها ومخالفا بالتالى لنص الماده 67 من الدستور "
( حكم المحكمه الدستوريه العليا فى القضيه رقم 13 لسنه 12 قضائيه دستوريه جلسه2/2/1992 )
ولما كان هذا هو المقرر قضاءً فإن الثابت بالحكم الإبتدائى المؤيد لاسبابه بالحكم المطعون فيه بعد أن أورد وصف التهمه ومواد الاتهام إقتصر فى بيانه لواقعه الدعوى والتدليل على ثبوتها فى حق الطاعن على قوله "حيث أن وقائع الدعوى سبق وان أحاط بها الحكم المستأنف فى كفايه تغنى عن إعاده سردها والمحكمه تحيل إليه فى هذا الصدد منعا للتكرار وتوجزها بالقدر اللازم لحمل قضائها وحسبما إستقرت فى عقيدتها وأطمأن إليها وجدانها فى أنه فى يوم 16/3/2010 وأثناء وجود الموظف/ جمال عبد الحميد عبد الوهاب كبير الباحثين لجمرك تفتيش الركاب بالإداره المركزيه لجمارك ميناء القاهرة الجوى وبصحبته مرؤوسه مأمور الجمرك إيهاب عبد الله عبد الله قطب المكلف بالعمل بلجنه الخط الاخضر بمكان عملها داخل الدائره الجمركيه بصاله الوصول رقم 1 مبنى الركاب رقم (1) لمباشره إختصاصات وظيفتيها فى إنهاء الإجراءات الجمركيه لركاب طائره الخطوط الإماراتيه القادمه من دبى رحله رقم "923" أبصر المتهم قادما وهو يجر بيده على الارض حقيبه متوسطه الحجم مارا بالخط الاخضر بالصاله وكان اول من دلف إليها من الركاب القادمين على تلك الرحله فطلب من الموظف الثانى فحصس جواز سفره فتوجه إليه الاخير وحيث أخبره أنه عضو بمجلس الشعب عندئذ سأله عما إذا كان معه بضائع يستحق عليها رسوم جمركيه او ما يزيد عن إستعماله الشخصى فأجابه بالنفى فقرر أن الحقيبه لاتحوى سوى ملابسه الشخصيه ونظراً لما لاحظه ذلك الموظف من خلال إخلاله على جواز سفره من كثره سفر المتهم الى خارج البلاد ثلاثه وثلاثين مره فى عام واحد طبقا للثابت بجواز سفره ومن أنه يسحب الحقيبه على الارض بصعوبه أثناء السير وبمظهر يوحى أن بداخلها حمل ثقيل إشتبه فيه وقام بعرض الامر على رئيسيه فى العمل الموظف الاول – الذى سأله بدوره ذات السؤال السابق فأجابه بالنفى وأخبره بصفته المذكوره مصرا على أن ما بداخل الحقيبه ليس سوى ملابسه الشخصيه فأصطحبه الى أحد أركان الصاله وكرر عليه ذات السؤال وعندما لاحظ تردده وإرتباكه الشديد رفع الحقيبه من على الارض فأحس بثقل وزنها وعندئذ لم يجد بداً من أن يطلب من المتهم فتح الحقيبه لكنه طلب منه عدم فتحها والسماح له بالانصراف ملوحاً بصفته النيابيه فأشتبه الموظف فيما بداخل الحقيبه وقام بفتحها على مرأى من المتهم والموظف الأخر فتبين أنها تحوى كميه كبيره من اجهزه الهاتف المحمول من ماركات متنوعه بلغ عددها خمسمائه وخمسه جهاز وهى بضائع لها الصفه التجاريه وتفوق إستعماله الشخصى أو العائلى بإعتبار نوعيتها وكميتها ويستحق عليها ضريبه جمركيه وقام المتهم بإستيرادها من الخارج دون إتباع الاجراءات والقواعد المنظمه لعمليه الاستيراد ودون أن يكون إسمه مقيدا بسجل المستوردين . . . . . . وقد طلب وزير الماليه تحريك الدعوى الجنائيه ضد المتهم وطلب رئيس قطاعى التجاره الخارجيه والاتفاقيات التجاريه لوزاره التجاره والصناعه تحريك الدعوى الجنائيه قبل المتهم عن الجرائم الاستيراديه . . . . . وبإستجواب المتهم بتحقيقات النيابه أنكر الاتهام المسند إليه وقرر أنه أحظر أجهزة الهاتف المحمول لتوزيعها على أهل دائرته بقصد الدعايه الانتخابيه حيث كان يضعها داخل حقيبه يده التى يحملها وعندما دخل الى الدائره الجمركيه توجه إليه بعض موظفى الجمارك فقدم جواز سفره لاحدهم واخبره بصفته كعضو بمجلس الشعب فما كان من هذا الموظف إلا أن توجه به الى رئيسه فى العمل – الشاهد الاول – الذى سأله عما إذا كان يحمل معه بضائع تخضع للضريبه الجمركيه فطلب من الموظف أن يفتح الحقيبه ويطلع على ما بها ليقرر إذا كان ما بداخلها يخضع للضريبه الجمركيه من عدمه وعندما قام الاخير بفتح الحقيبه ووجد بها أجهزة الهاتف المحمول أبدى له إستعداده لدفع الضرائب والرسوم الجمركيه المستحقه عليها لكنه أخبره بضروره تحرير محضر بالواقعه ثم إثبات رغبته فى التصالح . . . "
وحيث أن هذا هو الذى أثبته الحكم الطعين عن واقعه الاتهام المسنده الى الطاعن فقد جاء الحكم الطعين فى أسبابه وقرر بأن المحكمه تحيل فى أسبابها الى الاسباب الصحيحه التى ساقها حكم محكمه أول درجه والتى لاتتعارض مع أسباب حكمها والتى تأخذ بها مكمله لها وتخلص الى تأييد الحكم المستأنف فيما إنتهت إليه من إدانه المتهم بعقوبتى الحبس والغرامه وتجعلها عن التهم الخمس المسنده إليه جميعها وشملت هذه الاحاله مواد القانون التى تساند عليها حكم محكمه أول درجه والثابت به إستناد هذه المحكمه على نص الماده 121/2 من قانون الجمارك رقم 66 لسنه 1963 ، ولما كان ذلك وكان القانون قد أوجب فى كل حكم بالادانه أن يشتمل على بيان الواقعه المستوجبه للعقوبه بيان يتحقق به أركان الجريمه والظروف التى وقعت فيها والادله التى إستخلصت منها المحكمه الادانه حتى يتضح وجه إستدلالاتها وسلامه مأخذها وإلا كان الحكم قاصرا وكانت الماده 121 من قانون الجمارك رقم 66 لسنه 1963 قد عرفت التهريب بنصها على انه " يعتبر تهريبا إدخال البضائع من اى نوع الى الجمهوريه او إخراجها منها بطرق غير مشروعه بدون أداء الضرائب الجمركيه المستحقه كلها او بعضها أو بالمخالفه للنظم المعمول بها فى شأن البضائع الممنوعه ويعتبر فى حكم التهريب تقديم مستندات او فواتير مزوره او مصطنعه او وضع علامات كاذبه او إخفاء البضائع أو العلامات أو إرتكاب أى فعل آخر بقصد التخلص من الضرائب الجمركيه المستحقه كلها او بعضها او بالمخالفه للنظم المعمول بها فى شأن البضائع المهربه ولايمنع من إثبات التهريب عدم ضبط البضائع " لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه عند بيانه لواقعه الاتهام والتدليل على ثبوتها فى حق الطاعن لم يبين ماهيه الافعال والمقاصد التى قارفها الطاعن مما تتوافر به أركان جريمه التهريب الجمركى المسنده إليه وبما يندرج تحت حكم قانون الجمارك سالف الذكر وفقا لما عناه الشارع ولم يدلل على قيام نيه التهريب قبلهم تدليلا سائغا وان ما أورده الحكم الطعين عند بيانه لواقعه الإتهام والتدليل على ثبوتها فى حق الطاعن لايتأدى منه ما خلص إليه وذلك لان مجرد وجود شخص داخل منطقه الرقابه الجمركيه يحمل بضائع مستورده من الخارج دون إتباع الاجراءات والقواعد المنظمه لعمليه الاستيراد ودون أن يكون إسمه مقيدا بسجل المستوردين ودون إستيفاء النواحى الاستيراديه المنصوص عليها باللائحه الاستيراديه وموافقه الجهاز القومى للاتصالات لايعتبر فى ذاته تهريبا جمركيا او شروعا فيه إلا إذا قام الدليل على إتيانه عملا من أعمال التهريب ذاك أو الإشتراك فيه مع توافر نيه التهريب الجمركى لديه خصوصا وأن البضائع المضبوطه تم ضبطها داخل الدائره الجمركيه وان الطاعن لم يخرج بها من الدائره الجمركيه وان مجرد تواجد الطاعن داخل الدائره الجمركيه لايشكل إطلاقا جريمه تهريب جمركى تامه وإن كان قبل تعديل قانون الجمارك وإلغاء جريمه الشروع فإن الواقعه عند محاوله إجتياز الدائره الجمركيه تشكل جريمه الشروع فى التهريب ولم يثبت من الاوراق أن الطاعن سلك بالبضائع المضبوطه طريق غير مشروع مكنه من التخلص منها لانه لم يكن قد إجتاز الدائره الجمركيه حيث تم ضبطه داخل الدائره الجمركيه وان السلعه محل الإتهام لاتخضع للضرائب الجمركيه حيث ان البضائع محل الاتهام " تليفون محمول " معفاه من الضرائب والرسوم الجمركيه طبقا لاحكام التعريفه الجمركيه الصادره بالقرار الجمهورى رقم 39 لسنه 2007 البند الجمركى 85/17/12 وبالتالي فإن مجرد حيازه الطاعن للبضائع المضبوطه داخل الدائره الجمركيه لا يشكل جريمه تهريب جمركي إطلاقاً ولا تتوافر لديه نيه التهريب الجمركي خصوصاً وأن جريمه الشروع في التهريب الجمركي قد ألغيت من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 بموجب القانون رقم 95 لسـنه 2000 ولم ينص المشرع بقانون الضريبه علي المبيعات رقم 11 لسـنه 1991 علي جريمه الشروع في التهرب من سداد هذه الضريبه وبالإضافه إلي ذلك فإن واقعه الإستيراد يجب لتحققها إكتمال ثلاث عناصر وهي " جلب السلعه من الخارج - إدخالها إلي الدائره الجمركيه – تحرير شهاده إجراءات جمركيه للإفراج عنها " وبالتالي فإذا قام أي شخص بجلب سلعه من الخارج وقام بإدخالها إلي الدائره الجمركيه ولم يقم بتحرير شهاده إجراءات جمركيه للإفراج عنها فإن جريمه الإستيراد لاتقوم إطلاقاً والذي يتم في هذه الحاله هو إحتجاز البضائع داخل الدائره الجمركيه ويتوجه الراكب أو المتهم إلي قطاع التجاره الخارجيه ويقوم بساداد 25% من قيمه البضائع ثم يقوم بإعاده تصديرها إلي خارج البلاد مره أخري او يقوم بسداد تعويض وقدره 100% من قيمه البضائع إلي قطاع التجاره الخارجيه للإفراج عنها وفي جميع تلك الحالات لا يطبق إطلاقاً قانون الضريبه علي المبيعات لعدم قيام الراكب أو المتهم بتحرير شهاده إجراءات جمركيه للإفراج عن تلك البضائع وبالتالي فإن مخالفه قواعد الإستيراد من الخارج او عدم الحصول علي تصريح من الجهاز القومي للإتصالات لا يعد قرينه علي ثبوت إتجاه إراده الطاعن إلي تهريب البضائع المضبوطه ولا يثبت بها نيه التهريب الجمركي لدي الطاعن خصوصاً وأن الطاعن قرر في تحقيقات النيابه العامه بأنه لم يضم بإستيراد تلك البضائع وأن سبب إحضارها هو للدعايه الإنتخابيه وتوزيعها علي أهالي دائرته وغير مخصصه للبيع أو الإتجار فيها وأنه دائم السفر إلي دوله الإمارات لأنه يمتلك شركه في مدينه دبي وقد قدم دفاع الطاعن المستندات الداله علي ذلك بمفردات القضيه وقد نفي الطاعن واقعه الضبط وفقاً لتصوير محرري محضر الضبط وقرر بأنه عندما سأله موظف الجمارك عما إذا كانت الشنطه التي يحملها تحتوي علي بضائع تخضع للضريبه الجمركيه فأجابه وطلب منه فتح الشنطه ليري ما بداخلها بنفسه أى أن الطاعن هو الذى طلب من موظف الجمرك فتح الشنطه لرؤيه ما بداخلها وعندما فتح موظف الجمارك الشنطه وشاهد اجهزه المحمول طلب منه الطاعن تحديد قيمه الرسوم الجمركيه المحدده لها لسدادها وقد قرر الطاعن بان اجهزه المحمول كانت موجوده بالشنطه بشكل ظاهر وغير مخبأه وهو ما أكده أيضاً موظف الجمرك بتحقيقات النيابه السيد/ جمال عبد الحميد عبد الوهاب تركي صـ15 حيث قرر بانه عندما فتح الشنطه وجد أجهزه المحمول ولم تكن مخبأه داخل الحقيبه وأيضاً عند سؤال موظف الجمرك السيد/إبهاب عبد الله عبد الله قطب بتحقيقات النيابه صـ 20 وهل كان المتهم يخف تلك المضبوطات بداخل الحقيبه ؟ فأجاب لا هي كانت ظاهره لأي شخص أول ما يفتح الحقيبه وهو الأمر الذي يؤكد عدم سلوك الطاعن سلوك غير مشروع للتخلص من البضائع المضبوطه بجانب ان هذه البضائع غير خاضعه للضريبه الجمركيه ومعفاه منها وقد تم ضبط الطاعن داخل الدائره الجمركيه ولم يخرج بها من هذه الدائره وهو الأمر الذي يؤكد عدم سلوك الطاعن سلوك غير مشروع للتخلص من البضائع المضبوطه بجانب أن هذه البضائع غير خاضعه للضريبه الجمركيه ومعفاه منها وقد تم ضبط الطاعن داخل الدائره الجمركيه ولم يخرج بها من هذه الدائره وهو الأمر الذي يؤكد معه إنتفاء عناصر وأركان جريمه التهرب الجمركي المسنده إليه بأسباب الحكم الطعين
حيث أنه من المقرر قضاءً بأن :
" إن جريمه التهريب الجمركي لاتتم إلا إذا كانت البضاعه خاضعه للضريبه الجمركيه وأن المتهم سلك بها طريقاً غير مشروع مكنه من التخلص منها بعد إجتيازه للدائره الجمركيه "
( نقض جنائي 2/10/1986 المحاماه س 69 )
ومن المقرر قضاءً أيضاً :
" يتعين علي الحكم بيان المكتب الجمركي المختص " الدائره الجمركيه " والسند القانوني لذلك ويبين مكان الضبط وإلا كان معيباً " ( نقض جنائي 8/12/1974 )
ومن المقرر قضاءً أيضاً :
" يجب ان تكون البضائع خاضعه للضريبه الجمركيه حتي تصلح أن تكون محلاً لجريمه التهريب الجمركي " ( نقض جنائي 7/3/1997 ) ( نقض جنائي 26/10/1975 )
( نقض جنائي 20/10/1985 مجموعه أحكام النقض س 36 صـ 957 رقم 172 )
ولما كان ذلك وكان الثابت بأسباب الحكم الطعين نجد أنه لم يبين ماهيه الأفعال التي قارفها الطاعن مما تتوافر به أركان جريمه التهريب الجمركي التى أدانه بها وبما يندرج تحت حكم قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 فإنه يكون مشوباً بالقصور الذي له الصداره علي وجوه الطعن المتعلقه بمخالفه القانون وهو ما يتسع له وجه الطعن مما يعجز محكمه النقض عن إعمال رقابتها علي تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً علي واقعه الدعوي كما صار إثباتها بالحكم لما كان ما تقدم بإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإحاله .
( نقض جنائي 26/5/1986 الطعن رقم 2211 لسـنه 56 ق )
السبب الثالث: بطلان الحكم المطعون فيه للقصور في التسبيب والقصور في البيان:
من المقرر قضاءً بأنه :
" عدم جواز تحريك الدعوي الجنائيه في جرائم التهريب الجمركي او مباشره أى إجراء من إجراءات بدء تسيرها أمام جهات التحقيق قبل صدور طلب بذلك من مدير عام الجمارك أو من ينيبه عملاً بالماده 124 من قانون الجمارك رقم 66 لسـنه 1963 ويعد هذا الطلب من البيانات الجوهريه التي يجب أن يتضمنها الحكم وأن إغفال النص عليه في الحكم يبطله للقصور في البيان " ( طعن جنائي 11411 لسـنه 61 ق جلسه 12/11/1994 )
( نقض جنائي 30/10/1988 الطعن رقم 3306 لسـنه 57 ق )
ومن المقرر قضاءً أيضاً :
" مؤدي ما نصت عليه الفقره الأولي من الماده 124 من القانون رقم 66 لسـنه 1963 بإصدار قانون الجمارك من أنه لا يجوز رفع الدعوي العموميه أو إتخاذ أيه إجراء في جرائم التهريب إلا بطلب كتابي من المدير العام للجمارك أو من ينيبه هو عدم جواز تحريك الدعوي الجنائيه أو مباشره أى إجراءات من إجراءات بدء تسييرها أمام جهات التحقيق أو الحكم قبل صدور أمر كتابي من المدير العام للجمارك أو من ينيبه في ذلك وإذا كان هذا البيان من البيانات الجوهريه التي يجب أن يتضمنها الحكم لإتصاله بسلامه تحريك الدعوي الجنائيه فإن إغفاله يترتب عليه بطلان الحكم ولا يغني عن النص عليه بالحكم أن يكون ثابتاً بالأوراق صدور مثل هذا الطلب من جهه الإختصاص "
( الطعن رقم 352 لسـنه 42 ق جلسه 21/5/1972 س 23صـ 771 )( الطعن رقم 3395 لسـنه 50 ق جلسه 26/4/1981