من طرف مذكـرة دفــــاع
فى الاستئناف رقم (4731) لسنة 125 ق
والمحدد لنظره جلسة اليوم الأربعاء الموافق 19/11/2008م
مقدمــة من
السيد/ .....................((مستأنــــف))
ضــــد
السيدة/ ...................... ((مستأنف ضدها ))
الوقائـــع
أقامت المستأنف ضدها الدعوى رقم 633 لسنة 2007 وطلبت الحكم بتطليقها طلقه بأنه للضرر والزام المدعى عليه بالمصروفات و تحدد لنظر الدعوى جلسة 3/12/2007 و تداولت الدعوى بالجلسات وبجلسة 28/2/2008 اصدرت محكمه اول درجه حكمها والقاضى منطوقه :-
" حكمت المحكمة بتطليق المدعية/ ..............على المدعى عليه/ .................طلقة بائنة؛ للضرر، والزمت المدعى عليه بالمصروفات، وخمسة وسبعون جنيه مقابل اتعاب المحاماه 0
وحيث ان ما قضا به الحكم المطعون عليه قد جاء مخالف للقانون والواقع وفيه اجحافا بالغا للطالب الامر الذى حدا به ان يطعن عليه بهذا الاستئناف للاسباب الاتيه:-
اولاًً :- الخطأ فى تطبيق القانون0
ثانيا:- الفساد فى الاستدلا والقصور فى التسبيب0
ثالثا:- الاستئناف يعيد طرح النزاع مرة اخرى امام محكمة الدرجة الثانية :ـ
أولاًً :- الخطأ فى تطبيق القانون0
اذا كان الطلاق للضرر فى شروطه وان كان يستغرق الطلاق للهجر الا ان المشرع عدد الطلاق للهجر ضمن اسباب طلب الطلاق ومن ثم فان المحكمه فى بنيان حكمها على الضرر جاء على غير سند من القانون 0
يدل نص المادة السادسة من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أن الشارع أوجب كى يحكم القاضى بالتطليق أن يكون هناك عدة شروط :-
الشرط الاول:- ايذاء الزوج لزوجته بالقول او الفعل 0
الشرط الثانى:- الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجه0
الشرط الثالث:- الضرر مما لا يستطاع معه دوام العشره بين امثال الزوجين0
الشرط الرابع:- ان يعجز القاضى عن الاصلاح 0
الشرط الخامس:- ان تطلب الزوجه من القاضى التطليق0
الشرط الاول :- ايذاء الزوج لزوجته بالقول او الفعل 0
والايذاء هنا كما تدعيه الزوجه متمثلا فى الهجر وهو الذى حكمت بناء عليه محكمة اول درجه 0
-واننا لنثبت لعدالة المحكمه الموقره انه لم يكن هناك ايذاء سواء من قول وهو ما لم تدعيه المستأنف ضدها او فعل (( هجر)) وذلك على النحو التالى ومن خلال :-
أ) اقوال شهود المستأنف ضدها (( شهود الاثبات ))0
ب) المستندات والوقائع الدامغه والداله على انتفاء الهجر 0
انتفأء الهجر من خلال: -
أ) اقوال شهود المستأنف ضدها (( شهود الاثبات ))
لقد قرر شهود المدعيه (( شهود الاثبات )) ان المدعى عليه (( المستانف ))
سافر فى يناير 2007 وعاد فى 7/2007 محضر جلسة 31/1/2008 ص
ومن المتفق عليه فقها وقانونا ان المده المطلوب اثباتها للقول بالهجر هى مدة لا تقل عن ستة اشهر وذلك طبقا لما جاء بحديث سيدنا عمر لابنته حفص (( رضى الله عنهما ))وذلك عند سؤالها عن اقصى مده تستطيع الزوجه ان تبعد عن زوجها فاجابت بأنها مدة لاتقل عن ستة اشهر 0
- وانه لو فرضا جدلا والجدل ليس بحقيقه ان المستانف هجر زوجته فان ذلك لايتعدى 57 يوما فقط والدليل على ذلك:-
ان الفتره التى كان المستانف غائبا عن منزل الزوجيه يناير 2007 وحتى 7/2007 كان خارج البلاد كطبيعه عمله والتى تعرفها الزوجه وتعلم بها علم اليقبن والثابته فى قسيمة زواج المستانف والمستانف ضدها 0
اذا فلا محل للقول بالهجر حيث انه يشترط للقول بالهجر ان يكون الزوج والزوجه داخل البلاد كما انا الهجر كما عرفته محكمة النقض :-
( هو الغيبة عن بيت الزوجيه مع الاقامه فى بلد واحد )
لقد عاد المستأنف كما اكد شهود المستأنفه من سفره كطبيعة عمله فى 7/2007 فطلب المستأنفه مرارا وتكرارا للدخول فى طاعته ولكنها ابت فحاول مرارا وتكرارا ان يثنيها عن ذلك ولكنه اخير اضطر امام اصرارها الشديد على عدم الدخول فى طاعته ان ينزرها للدخول فى الطاعه بتاريخ 27/8/2007.
اى لم يتعدى مدة 57 يوما داخل البلاد حتى طلبها للدخول فى طاعته 0
وهو ما ينفى الهجر كلية فالمده السابقه هى غيبه للعمل وليس هجر0
ولكن المستأنف ضدها عرفت القانون جيدا فلعبت على اوتاره فهى تعلم علم اليقين انها لن تستطيع اثبات غيبة الزوج تاسيسا على نص الماده 12 من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929والتى تشترط (( ان يغيب الزوج عن زوجته عام كامل قبل رفع الدعوى ))
فأبت ان تستسلم لذك الامر فطلبت الطلاق تأسيسا على نص الماده السادسه واخلطت الامر على محكمة اول درجه بين نص الماده السادسه والماده 12 من القانون 0
وحاولت اثبات مدة الستة اشهر من خلال شهودها وبالتحديد بقولهم ان الزوج سافر فى يناير 2007 وعاد فى 7/2007.
ولكنه لا تعلم ان هذه المده لا تحسب هجرا كما سبق وان اوضحنا لعداله المحكمه الموقره 0
(( ويمكرون ويمكر الله والله خير الماكرين ))
ب) المستندات والوقائع الدامغه والداله على انتفأء الهجر0
- ان تاريخ زواج المستانف والمستانف ضدها كما هو ثابت من قسيمة الزواج المقدمه امام عدالة محكمة اول درجه هو 13/12/2007 0
- اى ان مدة الزواج لم تتعدى الثلاث سنوات انجب خلالها طفلتين الطفلة الاولى بتاريخ 18/1/2006م والطفلة الثانيه انجبتها بتاريخ 4/6/2007 م
فاذا هى تركت المنزل تقريبا فى 14/7/2007 اى قبل عودته بايام وانذرها بالدخول فى طاعته فى 27/8/2007 واقامت دعواها بالطلاق فى 27/9/2008 فاين اذا الهجر ؟!!!!!!!!!!
- اى اننا بمنطق الامور نتاكد ان الزوج يعود ويقيم مع زوجته والا فمتى تم انجاب الطفلة الثانيه 4/6/2007م ؟!!!!!!!!!!
الشرط الثانى :- الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجه0
أ) الضرر واقع من الزوجه وليس من جانب الزوج0
- حيث ان الثابت من الاوراق و اقوال شهود المدعيه انفسهم ان المدعيه ( المستانف ضدها ) هجرت بيت الزوجيه لوجود خلافات حول الاقامه مع والدة المدعى عليه ( المستانف ) 0
وذلك عند سؤال الشاهد الاول من شهود المدعيه بجلسة 31/1/2008 عن سبب قيام المدعى بهجر زوجته ؟
اجاب / انا معرفش بيعمل ليه كده
بس هى رفضت تعيش مع امه وعدم تنفيذه لمسكن الزوجيه0
( رول جلسة 13/1/2008 ص3)
- عند تكرار السوال على الشاهد الثانى من شهود المدعيه ؟
اجاب رغبة منة فى انها تعيش مع والدته وهى رفضت 0
ولو فرضا جدلا والجدل ليس بحقيقه ان المدعى عليه( المستانف) قام بهجر زوجته فان السبب يكون راجع لفعل المدعيه وليس للمدعى عليه 0
وفى ذلك قضت محكمة كلى جنوب القاهره :-
((اما اذا ثبت ان الهجر كان بسبب راجع الى الزوجه (( كسفرها الى الخارج فلا يتحقق الهجر من جانب الزوج ويتعين معه رفض الدعوى ))
(الحكم رقم 864 لسنة 1984 جلسة 4/5/1986 كلى جنوب القاهره0)
وبذلك ينتفى وجود الضرر من جانب الزوج كما قررته الماده سالفة الذكر وما تواطرت عليه احكام محكمة النقض المصريه0
ب) كما يشترط ان يكون الضرر متعمدا من جانب الزوج سواء اكان ايجابيا او سلبيا 0
وفى ذلك ايضا قضت محكمة النقض :-
(( الضرر الذى تعينه الماده السادسه من القانون رقم 25 لسنة 1929 وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمه يشترط ان يكون مقصودا من الزوج ومتعمدا سواء اكان الضرر ايجابيا او سلبيا ))
(الطعن رقم 14 لسنة 74ق جلسة 21/3/1979 )
ولما كان الثابت من اوراق الدعوى ومن اقوال شهود المدعيه انفسهم وذلك عند سؤالهم ( الشاهد الثانى ) وهل كانت المدعيه تعرف بطبيعة عمل المدعى عليه ؟
اجاب / ايوه كانت تعلم
وكان ايضا ثابت من خلال قسيمة زواج المدعيه وايضا من بطاقة تحقيق الشخصيه (( للمستانف))0
وبيتطبيق تلك الوقائع على الاستئناف الماثل نجد انتفاء اى شبهة للتعمد او وجود دليل واحد على ان المدعى عليه ((المستانف)) قد تعمد فى اضرار المدعيه بل كان سفره سعيا وراء العمل والكسب الحلال وبدلا من ان يرجع لبيته فيجد زوجته يفاجا بها تاركه للمنزل ويحاول جاهدا وبشتى الطرق الوديه وجلسات الصلح التى يشهد شهود المدعيه انفسهم انها كانت للاختلاف حول شقة الزوجيه وليس بسبب هجر الزوجه وعندما يئس الزوج من تلك المحاولات حاول بالطرق القانونيه ان يسنيها عن ذلك فارسل لها انذار على يد محضر للدخول فى طاعته0
اى ان الزوج هو الذى حاول واستمر فى محاولات استرجاع زوجته ولكن هيهات هيهات فاذا بها تقيم الدعوى موضوع الاستئناف على غير سند من قانون او واقع بغرض التطليق للهجر وفى وقت لاحق على انذار الخول فى الطاعه 0
واننى لاتسال اين هو الهجر مع زوج حاول بشتى الطرق استرجاع زوجته ؟!!!!!!!!!!!!
الشرط الثالث :- الضرر مما لا يستطاع معه دوام العشره بين امثال الزوجين0
ولكن عند سوال الشاهد الاول هل تعتقد دوام العشره بينهم ؟ااجاب معرفش؟!!!!!
اذا يكون نعينا على الفساد فى الاستدلال فى محله فعلى اى اساس اذا استندت محكمة اول درجه فى استحالة العشره بين الزوجين !!!!!!!!!!!!!!!!!!
وبذلك يكون حكم محكمة اول درجه معيبا مما يستوجب استأنفه
وعند سوال الشاهد الاول للمدعيه عن الاضرار التى اصابت المدعيه من جراء المدعى عليه بهجر زوجته ؟
اجاب بانها تتمثل فى عدم الانفاق
وفى ذلك قضت محكمة النقض:-
"من الاصول المقرره فى الاثبات انه يشترط فى الشهاده
1) ان تكون موافقه للدعوى 0
2) ان لا يشهد الشهود بأكثر مما ادعاه المدعى او بغيره
3) لانه بذلك يكون قد اكذب شهوده 0
" الطعن رقم 586 لسمة 96 ق جلسة 22/12/2001"
"الطعن رقم 69لسنة 64 ق جلسة 30/11/1998"
. كل هذا يؤكد أن حكم أول درجة قد جاء متناقضاً فيما بين أسبابه ومنطوقةومخالفا للواقع والقانون .
ثانيا:- الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب0
اسندت محكمة اول درجه حكمها ص5 منه على :-
• ان المدعى عليه ( المستأنف ) يقوم بهجر زوجته لفترات طويله خلال عمله وانه عند عودته لا يقوم بالعوده لمسكن الزوجيه مما سبب لها ضرر لا يستطاع معه دوام العشره بينم امثالها 0
• ان محكمه اول درجه اعتمدت فى حكمها على اقوال مرسله من المدعيه ( المستانف ضدها ) واقوال شهودها والذين اكدوا بما لا يدع مجال للشك ان الزوج طوال هذه المده خارج البلاد وذلك لطبيعة عمله 0
• ولكنها لم توضح مدة هجر الزوج لزوجته وقضت على اقوال مرسله اطمأن لها وجدانها 0
• كما ان الثابت ايضا ومن خلال اقوال شهود المستانف ضدها انه ليس هناك استحاله للعشره والتى اشترطتها المادسه السادسه من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929
• وان ذلك ليتضح لعدالة المحكمه الموقره من خلال اقوال الشهود ص3 محضر جلسة 31/1/2008
• بسؤال الشاهد اول للمدعيه عن استحالة العشره؟
• اجاب انا معرفش ؟؟؟!!!
• كما ان محكمة اول درجه والتى اطمأنت لاقوال شهود المدعيه واقامت قضائها تاسيس عليها ولكنه عند سؤال الشاهد الاول عن الاضرار التى اصابت المدعيه ؟ااجاب انها تتمثل فى عدم الانفاق؟!!!!!
وفى ذلك قضت محكمة النقض:-
" من الاصول المقرره فى الاثبات انه يشترط فى الشهاده ان تكون موافقه للدعوى وان لا يشهد الشهود بأكثر مما ادعاه المدعى او بغيره لانه بذلك يكون قد اكذب شهوده 0
. كل هذا يؤكد أن حكم أول درجة قد جاء متناقضاً فيما بين أسبابه ومنطوقة ومخالفا للواقع والقانون .
ثالثا:- الاستئناف يعيد طرح النزاع مرة اخرى امام محكمة الدرجة الثانية :-
حيث تنص المادة 232 من قانون المرافعات على ان:ـ
الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف .. هذا وقد استقر رأى الفقه والقضاء في التعليق على أحكام هذه المادة على انه يترتب على رفع الاستئناف طرح النزاع المرفوع عنه الاستئناف إلى محكمة الدرجة الثانية لتفصل فيه من جديد ولها كامل ما لمحكمة الدرجة الأولي من سلطة في هذا الصدد فهي تبحث وقائع الدعوى وتقوم باتخاذ ما تراه من إجراءات تعيد تقرير الواقع من واقع ما قدم لها وإليها من مستندات ومن واقع ما قدم إليها من دفاع الخصوم ثم تطبق القاعدة القانونية التي تراها صحيحة على وقائع الدعوى فالاستئناف ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بما سبق إن أبداه المستأنف في الفصل فيها بمجرد رفع الاستئناف
( تعليق على قانون المرافعات للمستشار عز الدين الديناصورى وحامد عكاز صـ 703 وما بعدها )
لذلــك
يلتمس المستأنف الحكم له:-
أصلياً:-
- الغاء الحكم المستأنف رقم (633) لسنة 2007 اسرة حدائق القبه، والقضاء مجدد برفض الدعوى والزام المستانف ضدها بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماه عن درجتى التقاضى 0
إحتياطياً:-
- احالة الاستئناف للتحقيق لاثبات عدم توافر شروط الماده السادسه من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 وعدم توافر الهجر في جانب المستانف 0
مقدمه لسيادتكم
المحامى
منقول
فى الاستئناف رقم (4731) لسنة 125 ق
والمحدد لنظره جلسة اليوم الأربعاء الموافق 19/11/2008م
مقدمــة من
السيد/ .....................((مستأنــــف))
ضــــد
السيدة/ ...................... ((مستأنف ضدها ))
الوقائـــع
أقامت المستأنف ضدها الدعوى رقم 633 لسنة 2007 وطلبت الحكم بتطليقها طلقه بأنه للضرر والزام المدعى عليه بالمصروفات و تحدد لنظر الدعوى جلسة 3/12/2007 و تداولت الدعوى بالجلسات وبجلسة 28/2/2008 اصدرت محكمه اول درجه حكمها والقاضى منطوقه :-
" حكمت المحكمة بتطليق المدعية/ ..............على المدعى عليه/ .................طلقة بائنة؛ للضرر، والزمت المدعى عليه بالمصروفات، وخمسة وسبعون جنيه مقابل اتعاب المحاماه 0
وحيث ان ما قضا به الحكم المطعون عليه قد جاء مخالف للقانون والواقع وفيه اجحافا بالغا للطالب الامر الذى حدا به ان يطعن عليه بهذا الاستئناف للاسباب الاتيه:-
اولاًً :- الخطأ فى تطبيق القانون0
ثانيا:- الفساد فى الاستدلا والقصور فى التسبيب0
ثالثا:- الاستئناف يعيد طرح النزاع مرة اخرى امام محكمة الدرجة الثانية :ـ
أولاًً :- الخطأ فى تطبيق القانون0
اذا كان الطلاق للضرر فى شروطه وان كان يستغرق الطلاق للهجر الا ان المشرع عدد الطلاق للهجر ضمن اسباب طلب الطلاق ومن ثم فان المحكمه فى بنيان حكمها على الضرر جاء على غير سند من القانون 0
يدل نص المادة السادسة من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أن الشارع أوجب كى يحكم القاضى بالتطليق أن يكون هناك عدة شروط :-
الشرط الاول:- ايذاء الزوج لزوجته بالقول او الفعل 0
الشرط الثانى:- الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجه0
الشرط الثالث:- الضرر مما لا يستطاع معه دوام العشره بين امثال الزوجين0
الشرط الرابع:- ان يعجز القاضى عن الاصلاح 0
الشرط الخامس:- ان تطلب الزوجه من القاضى التطليق0
الشرط الاول :- ايذاء الزوج لزوجته بالقول او الفعل 0
والايذاء هنا كما تدعيه الزوجه متمثلا فى الهجر وهو الذى حكمت بناء عليه محكمة اول درجه 0
-واننا لنثبت لعدالة المحكمه الموقره انه لم يكن هناك ايذاء سواء من قول وهو ما لم تدعيه المستأنف ضدها او فعل (( هجر)) وذلك على النحو التالى ومن خلال :-
أ) اقوال شهود المستأنف ضدها (( شهود الاثبات ))0
ب) المستندات والوقائع الدامغه والداله على انتفاء الهجر 0
انتفأء الهجر من خلال: -
أ) اقوال شهود المستأنف ضدها (( شهود الاثبات ))
لقد قرر شهود المدعيه (( شهود الاثبات )) ان المدعى عليه (( المستانف ))
سافر فى يناير 2007 وعاد فى 7/2007 محضر جلسة 31/1/2008 ص
ومن المتفق عليه فقها وقانونا ان المده المطلوب اثباتها للقول بالهجر هى مدة لا تقل عن ستة اشهر وذلك طبقا لما جاء بحديث سيدنا عمر لابنته حفص (( رضى الله عنهما ))وذلك عند سؤالها عن اقصى مده تستطيع الزوجه ان تبعد عن زوجها فاجابت بأنها مدة لاتقل عن ستة اشهر 0
- وانه لو فرضا جدلا والجدل ليس بحقيقه ان المستانف هجر زوجته فان ذلك لايتعدى 57 يوما فقط والدليل على ذلك:-
ان الفتره التى كان المستانف غائبا عن منزل الزوجيه يناير 2007 وحتى 7/2007 كان خارج البلاد كطبيعه عمله والتى تعرفها الزوجه وتعلم بها علم اليقبن والثابته فى قسيمة زواج المستانف والمستانف ضدها 0
اذا فلا محل للقول بالهجر حيث انه يشترط للقول بالهجر ان يكون الزوج والزوجه داخل البلاد كما انا الهجر كما عرفته محكمة النقض :-
( هو الغيبة عن بيت الزوجيه مع الاقامه فى بلد واحد )
لقد عاد المستأنف كما اكد شهود المستأنفه من سفره كطبيعة عمله فى 7/2007 فطلب المستأنفه مرارا وتكرارا للدخول فى طاعته ولكنها ابت فحاول مرارا وتكرارا ان يثنيها عن ذلك ولكنه اخير اضطر امام اصرارها الشديد على عدم الدخول فى طاعته ان ينزرها للدخول فى الطاعه بتاريخ 27/8/2007.
اى لم يتعدى مدة 57 يوما داخل البلاد حتى طلبها للدخول فى طاعته 0
وهو ما ينفى الهجر كلية فالمده السابقه هى غيبه للعمل وليس هجر0
ولكن المستأنف ضدها عرفت القانون جيدا فلعبت على اوتاره فهى تعلم علم اليقين انها لن تستطيع اثبات غيبة الزوج تاسيسا على نص الماده 12 من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929والتى تشترط (( ان يغيب الزوج عن زوجته عام كامل قبل رفع الدعوى ))
فأبت ان تستسلم لذك الامر فطلبت الطلاق تأسيسا على نص الماده السادسه واخلطت الامر على محكمة اول درجه بين نص الماده السادسه والماده 12 من القانون 0
وحاولت اثبات مدة الستة اشهر من خلال شهودها وبالتحديد بقولهم ان الزوج سافر فى يناير 2007 وعاد فى 7/2007.
ولكنه لا تعلم ان هذه المده لا تحسب هجرا كما سبق وان اوضحنا لعداله المحكمه الموقره 0
(( ويمكرون ويمكر الله والله خير الماكرين ))
ب) المستندات والوقائع الدامغه والداله على انتفأء الهجر0
- ان تاريخ زواج المستانف والمستانف ضدها كما هو ثابت من قسيمة الزواج المقدمه امام عدالة محكمة اول درجه هو 13/12/2007 0
- اى ان مدة الزواج لم تتعدى الثلاث سنوات انجب خلالها طفلتين الطفلة الاولى بتاريخ 18/1/2006م والطفلة الثانيه انجبتها بتاريخ 4/6/2007 م
فاذا هى تركت المنزل تقريبا فى 14/7/2007 اى قبل عودته بايام وانذرها بالدخول فى طاعته فى 27/8/2007 واقامت دعواها بالطلاق فى 27/9/2008 فاين اذا الهجر ؟!!!!!!!!!!
- اى اننا بمنطق الامور نتاكد ان الزوج يعود ويقيم مع زوجته والا فمتى تم انجاب الطفلة الثانيه 4/6/2007م ؟!!!!!!!!!!
الشرط الثانى :- الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجه0
أ) الضرر واقع من الزوجه وليس من جانب الزوج0
- حيث ان الثابت من الاوراق و اقوال شهود المدعيه انفسهم ان المدعيه ( المستانف ضدها ) هجرت بيت الزوجيه لوجود خلافات حول الاقامه مع والدة المدعى عليه ( المستانف ) 0
وذلك عند سؤال الشاهد الاول من شهود المدعيه بجلسة 31/1/2008 عن سبب قيام المدعى بهجر زوجته ؟
اجاب / انا معرفش بيعمل ليه كده
بس هى رفضت تعيش مع امه وعدم تنفيذه لمسكن الزوجيه0
( رول جلسة 13/1/2008 ص3)
- عند تكرار السوال على الشاهد الثانى من شهود المدعيه ؟
اجاب رغبة منة فى انها تعيش مع والدته وهى رفضت 0
ولو فرضا جدلا والجدل ليس بحقيقه ان المدعى عليه( المستانف) قام بهجر زوجته فان السبب يكون راجع لفعل المدعيه وليس للمدعى عليه 0
وفى ذلك قضت محكمة كلى جنوب القاهره :-
((اما اذا ثبت ان الهجر كان بسبب راجع الى الزوجه (( كسفرها الى الخارج فلا يتحقق الهجر من جانب الزوج ويتعين معه رفض الدعوى ))
(الحكم رقم 864 لسنة 1984 جلسة 4/5/1986 كلى جنوب القاهره0)
وبذلك ينتفى وجود الضرر من جانب الزوج كما قررته الماده سالفة الذكر وما تواطرت عليه احكام محكمة النقض المصريه0
ب) كما يشترط ان يكون الضرر متعمدا من جانب الزوج سواء اكان ايجابيا او سلبيا 0
وفى ذلك ايضا قضت محكمة النقض :-
(( الضرر الذى تعينه الماده السادسه من القانون رقم 25 لسنة 1929 وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمه يشترط ان يكون مقصودا من الزوج ومتعمدا سواء اكان الضرر ايجابيا او سلبيا ))
(الطعن رقم 14 لسنة 74ق جلسة 21/3/1979 )
ولما كان الثابت من اوراق الدعوى ومن اقوال شهود المدعيه انفسهم وذلك عند سؤالهم ( الشاهد الثانى ) وهل كانت المدعيه تعرف بطبيعة عمل المدعى عليه ؟
اجاب / ايوه كانت تعلم
وكان ايضا ثابت من خلال قسيمة زواج المدعيه وايضا من بطاقة تحقيق الشخصيه (( للمستانف))0
وبيتطبيق تلك الوقائع على الاستئناف الماثل نجد انتفاء اى شبهة للتعمد او وجود دليل واحد على ان المدعى عليه ((المستانف)) قد تعمد فى اضرار المدعيه بل كان سفره سعيا وراء العمل والكسب الحلال وبدلا من ان يرجع لبيته فيجد زوجته يفاجا بها تاركه للمنزل ويحاول جاهدا وبشتى الطرق الوديه وجلسات الصلح التى يشهد شهود المدعيه انفسهم انها كانت للاختلاف حول شقة الزوجيه وليس بسبب هجر الزوجه وعندما يئس الزوج من تلك المحاولات حاول بالطرق القانونيه ان يسنيها عن ذلك فارسل لها انذار على يد محضر للدخول فى طاعته0
اى ان الزوج هو الذى حاول واستمر فى محاولات استرجاع زوجته ولكن هيهات هيهات فاذا بها تقيم الدعوى موضوع الاستئناف على غير سند من قانون او واقع بغرض التطليق للهجر وفى وقت لاحق على انذار الخول فى الطاعه 0
واننى لاتسال اين هو الهجر مع زوج حاول بشتى الطرق استرجاع زوجته ؟!!!!!!!!!!!!
الشرط الثالث :- الضرر مما لا يستطاع معه دوام العشره بين امثال الزوجين0
ولكن عند سوال الشاهد الاول هل تعتقد دوام العشره بينهم ؟ااجاب معرفش؟!!!!!
اذا يكون نعينا على الفساد فى الاستدلال فى محله فعلى اى اساس اذا استندت محكمة اول درجه فى استحالة العشره بين الزوجين !!!!!!!!!!!!!!!!!!
وبذلك يكون حكم محكمة اول درجه معيبا مما يستوجب استأنفه
وعند سوال الشاهد الاول للمدعيه عن الاضرار التى اصابت المدعيه من جراء المدعى عليه بهجر زوجته ؟
اجاب بانها تتمثل فى عدم الانفاق
وفى ذلك قضت محكمة النقض:-
"من الاصول المقرره فى الاثبات انه يشترط فى الشهاده
1) ان تكون موافقه للدعوى 0
2) ان لا يشهد الشهود بأكثر مما ادعاه المدعى او بغيره
3) لانه بذلك يكون قد اكذب شهوده 0
" الطعن رقم 586 لسمة 96 ق جلسة 22/12/2001"
"الطعن رقم 69لسنة 64 ق جلسة 30/11/1998"
. كل هذا يؤكد أن حكم أول درجة قد جاء متناقضاً فيما بين أسبابه ومنطوقةومخالفا للواقع والقانون .
ثانيا:- الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب0
اسندت محكمة اول درجه حكمها ص5 منه على :-
• ان المدعى عليه ( المستأنف ) يقوم بهجر زوجته لفترات طويله خلال عمله وانه عند عودته لا يقوم بالعوده لمسكن الزوجيه مما سبب لها ضرر لا يستطاع معه دوام العشره بينم امثالها 0
• ان محكمه اول درجه اعتمدت فى حكمها على اقوال مرسله من المدعيه ( المستانف ضدها ) واقوال شهودها والذين اكدوا بما لا يدع مجال للشك ان الزوج طوال هذه المده خارج البلاد وذلك لطبيعة عمله 0
• ولكنها لم توضح مدة هجر الزوج لزوجته وقضت على اقوال مرسله اطمأن لها وجدانها 0
• كما ان الثابت ايضا ومن خلال اقوال شهود المستانف ضدها انه ليس هناك استحاله للعشره والتى اشترطتها المادسه السادسه من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929
• وان ذلك ليتضح لعدالة المحكمه الموقره من خلال اقوال الشهود ص3 محضر جلسة 31/1/2008
• بسؤال الشاهد اول للمدعيه عن استحالة العشره؟
• اجاب انا معرفش ؟؟؟!!!
• كما ان محكمة اول درجه والتى اطمأنت لاقوال شهود المدعيه واقامت قضائها تاسيس عليها ولكنه عند سؤال الشاهد الاول عن الاضرار التى اصابت المدعيه ؟ااجاب انها تتمثل فى عدم الانفاق؟!!!!!
وفى ذلك قضت محكمة النقض:-
" من الاصول المقرره فى الاثبات انه يشترط فى الشهاده ان تكون موافقه للدعوى وان لا يشهد الشهود بأكثر مما ادعاه المدعى او بغيره لانه بذلك يكون قد اكذب شهوده 0
. كل هذا يؤكد أن حكم أول درجة قد جاء متناقضاً فيما بين أسبابه ومنطوقة ومخالفا للواقع والقانون .
ثالثا:- الاستئناف يعيد طرح النزاع مرة اخرى امام محكمة الدرجة الثانية :-
حيث تنص المادة 232 من قانون المرافعات على ان:ـ
الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف .. هذا وقد استقر رأى الفقه والقضاء في التعليق على أحكام هذه المادة على انه يترتب على رفع الاستئناف طرح النزاع المرفوع عنه الاستئناف إلى محكمة الدرجة الثانية لتفصل فيه من جديد ولها كامل ما لمحكمة الدرجة الأولي من سلطة في هذا الصدد فهي تبحث وقائع الدعوى وتقوم باتخاذ ما تراه من إجراءات تعيد تقرير الواقع من واقع ما قدم لها وإليها من مستندات ومن واقع ما قدم إليها من دفاع الخصوم ثم تطبق القاعدة القانونية التي تراها صحيحة على وقائع الدعوى فالاستئناف ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بما سبق إن أبداه المستأنف في الفصل فيها بمجرد رفع الاستئناف
( تعليق على قانون المرافعات للمستشار عز الدين الديناصورى وحامد عكاز صـ 703 وما بعدها )
لذلــك
يلتمس المستأنف الحكم له:-
أصلياً:-
- الغاء الحكم المستأنف رقم (633) لسنة 2007 اسرة حدائق القبه، والقضاء مجدد برفض الدعوى والزام المستانف ضدها بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماه عن درجتى التقاضى 0
إحتياطياً:-
- احالة الاستئناف للتحقيق لاثبات عدم توافر شروط الماده السادسه من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 وعدم توافر الهجر في جانب المستانف 0
مقدمه لسيادتكم
المحامى
منقول
