من طرف محكمة جنايات القاهرة
الدائرة الثالثة جنايات
مذكرة
فى الدفع بعدم دستورية نص المادة الرابعة من قانون الطفل رقم 12/1996
المعدل بالقانون رقم 126/2008 والخاصة بحظر التبنى وما يترتب على ذلك من آثار
مقدم من:الدائرة الثالثة جنايات
مذكرة
فى الدفع بعدم دستورية نص المادة الرابعة من قانون الطفل رقم 12/1996
المعدل بالقانون رقم 126/2008 والخاصة بحظر التبنى وما يترتب على ذلك من آثار
1- إيريس نبيل عبد المسيح متهمة رابعة
2- لويس قسطنطين أندروس متهم خامس
ضــــــــــــد
النيابة العامة سلطة اتهام
فى الجناية رقم 414/2009 جنايات جنوب القاهرة والمقيدة برقم 4/2009 كلى جنوب القاهرة والمحدد لنظرها جلسة 20/7/2009.
مواد الدستور الذى يخالفها النص المطعون عليه
المواد أرقام 1 ، 2 ، 66 من الدستور المصرى.
أسباب الطعن
أولا: نصت المادة 66 من الدستور على أنه "لا جريمة ولا عقوبة إلا بناء على قانون". فإذا حدد المشرع جريمة أو نص عليها دون أن يضع لها عقوبة أصبح النص التشريعى مخالف للدستور لا يستوجب إعماله.
ذلك أنه لا يجوز اتخاذ أى إجراء جنائى ضد شخص ما لم يكن القانون هو مصدر هذا الإجراء ، وما لم يكن القائم بهذا الإجراء مسموحا له به من القانون.
والمادة 4 من قانون الطفل المعدله حظرت التبنى لكنها لم ترتب عقوبة لمخالفة هذا الحظر ومن ثم يصبح الفعل المحظور غير مجرما فى التشريع الذى حظره وهو الأمر الذى يمنع سلطة الاتهام أن ترسل بمقتضاه متهما لمحاكمته جنائيا. فإن حدث ذلك استوجب الدفع بعدم دستورية هذا النص ذلك أنه لا القاضى ولا الإدارة يستطيع أحد منهما أن يجرم فعلا لم يرد نص بتجريمه أو العقاب عليه.
والنص المطعون عليه هو نص غامض وغير واضح ، ومبدأ الشرعية الجنائية يقتضى أن يلتزم المشرع عند وضعه القوانين أن يتسم بالوضوح والتحديد. وإلا فما قيمة التمسك بشرعية التجريم والعقاب إذا كان المشرع فى نفس الوقت يفسح الطريق أمام تفسيرات شتى باستخدامه صيغا غامضة أو عبارات مطاطة يمكن أن ينفذ منها القضاء لتجريم أى نوع من سلوك الناس 00 ذلك أن وضوح النص القانونى يمثل واحداً من أهم نتائج "الأمن القانونى".
والنص المطعون عليه لم يحدد الأفعال المجرمة تحديداً كاملاً واضحاً ولم يضع لها عقوبات قط من حيث النوع والمقدار. فإذا كان المقرر طبقا للمبادئ الدستورية المعمول بها على مقتضى نص المادة 66 من الدستور ولكى يحقق هذا النص الدستورى العلة من وضعه يجب أن يبين كل نص تجريمى الفعل الإجرامى المستوجب للعقوبة ، والعقاب الواجب التطبيق فإذا نهى الشارع عن فعل ولم يقرر له عقوبة ، أو قرر عقوبة ولم يبين الفعل الذى توقع من أجله فلا سبيل لتطبيق هذا النص.
وقضت محكمة النقض:
بأنه إذا كان يمكن أن يتضمن القانون النص على عقوبات نوعية سواء كانت تبعية أو تكميلية ، يراعى فى النص عليها طبيعة الجريمة. إلا أنه يتعين لكى يحقق النص التشريعى العلة من تطلبه ، وتحقيقا لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أن يكون العقاب الأصلى أو الأساسى المباشر للجريمة متضمنا عقوبة من العقوبات الأصلية المنصوص عليها فى الباب الثانى من الكتاب الأول من قانون العقوبات والتى توقع منفردة بغير أن يكون القضاء بها
معلقا على الحكم بعقوبة أخرى ، فإذا لم يكن النص التشريعى كاملاً مبينا للعقوبة الواجبة التطبيق – على نحو ما سلف – فإن تطبيق القاضى له يعنى الخروج على مبدأ الشرعية فى الجرائم والعقوبات فإذا كان النص وأن تضمن بيانا للفعل المنهى عنه إلا أنه لم يقرر عقوبة له من العقوبات المنصوص عليها فى قانون العقوبات ومن ثم فلا سبيل لتطبيقه من جهة المحاكم.
نقض 25 اكتوبر 1992 – طعن رقم 10103 لسنة 59ق.
وقضت محكمة النقض:
بأنه لما كان البين من نص الفقرة (ها) من المادة 43 من القانون رقم 117 لسنة 1983 فى صريح عباراته وواضح دلالته أن جريمة اقتناء أثر والتصرف فيه على خلاف أحكام القانون لا تتحقق إلا إذا اقترنت حيازة الأثر بالتصرف فيه على خلاف ما يقضى به القانون. وكان قانون حماية الآثار رقم 117 لسنة 1983 وإن أوجب فى مادته الثامنة على كل من يحوز أثراً أن يخطر هيئة الآثار عنه خلال أجل معين ، إلا أنه خلا – عند بيان الجرائم والعقوبات المقررة وفق أحكام القانون – من تأثيم واقعة عدم الإخطار عن حيازة الآثار وهى الجريمة المسنده للطاعن إذ لم يسن عقوبة لهذا الفعل إذا لم يقترن بالتصرف فى الأثر ، فإن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن عنها يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه.
نقض 1 مايو لسنة 1999 طعن رقم 10574 سنة 64 ق.
وقضت المحكمة الدستورية العليا:
بأن القواعد المبدئية التى يتطلبها الدستور فى القوانين الجنائية أن تكون درجة اليقين التى تنظم أحكامها فى أعلى مستوياتها ، وأظهر فى هذه القوانين منها فى أى تشريعات أخرى ، ذلك أن القوانين الجنائية تفرض على الحرية الشخصية أخطر القيود وأبلغها أثراً ويتعين بالتالى – ضمانا لهذه الحرية – أن تكون الأفعال التى تؤثمها هذه القوانين محددة بصورة قاطعة بما يحول دون التباسها بغيرها ، وبمراعاة أن تكون دوما جلية واضحة فى بيان الحدود الضيقة لنواحيها. لقد كان غموض القوانين الجنائية مرتبط من الناحية التاريخيه بإساءة استخدام السلطة وكان أمراً مقضيا أن يركن المشرع إلى مناهج جديدة فى الصياغة لا تنزلق إلى تلك التعبيرات المرنة أو الغامضة أو المتميعة المحملة بأكثر من معنى والتى تندرج معها دائرة التجريم بما يوقع محكمة الموضوع فى محاذير واضحة قد تنتهى بها فى مجال تطبيقها للنصوص العقوبات إلى ابتداع جرائم لا يكون المشرع قد قصد حقيقة إلى إنشائها والى مجاوزة الحدود التى اعتبرها الدستور مجالا حيويا لمباشرة الحقوق والحريات التى كفلها.
حكم المحكمة الدستورية العليا 2 يناير 1993 – القضية 3 سنة 10ق دستورية – مجموعة أحكام المحكمة الدستورية العليا – الجزء الخامس – المجلد الثانى – ص103 – وحكمها فى 12 فبراير 1994 – القضية رقم 105 سنة 12ق دستورية – الجريدة الرسمية فى 3 مارس 1994 – العدد (9).
وقضت المحكمة الدستورية العليا:
بأن إهمال المشرع فى ضبط النصوص العقابية بما يحدد مقاصده منها بصورة ينحسم به كل جدل حول حقيقتها يفقد هذه النصوص وضوحها ويقينها ، وهما متطلبان فيها ، فلا تقدم للمخاطبين بها إخطاراً معقولا بما ينبغى عليهم أن يدعوه أو يأتوه من الأفعال التى نهاهم المشرع عنها أو طلبها منهم.
حكم المحكمة الدستورية العليا 3 فبراير 1996 القضية 33 لسنة 16 دستورية مجموعة أحكام المحكمة الدستورية العليا – الجزء السابع – ص393 – رقم 22.
وقضت المحكمة الدستورية العليا:
بأنه لا يجوز أن يكون أمر التجريم فرطاً ، وهو كل ما يتحقق فى كل حال يكون فيه النص العقابى محملاً بأكثر من معنى ، مرهقا بأغلال تعدد تأويلاته ، مرنا متراميا على ضوء الصيغة التى أفرغ فيها.
حكم المحكمة الدستورية العليا 12 فبراير 1994 – القضية رقم 105 لسنة 12ق – مجموعة أحكام الدستورية العليا – الجزء السادس – ص154 – رقم 17.
ولا شك أن غموض النص يؤثر على وظيفة قانون العقوبات فى الردع والتوجيه ، فيتساءل الناس عن معنى النص ، ومفهوم الفعل الذى يراد منهم تجنبه ، وينقلهم إلى التساؤل عن قيمة النص نفسه. بل دعاهم للتشكك فى عدالة التشريع وعدم تحقيقه لأى مصلحة اجتماعية مما يشجعهم على الخروج عليه وعدم الاستجابة لتوجيهاته ، بل البعض منهم يخالف هذا التشريع وهو مطمئن لعدم إمكانية ملاحقته بالعقاب استناداً إلى غموض النص نفسه ذلك أن عدم الوضوح فى تحديد العقاب أهم بكثير من عدم الوضوح فى تحديد الفعل المجرم نفسه.,
وقضت المحكمة الدستورية العليا:
أن النصوص العقابية لا يجوز من خلال انفلات عباراتها أو تعدد تأويلاتها أو انتفاء التحديد الجازم لضوابط تطبيقها أن تعرقل حقوقاً كفلها الدستور ، ويجب ألا تكون هذه النصوص شباكا أو شراكا يلقيها المشرع متصيداً باتساعها أو بخفائها المتهمين المحتملين ليكون تصنيفهم وتقرير من يجوز احتجازه من بينهم عبئا على السلطة القضائية لتحل ارداتها بعدئذ محل إرادة السلطة التشريعية وهو ما يجوز أن تنزلق اليه القوانين الجنائية باعتبار أن ما ينبغى أن يعنيها هو أن تحدد بصورة جلية تختلف مظاهر السلوك بما يكفل دوما ألا تكون هذه القوانين مجرد إطار لتنظيم القيود على الحرية الشخصية بل ضمانا لفاعلية ممارستها.
حكم المحكمة الدستورية العليا أول أكتوبر 1994 – القضية رقم 20 لسنة 15 ق دستورية – مجموعة أحكام المحكمة الدستورية العليا – الجزء الرابع ص 65.
وإذا كان النص المطعون فيه لا عقاب على مخالفته فإنه بالتالى يحظر القياس فى تفسير النصوص الخاصة بالتجريم والعقاب ، يعنى أن يقيس القاضى الجنائى واقعة لم يرد النص بتجريمها على واقعة أخرى جرى النص بتجريمها فيوقع العقاب بمجرد تشابه الواقعتين. إذ لو أبيح القياس للقاضى الجنائى لانهار مبدأ الشرعية من أساسه. إذ سيصبح القضاء مصدراً للتجريم كما كان الأمر فى العصور الوسطى ولفقد قانون العقوبات وظائفه فى حماية الحريات الفردية وضمان أمن المواطنين وفى ذلك تقول محكمة النقض:
أنه من المقرر أنه لا عقوبة إلا بنص يعرف الفعل المعاقب عليه ويبين العقوبة الموضوعة له مما مقتضاه عدم التوسع فى تفسير نصوص القانون الجنائى وعدم الأخذ فيه بطريق القياس.
نقض 19 مايو 1949 – مجموعة القواعد – ج5 – ص 471 – رقم 259.
وأنه لا يجوز أن يؤخذ فى تفسير قانون العقوبات بطريق القياس ضد مصلحة المتهم لأنه من المقرر أنه لا جريمة ولا عقوبة بغير نص.
نقض 4 ديسمبر 1967 – مجموعة الأحكام – س18 – ص208 – رقم 254.
ومن ثم يكون النص المطعون عليه مخالف لنص المادة 66 من الدستور.
ثانيا: نصت المادة الأولى من الدستور على أن "جمهورية مصر العربية نظامها ديمقراطى يقوم على أساس المواطنة 00" وقانون الطفل هو من قوانين الأحوال الشخصية وأن النص على حظر التبنى مطلقا يشمل عنصرى الأمة من مسلمين ومسيحيين وأن شريعة المسيحيين الأرثوذكس تبيح التبنى بمقتضى اللائحة الصادرة من بطريركية الأقباط الأرثوذكس (لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس). وهذه اللائحة هى التى تنظم الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس من حيث الزواج والطلاق والتبنى والنفقة والهبة والوصية وتوزيع التركة.
وهذه اللائحة من النظام العام لا يجوز مخالفتها أو الحكم على غير ما نصت موادها وهى دستور الحالة بالنسبة للأقباط الأرثوذكس ولا يصح دستوريا تقييد ما أباحته تلك اللائحة تأسيساً على مبدأ المواطنة الثابت فى نص المادة الأولى من الدستور.
ولما كانت المادة 110 من لائحة الأقباط الأرثوذكس التى أقرها المجلس الملى العام بجلسته المنعقدة فى
9 مايو 1938 والتى تم أعمالها أعتباراً من 8 يوليو 1938 والمعدله ونشرها فى الجريدة الرسمية بتاريخ 5/6/2008.
م 110 : التبنى جائز للرجل والمرأة متزوجين كانا أو غير متزوجين بمراعاة الشروط المنصوص عليها فى المواد التالية:
م 111 : يشترط فى المتبنى
أ- أن يكون تجاوز سن الأربعين.
ب- أن لا يكون له أولاد ولا فروع شرعيون وقت التبنى.
ج- أن يكون حسن السمعة.
م 112 : يجوز أن يكون المتبنى ذكراً أو أنثى بالغاً أو قاصراً ولكن يشترط أن يكون أصغر سنا من المتبنى بخمس عشر سنة ميلادية على الأقل.
م 113 : لا يجوز أن يتبنى الولد أكثر من شخص واحد ما لم يكن التبنى حاصلا من زوجين.
م 114 : لا يجوز التبنى إلا إذا وجدت أسباب تبرره وكانت تعود منه فائدة على المتبنى.
م 115 : إذا كان الولد المراد تبنيه قاصراً وكان والداه على قيد الحياة فلا يجوز التبنى إلا برضاء الوالدين. فإذا كان أحدهما متوفيا أو غير قادر على إبداء رأيه فيكفى قبول الآخر. وإذا كان قد صدر حكم بالطلاق فيكفى قبول من صدر حكم لمصلحته أو عهد اليه بحضانة الولد منها.
م 116 : لا يجوز لأحد الزوجين أن يتبنى أو يتبنى إلا برضاء الزوج الآخر ما لم يكن هذا الأخير غير قادر على أبداء رأيه.
وهكذا تنظم المواد عملية التبنى حتى تصل للمادة 123 من اللائحة لكن المهم فى تلك النصوص أنها أباحت للمتبنى أن يلقب بلقب المتبنى وذلك بإضافة اللقب إلى اسمه الأصلى. وهذا يعنى أن يستخرج شهادة ميلاد باسمه مقرونا باسم من تبناه. وهذا ما أكده مشروع قانون الأحوال الشخصية الموحد لجميع الطوائف المسيحية فى مصر فى المواد من 129 حتى 142 فإذا جاء النص المطعون عليه بعدم الدستورية وحظر التبنى مطلقا فإنه يكون مشوبا بعدم الدستورية.
ثالثا: نصت المادة الثانية من الدستور على أن الشريعة الإسلامية هى مصدر التشريع ، وكانت الشريعة الإسلامية فى كل عصورها وحتى اليوم تطبق الأحوال الشخصية الخاصة بالذميين عليهم وكان التبنى المحظور هو على المسلمين فحسب وذلك لقول الله تعالى فى سورة الأحزاب 00 "ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله ج فإن لم تعلموا آبائهم فإخوانكم فى الدين ومواليكم" "صدق الله العظيم".
ذلك أن الناس فى نظر الشارع الإسلامى ثلاثة:
1- مسلمون وهم من دانوا بدين الإسلام فحق فى شأنهم القانون الإسلامى.
2- الذميون وهم أهل الكتاب الموجودون بدار الإسلام لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين.
3- والأجانب وهم نوعان:
أ- معاهدون وهم من بينهم وبين المسلمين معاهدات أمان واطمئنان.
ب- وحربيون وهم أعداء يحل مالهم ودمهم.
• والمسلمون تجرى فى حقهم جميع الأحكام التى وردت بها نصوص أو جرى عليها قياس أو إجماع.
• والذميون حكمهم حكم المسلمين وينبغى أن نفرق بين جملة حالات:
1- الجرائم المعاقب فيها عند شرع الذميين ، وهذه يعاقب الذمى إذا ارتكبها كالزنا والسرقة.
وعن البخارى ومسلم أنه أتى النبى صلى الله عليه وسلم برجل وامرأة من اليهود وقد زنيا. فقال اليهود: ما تصنعون لهما؟ قال نسخم وجوهما ونخزيهما. قال: فأتوا بالتوراة فاتلوها إن كنتم صادقين. فجاءوا بها. فقالوا لرجل ممن يرضون أعور: أقرأ. فقرأ حتى انتهى إلى موضع منها فوضع يده عليها قال: ارفع يدك. فرفع إذا آية الرجم تلوح. فقال: يا محمد إن فيها الرجم ولكنا نتكاتمه بيننا فأمر برجمهما (الجامع للأصول).
وجاء فى بدائع الصنائع:
"نظراً لأن شرب الخمر مباح عند أهل الذمة فلا يكون جناية وعند بعضهم وإن كان حراماً لكنا نهينا عن التعرض لهم وما يدينون فإذا شربوا وسكروا يحدون لأجل السكر لا لأجل الشرب لأن السكر حرام فى الأديان كلها.
ومن أتى من أهل الذمة محرماً يوجب عقوبة نظرت فإن كان ذلك محرما فى دينه كالقتل والزنا والسرقة والقذف وجب عليه ما يجب على المسلم (بدائع الصنائع – جزء 7 ص40).
وقال سحنون: أرأيت إن شهدوا على رجل من أهل الذمة بالسرقة أتقطع يده أم لا ؟ فى قول مالك قال نعم تقطع يده قال بن القاسم لأن السرقة من الفساد فى الأرض ليست مما ينبغى أن يترك أهل الذمة عليهما 00 قلت أرأيت الذمى إذا زنى أيقيم عليه مالك الحد أم لا ؟ قال: لا: لا يقيمه عليه. أهل دينه أعلم به (المدونة الكبرى صفحة (71) جزء (19).
وهذا هو المستقر فى فقه الشريعة الإسلامية وما أكدت عليه أحكام المحاكم فى مصر من أن أهل الكتاب يعاملون بمقتضى شريعتهم فى أحوالهم الشخصية فقد قضت محكمة النقض:
أن المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أنه لما كان نص الفقرة الثانية من المادة السادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والملية على أنه – أما بالنسبة للمنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين والمتحدى الطائفة والملة الذين لهم جهات قضائية ملية منظمة وقت صدور هذا القانون فتصدر الأحكام فى نطاق النظام طبقاً لشريعتهم – ولفظ شريعتهم التى تصدر الأحكام طبقا لها لا يقتصر على ما جاء فى الكتب السماوية وحدها بل ينصرف إلى كل ما كانت تطبقه جهات القضاء الملى قبل إلغائها باعتباره شريعة نافذة ، إذ لم يكن فى ميسور المشرع حين ألغى هذه الجهات أن يضع القواعد الواجبة التطبيق فى مسائل الأحوال الشخصية لغير المسلمين فاكتفى بتوحيد جهات القضاء تاركا الوضع على ما كان عليه بالنسبة الأحكام الموضوعية التى يتعين على المحاكم تطبيقها ، وأحال إلى الشريعة التى كانت تطبق فى تلك المسائل أمام جهات القضاء الملى. ولم تكن هذه الشريعة التى جرى العمل على تطبيقها ، وأحال إلى الشريعة التى كانت تطبق فى تلك المسائل أمام جهات القضاء الملى. ولم تكن هذه الشريعة التى جرى العمل على تطبقهما تقتصر على ما جاء بالكتب السماوية ، بل كانت تستند إلى جانب الكتب المقدسة إلى شروح وتأويلات لبعض الفقهاء والمجتهدين من رجال الكهنوت على ما أفصحت عنه المذكرة الايضاحية للقانون سالف الذكر.
(المادة 3 من مواد إصدار ق 1 لسنة 2000)
(الطعن رقم 261لسنة 63ق جلسة 16/6/1997 س 48 ج2 ص 897)
وقد وقضت أيضاً:
مؤدى المادتان السادسة والسابعة من القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والملية أن ضابط الإسناد فى تحديد القانون الواجب التطبيق فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين هو الديانة بحيث تطبق الشريعة الإسلامية على كل المسلمين وغير المسلمين المختلفين فى الملة أو الطائفة وتطبق الشريعة الطائفية على غير المسلمين المتحدى الملة والطائفة.
(المادتان السادسة والسابعة من القانون رقم 462 لسنة 1995)
(الطعن رقم 29 لسنة 47ق جلسة28/3/1979 س 30 - ع 1 - ص 968)
فإذا جاءت المادة المطعون عليها وأطلقت حظر التبنى فإنها تكون مخالفة لنص المادة الثانية من الدستور.
بناء عليه
يطلب المتهمان التصريح لهما برفع الطعن على هذه المادة أمام المحكمة الدستورية العليا.
والله ولى التوفيق ،،،
وكيل المتهمان
أحمد محمد صالح
المحامى بالنقض