من طرف مذكرة دفاع للاستاذ الفقيه حمدى صبحى
مذكرة دفاع في دعوى فسخ وإخلاء للتأجير من الباطن وعدم سداد الاجرة
محكمــة إسكندرية الابتدائية
دائــــــــرة 29 مساكن
مذكرة بدفاع
السيدة / مدعى عليها
ضــــــــــد
السيدان/ مدعيان
في القضية رقم /2010 مساكن والمحدد لنظرها جلسة يوم الخميس الموافق / /2010
الطـــــلبات
تلتمس المدعى عليها من عدل المحكمة القضاء أولا: رفض الدعوى في شقها الأول لوجود تصريح بالتأجير من الباطن
ثانيا: عدم قبول الدعوى في شقها الثاني لخلوها من التكليف بالوفاء
الوقائـــــــــــــع
نحيل بشأنها إلى ما هو مسطور بعريضة الدعوى منعا من التكرار وحرصا على ثمين وقت عدالة المحكمة الموقرة
الدفـــــــــاع
أولا: أحقية المستأجرة في تأجير الشقة من الباطن بموجب تصريح مكتوب من المالك
ينعى المدعي في أولا على المستأجرة الأصلية بقوله أنها قامت بتأجير الشقة لثلاث سنوات متجاوزة شهور الصيف وخرجت بذلك عن حدود التصريح الممنوح لها من المللك واستثناء من الاصل العام الذي لا يجوز التوسع فيه او تأويله كما أنها خالفت ما جاء بالقرار الوزاري الصادر بتحديد المصايف والمشاتي
**وهذا الذي زعم به المدعى ليس له اساس صحيح لغوياً أو قانونياً حيث أنه يقصد بعبارة الإيجار الموسمي عقود إيجار المساكن التي تبرم لغاية الاصطياف أو السياحة أو الاستجمام وحيث ان الاسكندرية من المصايف فكان يصح هذا التفسير لو أن تصريح المالك قد إقتصر على التأجير صيفا مكتفيا بعبارة الفقرة الأولى من التصريح والتي تنص على: (يصرح المالك للمستأجر بالإيجار الصيفي على أن يدفع 70% .......) أما وقد الحق بها الفقرة الثانية من التصريح والتي تنص صراحة على
( كذلك أنه في حالة قيام المستأجر <span>بالتأجير من الباطن في الشتاء</span> يلزم بدفع 70%........) فالعبارة صريحة في بيان حالة التأجير غير الصيفي
وأنه تصريح مطلق لباقي السنة الا من قيد الزيادة في الاجرة والقيد فيه قاصر على وحدة الزيادة في غير الصيف ليس الا فهذا الذي يتوافق مع صريح النص في التصريح لغة وعرفا وقانونا
بالتأكيد لا نقصد أو نتجاهل فصلي الربيع والخريف من مناخ السنة ولكن اعتيادا بأن التعبير بالصيف والشتاء يشملهما معناً , ونحن نعبر على انتهاء الشتاء بقدوم الصيف وانتهاء الصيف بقدوم الشتاء مجازا تعبيرا عن كامل السنة ولباسنا ليس الا شتوي وصيفي وبالطبع لا نتعرى في غيرهما لكن التعبير بالصيف والشتاء يجب كامل العام
وقد عبر المولى عز وجل في كتابه العزيز باستخدام الصيف والشتاء كمشرقين ومغربين للعام , ففي معنى قوله تعالى { رب المشرقين ورب المغربين } فتفسير الآية الكريمة يخبر الله سبحانه وتعالى في الآية عن نفسه بأنه رب المشرقين ورب المغربين، والمراد بهما مشرقا الصيف والشتاء ، مشرق الصيف حيث تكون الشمس في أقصى مدار لها نحو الشمال ومشرق الشتاء حيث تكون الشمس في أقصى مدار لها نحو الجنوب { إذن فالمراد بالمشرقين والمغربين مشرقا الشمس في الصيف والشتاء ومغرباها في الصيف والشتاء
, غير الحالات التى يستمد فيها المستأجر حقه فى التأجير المفروش من القانون مباشرة حيث أن التأجير صيفا لا يحتاج الى تصريح وبالتالي فالتصريح قصد به مساواة باقى العام الزيادة في القيمة الايجارية المحددة قانونا
**حيث جاء بالفقرة الاولى عبارة التاجير الصيفي وبعبارة الفقرة الثانية التأجير من الباطن وتصريح المالك للمستأجر بالتأجير
من الباطن. اختلافه عن حقه في التأجير خالياً أو مفروشاً المستمد من نصوص القانون المنطبق. المادتان 39، 40 ق 49 لسنة 1977. وبالتالي فحق المستأجر فى تأجير شقته مفروشة فى حالات معينة طبقا للقانون . إختلافه عن الإذن له بالتأجير من الباطن . ق 52 لسنة 1969عدم جواز إنزال الأحكام القانونية الخاصة بالتأجير مفروشا على ميزة التأجير من الباطن
وقد نصت محكمتنا لعليا على:
لا محل للإستدلال ـ بشأن التأجير من الباطن ـ بحكم المادة 28 من القانون رقم 52 لسنة 1969 فيما تقضى به من أنه - فى جميع الأحوال التى يجوز فيها للمستأجر تأجير المكان المؤجر مفروشا يستحق المالك أجرة إضافية تعادل 70 % من الأجرة القانونية عن مدة التأجير مفروشا - وذلك لإنتفاء التماثل بين حق المستأجر فى تأجير شقته مفروشة وبين الإذن له من المؤجر بتأجير المكان من الباطن إذ بينما يستمد المستأجر حقه فى التأجير مفروشا من القانون وحده بما نصت عليه المادتان 26 و 27 من القانون آنف الذكر ، وذلك بغير حاجة إلى إذن من المالك لا يملك المستأجر التأجير من الباطن بوصفه استثناء من الأصل المقرر فى هذا القانون إلا بموافقة كتابية صريحة من المالك وفى حين تدخل المشرع فى حالة التأجير مفروشا فوضع له نظاما محددا فوض وزير الإسكان والمرافق فى تقريره فأصدر قراريه رقمى 486 و 487 لسنة 1970 اللذين حدد فيهما الأشخاص الذين يجوز تأجير الوحدات السكنية المفروشة لهم - المادة أ من القرار رقم 486 - ( <span>والمواسم التى يجوز التأجير فيها ومدتها</span> ) المادة 3 منه - والمناطق التى يباح فيها ذلك - المادة 1 من - القرار رقم 487 والكشف المرافق له - بما مؤداه عدم جواز مثل هذا التأجير فيما يجاوز هذه الحدود ، فإن القانون لم يضع على حرية المؤجر والمستأجر قيودا فى حالة التأجير من الباطن مما يجيز للمؤجر إطلاق حق المستأجر فى ذلك بغير قيود كما أنه فى حين تنصرف الأحكام القانونية للتأجير مفروشا إلى الوحدات السكنية حسبما يفيده نص المادتين 26 و 27 من القانون رقم 52 لسنة 1969 ، لا يتقيد بالتأجير من الباطن يمثل هذا القيد بل يمتد ـ فى نطاق هذا القانون ـ إلى كافة ما ينطبق عليه من أماكن وكذلك فإنه فى حين حدد القانون الأجرة الإضافية المستحقة للمؤجر الأصلى فى حالة التأجير مفروشا وشروط استحقاقها وذلك تفريعا على إمساك المشرع وحده زمام تنظيم هذا التأجير ، ترك القانون للمتعاقدين حرية تقدير المقابل المستحق للمؤجر عما يخوله للمستأجر من ميزات جديدة ، وذلك فى نطاق المشروعية حتى لا ينقلب اتفاقهما إلى سبيل للتحايل على الأحكام الآمرة بشأن تحديد الأجرة قانونا لما كان ما تقدم فإنه لا يسوغ إنزال الأحكام الخاصة بالتأجير مفروشا على الميزة المضافة إلى المكان المؤجر فى صورة إذن للمستأجر بتأجيره من الباطن . ولما كان الحكم المطعون فيه لم يخرج على هذا النهج فى قضائه وأعمل اتفاق طرفى عقد الإيجار على تقييم الميزة الاتفاقية التى أذن بها المطعون عليه للطاعن ، فإن النعى عليه بمخالفة القانون يكون على غير أساس .
( الطعن رقم 409 لسنة 45 ق جلسة 1979/1/27 س 30 ع 1 ص 403 )
*** وبتطبيق هذا الحكم على الحاالة الماثلة نجد أنه هناك إنتفاء بين حق المستأجرة فى تأجير شقتها مفروشة (صيفا) وهو ما أكدت عليه الفقرة الأولى من التصريح وبين الإذن لها من المؤجر بتأجير المكان من الباطن إذ بينما تستمد المستأجرة حقها فى التأجير مفروشا من القانون وحده بما نصت عليه المادتان 26 و 27 ، وذلك بغير حاجة إلى إذن من المالك وأن الفقرة الأولى ما هي الا ترديد للقواعد العامة المنصوص عليها قانونا فإن حقها في التأجير من الباطن بوصفه استثناء من الأصل المقرر فى هذا القانون جاء بموافقة كتابية صريحة من المالك في غير الحالات المنصوص عليها اي في غير الصيف دون تحديد مدة وهو ما عبر عنه بالشتاء وهو من غير مواسم التأجير بالاسكندرية وجاءت العبارة غير متماثلة بالتأجير الشتوى لتكون عكس التأجير الصيفي ولكنها نصت صراحة على لفظ التاجير من الباطن في الشتاء وقصد بالشتاء غير حالات التأجير الصيفي فهو ليس الا تصريح جديد مخالف للفقرة الاولى بالتأجير من الباطن دون قيد غير المماثلة في الأجرة حيث تدخل المشرع فى حالة التأجير مفروشا و القانون لم يضع على حرية المؤجر والمستأجر قيودا فى حالة التأجير من الباطن مما يجيز للمؤجر إطلاق حق المستأجر فى ذلك بغير قيود كما أنه فى حين تنصرف الأحكام القانونية للتأجير مفروشا إلى الوحدات السكنية حسبما يفيده نص المادتين 26 و 27 من القانون رقم 52 لسنة 1969 ، لا يتقيد بالتأجير من الباطن بمثل هذا القيد بل يمتد ـ فى نطاق هذا القانون ـ إلى كافة ما ينطبق عليه من أماكن وكذلك فإنه فى حين حدد القانون الأجرة الإضافية المستحقة للمؤجر الأصلى فى حالة التأجير مفروشا وشروط استحقاقها وذلك تفريعا على إمساك المشرع وحده زمام تنظيم هذا التأجير ، ترك القانون للمتعاقدين حرية تقدير المقابل المستحق للمؤجر عما يخوله للمستأجر من ميزات جديدة وهو ما انصرفت نية المتعاقدين اليه في هذا العقد وهي تطبيق الـ 70% على كامل التأجير وفي كل حالاته صيفا كشتاءا والا لو قصدا التأجير الموسمي الصيفي لما كلفا نفسهما عناء النص عليه كملحق لعقد الايجار وقت أن كان مباحا قانونا وبذات الشروط والمعلومة للكافة فلا يلزم له الحصول على إذن من المالك , مما يؤكد على أن الفقرة الأولى ما جاءت ترديدا لما نص عليه القانون الا لتتماثل معها الفقرة الثانية في القيمة المحددة للفقرة الأولى بالقانون حالة التأجير من الباطن (غير الموسمي ).
حيث استقرت أيضا أحكام محكمتنا العليا على:
تأجير المستأجر للعين الكائنة بمدينة الإسكندرية من الباطن في موسم الصيف فقط وفي ظل القانون 52 لسنة 1969 لا يعد مبررا للإخلاء . علة ذلك . إعتباره إستغلالا مألوفا طبقا لما أستقر عليه العرف تجاوز التأجير شهور الصيف إعتباره مسوغا للإخلاء .
القاعدة:
لا يعد تأجيرا من الباطن فى معني المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 تأجير المستأجر للعين الكائنة بمدينة الإسكندرية من باطنه فى موسم الصيف فقط إستنادا إلى الصفة العرضية التى يتصف بها هذا التأجير بما يحمل على التجاوز عنه ولأن هذا هو الإستغلال المألوف الذى يتوقعه المالك والذى استقر عليه العرف فى تلك المدينة نظير العلاوة التى يسمح بها القانون هذا إلى أن التأجير الموسمى لا يتنافى مع إحتياج المستأجر الأصلى إلى شغل المكان المؤجر وهى العلة التى تبرر إنتفاعه بحق البقاء فى العين ، فإذا تجاوز التأجير شهور الصيف المتواضع عليها من يونيو حتى سبتمبر فانه يفقد صفته العرضية ويكون مسوغا لطلب الإخلاء لا يغير من ذلك أن قرار وزير الإسكان رقم 487 لسنة 1970 لم يذكر ضمن مصايف الإسكندرية التى يجوز فيها التأجير من الباطن وفقا لحكم المادة الثالثة من القرار الوزاري رقم 486 لسنة 1970 الصادر نفاذا للمادة 27 من القانون 52 لسنة 1969 المنطقة الواقعة بين محطة الرمل وسراى المنتزه ـ والتى تقع ضمنها شقة النزاع بمنطقة الإبراهيمية ـ وأورد في هذا الخصوص مناطق أبي قير وشاطئ المعمورة وحدائق المنتزه ومناطق الساحل الشمالي الغربى ، لأن الإقتصار على إيراد تلك المصايف التى وجدت حديثا لا يعنى إلغاء المشرع للعرف الذى استقر وجرى مجرى القانون على إباحة التأجير مفروشا فى مدينة الإسكندرية بأكملها لما يترتب عليه من شل حركة الاصطياف فى أكثر من مناطق الصيف إرتيادا إنما يفيد إضافة مناطق جديدة ليسرى عليها ذاك العرف وهذا ما أفصح عنه تقرير اللجنة المشتركة من لجنة الشئون التشريعية والخدمات بمجلس الأمة عن مشروع القانون من أنه راعي فى الوقت عينه ما جرى عليه العمل فى شأن تأجير الأماكن المفروشة فى المصايف و المشاتي والتيسير فى شأنها هذا إلى أن وزير الإسكان وبعد أن اعترضت محافظة الإسكندرية على ما تضمنه القرار الوزارى رقم 487 لسنة 1970 من إسقاط لوسط مدينة الإسكندرية كمناطق لمصايف يجوز التأجير فيها مفروشا طبقا لنص المادة 27 من القانون 52 لسنة 1969 عاد وأصدر قراره الرقيم 264 لسنة 1971 بتفويض محافظة الإسكندرية الاختصاص الذى أولته إياه المادة سالفة الذكر وترك له وحده داخل حدود المحافظة تعيين المناطق التى يسرى عليها حكم المادة الثالثة من القرار الوزارى رقم 486 لسنة 1970 مما ينم عن إبقاء للحالة التى كانت عليها قبل صدور القرار 487 لسنة1970 إعتدادا بالعرف السائد يؤيد هذا النظر أنه بعد صدور القانون رقم 49 لسنة 1977 فى شأن بيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر والذى حل محل القانون رقم 52 لسنة 1969 ـ ما لبث أن صدر قرار وزير الإسكان رقم 32 لسنة 1978 نفاذا له بتعين المصايف والمشاتي التى يجوز فيها للمستأجرين التأجير مفروشا باسطا هذا الحق على مدينة الإسكندرية بأكملها .
( الطعن رقم 223 لسنة 44 ق جلسة 1979/1/10 س 30 ع 1 ص 1403)
***مما يعد معه التصريح من الباطن في الاسكندرية شتاء هو تصريح لما عدا شهور الصيف دون مدة محددة قصد به تطبيق الزيادة في القيمة الايجارية على كامل شهور السنة دون التزام بالشروط المنوه عنها في الحكم التالي والذي نص على:
القاعدة:
المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه وان كان المقصود باستعمال المكان مفروشا في معني المادة الرابعة من القانون 121 لسنة 1947 هو وجود اتفاق عليه بين المؤجر والمستأجر وأن يكون التأجير دون أثاث ليفرشه المستأجر بنفسه ويستغله وأنه في هذه الحالة تستحق علاوة السبعين في المائة سواء انتفع المستأجر بهذه الرخصة أو لم ينتفع وسواء أجره من الباطن مفروشا أو غير مفروش الا أن مناط الأخذ بهذه القاعدة أن يثبت أن الايجار قد انعقد منذ البداية علي مكان بقصد استغلاله مفروشا بمعرفة المستأجر وعلي وجه ما كان المؤجر ليرتضي معه ابرامه لو تقدم المستأجر بطلب استئجاره سكنا خاصا له ففي هذه الصورة يعتبر التصريح شرطا جوهريا من شرائط انعقاد العقد لا يملك المستأجر بارادته المنفردة العدول عنه واخطار المؤجر برغبته في استعمال العين سكنا خاصا له أما في حالة استئجار المكان كسكن خاص وقيام اتفاق بين المؤجر والمستأجر علي % 70 استغلال المكان مفروشا فان حق المؤجر في اقتضاء العلاوة بنسبة يقوم بقيام الاستعمال للمكان مفروشا وينتهي بانتهائه وبعد اخطار المستأجر له بذلك وهو الحكم الذي حرص المشرع علي تأكيده بما نص عليه في المادة 28 من القانون رقم 52 لسنة 1969 من عدم استحقاق المؤجرة للأجرة الاضافية الا عن مدة التأجير مفروشا .
( الطعن رقم 488 لسنة 44 ق جلسة 1978/2/8 س 29 ص 412)
واستقرت محكمتنا العليا على:
النص في المادة 40 من القانون 49 لسنة 1977 والمادة 21 من القانون 136 لسنة 1981 يدل على أن المشرع لم ينشىء بنص المادة 21 سالفة الذكر حكما جديدا بالنسبة لحق المستأجر في تأجير المكان المؤجر له مفروشا وان إيراده عبارة بغير موافقة المالك على النص السابق لا يعد وأن يكون إيضاحا لمفهوم الحق المقرر للمستأجر بموجب المادة 40 من القانون 49 لسنة 1977 وتجليه له باعتبار أنه إنما يستمد حقه في تأجير المكان المؤجر في الحالات الواردة في هذه المادة من القانون مباشرة دون حاجة إلى موافقة المالك .
( الطعن رقم 3 لسنة 56 ق جلسة 1990/12/20 ص 958 س 41 )
الأصل فى القوانين الأستثنائية المنظمة للعلاقات بين المؤجر والمستأجر هو عدم جواز التأجير من الباطن إلا بإذن كتابى صريح من المالك فإذا ما صرح المالك به كان من شأن هذا التصريح تخويل المستأجر الحق فى توسيع نطاق انتفاعه بالعين المؤجرة أما حق المستأجر فى التأجير فى الأحوال التى نص عليها القانون فهو يختلف فى أساسه ونطاقه عن الأذن له من المؤجر بالتأجير من الباطن فبينما يستمد المستأجر حقه فى التأجير خالياً أو مفروشاً من القانون وحده فى حدود ما نصت عليه المادتان 39 ،40 من القانون 49 لسنة 1977 وذلك بغير حاجة إلى إذن من المالك فإنه لا يملك التأجير من الباطن أصلاً إلا بموافقة كتابية صريحة من المؤجر ، وفى حين تدخل المشرع فى حالة الترخيص للمستأجر بالتأجير أو مفروشاً ووضع لها نظاماً محدداً بين صفة المستأجر الذى يجوز له التأجير وقدر ما يؤجره مع افراد أسرته والأشخاص والطوائف المرخص بالتأجير لهم ، والمواسم التى يصح التأجير فيها ومواقيتها والمناطق التى يباح فيها ذلك ، فإن القانون لم يضع على حرية المؤجر والمستأجر قيوداً فى حالة التصريح بالتأجير من الباطن مما مؤداه انه يجوز للمؤجر فى جميع الحالات إطلاق حق المستأجر فى ذلك بغير قيود ، ولا تعارض فى قيام هذا الحق المطلق المتولد عن الإتفاق إلى جانب حقة المستمد من القانون الاستثنائى اعتباراً بأن عقد الأيجار هو عقد رضائى يخصع قيامه وشروطه وانقضائه لمبدأ سلطان الإرادة فى حدود ما تفرضه القوانين الاستثنائية لإيجار الأماكن دون تجاوز لنطاقها وذلك إلى حين إلغائها ، وأن الأصل فى الارادة هو المشرعية فلا يلحقها بطلان إلا إذا كان الإلتزام الناشىء عنها مخالفاً للنظام العام أو الآداب أو جاء على خلاف نص آمر أو ناهٍ فى القانون . ويبنى على ذلك إنه إذا ما اطلقت يد المستأجر فى التأجير من الباطن بموافقة المالك فإن هذه الموافقة تنتج أثرها ولا يحول دون نفاذها تلك القيود التى فرضها المشرع بالمادتين 39،40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 على المستأجر الذى رخص له التأجير خالياً أو مفروشاً.
( الطعن رقم 1310 لسنة 51 ق - جلسة 1992/3/29 - س 43 - ج1 ص 527)
مفاد نص المادة الرابعة من القانون 121 لسنة 1947 معدلة بالمرسوم بقانون رقم 199 لسنة 1952 أن المشرع أجاز للمؤجر أن يضيف إلى الأجرة التي تتخذ أساسا لحساب الأجرة القانونية مقابلا لكل مزية لم تكن ممنوحة للمستأجر في العقود السارية في أبريل سنة 1941 ، فإذا لم تكن العقود المشار إليها تخول المستأجر حق التأجير من الباطن ثم رخص به المؤجر لمستأجر آخر سواء في عقد الإيجار ذاته أو في إيقاف لاحق ، فقد أولاه بهذا الترخيص ميزة جديدة يحق له أن يقومها وأن يضيف قيمتها إلى الأجرة المحددة في العقد السابق ويتكون من مجموعها الأجرة الأصلية التي تتخذ . أساسا لحساب الأجرة القانونية ولأن كانت زيادة السبعين في المائة التي نصت عليها الفقرة الرابعة من المادة الرابعة من القانون رقم 121 لسنة 1947 تتعلق بالأماكن التي تؤجر بقصد استغلالها مفروشة فلا تستحق لمجرد الترخيص بالتأجير من الباطن ألا أنه يمكن اعتبار هذه النسبة حدا أقصي لتقويم هذا الترخيص ، علي أن يخضع هذا التقويم لرقابة المحكمة ، فإذا تحددت أجرة الأساس 1941 علي هذا النحو بالوقوف عند حد الأجرة المقررة في شهر أبريل سنة بعد إضافة ما يجب تقويمه من التزامات جديدة مفروضة علي المؤجر ومن تحسينات ومزايا مخولة للمستأجر وجب لتعيين الحد الأقصى لأجور الأماكن المنشأة قبل أول مايو سنة 1941 زيادة الأجرة بنسبة مئوية تختلف باختلاف . وجوه استعمال الأماكن والطريقة التي تستغل بها وإذا كان المسلم به بين الطرفين أن العين منشأة منذ سنة 1910 . وأنها مؤجرة إلى مستأجر سابق بموجب عقد إيجار مؤرخ 1940/1/1 ونص في ذلك العقد علي حظر تأجير من الباطن أو التنازل عن الايجار ، فان الاذن للطاعنين لذلك يعد ميزة جديدة منحها المؤجر للمستأجر يحق له تقويمها واضافة قيمتها الي الأجرة الأساسية المحددة بالعقد الأول علي أن يكون هذا التقدير خاضعا لرقابة المحاكم لما كان ذلك ، وكان الثابت أن الطاعن قد استأجر العين لتكون مقرا يمارس فيه نشاط شركة التأمين بصفته وكيلا عاما مسئولا عن جميع أعمالها وكان يدخل في فئة المحال المؤجرة لأغراض تجارية المنصوص عليها في الفقرة ( أولا ) من المادة الرابعة من القانون رقم 121 لسنة 1947 الأماكن التي تقام فيها شركات التأمين ، وكان لا يغير من ذلك قول الطاعن أنه يقوم بنشاط خاص به متعلق بالتأمين أيضا فيحق للمؤجر أن يزيد علي أجرة الأساس المشار اليها نسبة الستين في المائة الخاصة بتلك المحال .
( الطعن رقم 562 لسنة 41 ق جلسة 1976/4/14 س 27 ص 936 )
وقضي أيضاً أن : حق المؤجر في اخلاء المستأجر لتأجيره العين المؤجرة من الباطن أو تنازله عن الايجار جواز التنازل عنه صراحة او ضمنا . عدم جواز الرجوع عنه بعد حصوله وطلب فسخ الإجارة بسببه.
(جلسة 28/2/1989 الطعن رقم 674 لسنة 46 ق),(جلسة 15/4/1990 الطعن رقم 62 لسنة 54 ق)
ثانياً: بالنسبة للزعم بعدم سداد المتفق عليه في التصريح الممنوح بالتأجير
ندفع بعدم قبول الدعوى لخلوها من التكليف بالوفاء
***إن المدعي عليه يركن في دفع دعوي المدعي بإخلائه من العين بالدفع بعدم قبول الدعوى لخلو أوراقها مما يفيد سبق إنذار المستأجر بسداد القيمة الايجارية " ورقة التكليف بالوفاء "<span></span>
إن المشرع في المادة 18 فقره ب من القانون رقم 136 لسنه 1981 أوجب على المؤجر تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة المستحقة بكتاب موصى عليه او بالإعلان على يد محضر قبل رفع الدعوى بالإخلاء لعدم سداد الأجرة واعتبر التكليف بالوفاء شرطا أساسيا لقبولها فإذا خلت منه الدعوى او وقع باطلا لتضمنه أجرة سبق الوفاء او غير قانونية او تجاوز ما هو مستحق فى ذمة المستأجر تعين الحكم بعدم قبول الدعوى وهى مسالة متعلقة بالنظام العام تقضي بها المحكمة من تلقاء نفسها حتى ولو لم يتمسك بها المستأجر.
(الطعن رقم 1940 لسنه 70 ق جلسة 10/6/2001) وفي هذا قضت محكمة النقض تعتبر مسألة التكليف بالوفاء قائمة في الخصومة ومطروحة دائما علي محكمة الموضوع وعليها أن تقضي من تلقاء نفسها في صحة او بطلان هذا التكليف ويعتبر الحكم الصادر فيها في الموضوع مشتملا علي قضاء ضمني في هذه المسالة ، ومن ثم فإن الطعن بالنقض علي الحكم الصادر فيها فيما تضمنه من تأخر الطاعن في سداد الأجرة يعتبر واردا علي القضاء الضمني في مسألة التكليف بوفاء هذه الأجرة سواء أثارها الخصوم في الطعن أم لم يثيروها .
( الطعن رقم 1799 لسنة 69ق جلسة 10/5/1999 )
أيضا استقرت محكمة النقض في جواز إبداء الدفع أمامها على ان : تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة . شرط أساسي لقبول دعوى الإخلاء بسبب التأخير في سدادها . خلو الدعوى منه أو وقوعه باطلا . أثره . عدم قبول الدعوى. عدم بيان الأجرة المطالب بها في التكليف أو المطالبة باجرة تجاوز ما هو مستحق فعلا في ذمه المستأجر أثره بطلان التكليف . تعلقه بالنظام العام . جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ". ( الطعن رقم 386 لسنة 69ق جلسة 31/5/2000 )
***مما سترى عدالة المحكمة الموقرة أنه قد ثبت ان المستاجر أجر من الباطن بموجب اذن كتابى صريح مـن المالك, وهي حالة تختلف عن التاجـير الموسمي (مفروشـا ) فلا يكون ضمن الحالات التي نص عليها صراحة للاخلاء وفقا لاحكام المادة 29 من القانون 49 لسنه 1977 ومن بعده القانون 136 لسنة 1981
لذلــــــــــــــــــــــــــــــــــــــك
لهذه الأسباب والأسباب الأخرى التى تراها المحكمه ببصرها وحسن بصيرتها نلتمس الحكم برفض الدعوى في الشق الأول وعدم قبولها بالنسبة للشق الثاني لقيامها على غير سند صحيح من الواقع أو القانون وإلزام المدعى بالمصروفات . والله ولى التوفيق
وكيل المدعى عليها الاولى
حمدي صبحي
المحامي
مذكرة دفاع في دعوى فسخ وإخلاء للتأجير من الباطن وعدم سداد الاجرة
محكمــة إسكندرية الابتدائية
دائــــــــرة 29 مساكن
مذكرة بدفاع
السيدة / مدعى عليها
ضــــــــــد
السيدان/ مدعيان
في القضية رقم /2010 مساكن والمحدد لنظرها جلسة يوم الخميس الموافق / /2010
الطـــــلبات
تلتمس المدعى عليها من عدل المحكمة القضاء أولا: رفض الدعوى في شقها الأول لوجود تصريح بالتأجير من الباطن
ثانيا: عدم قبول الدعوى في شقها الثاني لخلوها من التكليف بالوفاء
الوقائـــــــــــــع
نحيل بشأنها إلى ما هو مسطور بعريضة الدعوى منعا من التكرار وحرصا على ثمين وقت عدالة المحكمة الموقرة
الدفـــــــــاع
أولا: أحقية المستأجرة في تأجير الشقة من الباطن بموجب تصريح مكتوب من المالك
ينعى المدعي في أولا على المستأجرة الأصلية بقوله أنها قامت بتأجير الشقة لثلاث سنوات متجاوزة شهور الصيف وخرجت بذلك عن حدود التصريح الممنوح لها من المللك واستثناء من الاصل العام الذي لا يجوز التوسع فيه او تأويله كما أنها خالفت ما جاء بالقرار الوزاري الصادر بتحديد المصايف والمشاتي
**وهذا الذي زعم به المدعى ليس له اساس صحيح لغوياً أو قانونياً حيث أنه يقصد بعبارة الإيجار الموسمي عقود إيجار المساكن التي تبرم لغاية الاصطياف أو السياحة أو الاستجمام وحيث ان الاسكندرية من المصايف فكان يصح هذا التفسير لو أن تصريح المالك قد إقتصر على التأجير صيفا مكتفيا بعبارة الفقرة الأولى من التصريح والتي تنص على: (يصرح المالك للمستأجر بالإيجار الصيفي على أن يدفع 70% .......) أما وقد الحق بها الفقرة الثانية من التصريح والتي تنص صراحة على
( كذلك أنه في حالة قيام المستأجر <span>بالتأجير من الباطن في الشتاء</span> يلزم بدفع 70%........) فالعبارة صريحة في بيان حالة التأجير غير الصيفي
وأنه تصريح مطلق لباقي السنة الا من قيد الزيادة في الاجرة والقيد فيه قاصر على وحدة الزيادة في غير الصيف ليس الا فهذا الذي يتوافق مع صريح النص في التصريح لغة وعرفا وقانونا
بالتأكيد لا نقصد أو نتجاهل فصلي الربيع والخريف من مناخ السنة ولكن اعتيادا بأن التعبير بالصيف والشتاء يشملهما معناً , ونحن نعبر على انتهاء الشتاء بقدوم الصيف وانتهاء الصيف بقدوم الشتاء مجازا تعبيرا عن كامل السنة ولباسنا ليس الا شتوي وصيفي وبالطبع لا نتعرى في غيرهما لكن التعبير بالصيف والشتاء يجب كامل العام
وقد عبر المولى عز وجل في كتابه العزيز باستخدام الصيف والشتاء كمشرقين ومغربين للعام , ففي معنى قوله تعالى { رب المشرقين ورب المغربين } فتفسير الآية الكريمة يخبر الله سبحانه وتعالى في الآية عن نفسه بأنه رب المشرقين ورب المغربين، والمراد بهما مشرقا الصيف والشتاء ، مشرق الصيف حيث تكون الشمس في أقصى مدار لها نحو الشمال ومشرق الشتاء حيث تكون الشمس في أقصى مدار لها نحو الجنوب { إذن فالمراد بالمشرقين والمغربين مشرقا الشمس في الصيف والشتاء ومغرباها في الصيف والشتاء
, غير الحالات التى يستمد فيها المستأجر حقه فى التأجير المفروش من القانون مباشرة حيث أن التأجير صيفا لا يحتاج الى تصريح وبالتالي فالتصريح قصد به مساواة باقى العام الزيادة في القيمة الايجارية المحددة قانونا
**حيث جاء بالفقرة الاولى عبارة التاجير الصيفي وبعبارة الفقرة الثانية التأجير من الباطن وتصريح المالك للمستأجر بالتأجير
من الباطن. اختلافه عن حقه في التأجير خالياً أو مفروشاً المستمد من نصوص القانون المنطبق. المادتان 39، 40 ق 49 لسنة 1977. وبالتالي فحق المستأجر فى تأجير شقته مفروشة فى حالات معينة طبقا للقانون . إختلافه عن الإذن له بالتأجير من الباطن . ق 52 لسنة 1969عدم جواز إنزال الأحكام القانونية الخاصة بالتأجير مفروشا على ميزة التأجير من الباطن
وقد نصت محكمتنا لعليا على:
لا محل للإستدلال ـ بشأن التأجير من الباطن ـ بحكم المادة 28 من القانون رقم 52 لسنة 1969 فيما تقضى به من أنه - فى جميع الأحوال التى يجوز فيها للمستأجر تأجير المكان المؤجر مفروشا يستحق المالك أجرة إضافية تعادل 70 % من الأجرة القانونية عن مدة التأجير مفروشا - وذلك لإنتفاء التماثل بين حق المستأجر فى تأجير شقته مفروشة وبين الإذن له من المؤجر بتأجير المكان من الباطن إذ بينما يستمد المستأجر حقه فى التأجير مفروشا من القانون وحده بما نصت عليه المادتان 26 و 27 من القانون آنف الذكر ، وذلك بغير حاجة إلى إذن من المالك لا يملك المستأجر التأجير من الباطن بوصفه استثناء من الأصل المقرر فى هذا القانون إلا بموافقة كتابية صريحة من المالك وفى حين تدخل المشرع فى حالة التأجير مفروشا فوضع له نظاما محددا فوض وزير الإسكان والمرافق فى تقريره فأصدر قراريه رقمى 486 و 487 لسنة 1970 اللذين حدد فيهما الأشخاص الذين يجوز تأجير الوحدات السكنية المفروشة لهم - المادة أ من القرار رقم 486 - ( <span>والمواسم التى يجوز التأجير فيها ومدتها</span> ) المادة 3 منه - والمناطق التى يباح فيها ذلك - المادة 1 من - القرار رقم 487 والكشف المرافق له - بما مؤداه عدم جواز مثل هذا التأجير فيما يجاوز هذه الحدود ، فإن القانون لم يضع على حرية المؤجر والمستأجر قيودا فى حالة التأجير من الباطن مما يجيز للمؤجر إطلاق حق المستأجر فى ذلك بغير قيود كما أنه فى حين تنصرف الأحكام القانونية للتأجير مفروشا إلى الوحدات السكنية حسبما يفيده نص المادتين 26 و 27 من القانون رقم 52 لسنة 1969 ، لا يتقيد بالتأجير من الباطن يمثل هذا القيد بل يمتد ـ فى نطاق هذا القانون ـ إلى كافة ما ينطبق عليه من أماكن وكذلك فإنه فى حين حدد القانون الأجرة الإضافية المستحقة للمؤجر الأصلى فى حالة التأجير مفروشا وشروط استحقاقها وذلك تفريعا على إمساك المشرع وحده زمام تنظيم هذا التأجير ، ترك القانون للمتعاقدين حرية تقدير المقابل المستحق للمؤجر عما يخوله للمستأجر من ميزات جديدة ، وذلك فى نطاق المشروعية حتى لا ينقلب اتفاقهما إلى سبيل للتحايل على الأحكام الآمرة بشأن تحديد الأجرة قانونا لما كان ما تقدم فإنه لا يسوغ إنزال الأحكام الخاصة بالتأجير مفروشا على الميزة المضافة إلى المكان المؤجر فى صورة إذن للمستأجر بتأجيره من الباطن . ولما كان الحكم المطعون فيه لم يخرج على هذا النهج فى قضائه وأعمل اتفاق طرفى عقد الإيجار على تقييم الميزة الاتفاقية التى أذن بها المطعون عليه للطاعن ، فإن النعى عليه بمخالفة القانون يكون على غير أساس .
( الطعن رقم 409 لسنة 45 ق جلسة 1979/1/27 س 30 ع 1 ص 403 )
*** وبتطبيق هذا الحكم على الحاالة الماثلة نجد أنه هناك إنتفاء بين حق المستأجرة فى تأجير شقتها مفروشة (صيفا) وهو ما أكدت عليه الفقرة الأولى من التصريح وبين الإذن لها من المؤجر بتأجير المكان من الباطن إذ بينما تستمد المستأجرة حقها فى التأجير مفروشا من القانون وحده بما نصت عليه المادتان 26 و 27 ، وذلك بغير حاجة إلى إذن من المالك وأن الفقرة الأولى ما هي الا ترديد للقواعد العامة المنصوص عليها قانونا فإن حقها في التأجير من الباطن بوصفه استثناء من الأصل المقرر فى هذا القانون جاء بموافقة كتابية صريحة من المالك في غير الحالات المنصوص عليها اي في غير الصيف دون تحديد مدة وهو ما عبر عنه بالشتاء وهو من غير مواسم التأجير بالاسكندرية وجاءت العبارة غير متماثلة بالتأجير الشتوى لتكون عكس التأجير الصيفي ولكنها نصت صراحة على لفظ التاجير من الباطن في الشتاء وقصد بالشتاء غير حالات التأجير الصيفي فهو ليس الا تصريح جديد مخالف للفقرة الاولى بالتأجير من الباطن دون قيد غير المماثلة في الأجرة حيث تدخل المشرع فى حالة التأجير مفروشا و القانون لم يضع على حرية المؤجر والمستأجر قيودا فى حالة التأجير من الباطن مما يجيز للمؤجر إطلاق حق المستأجر فى ذلك بغير قيود كما أنه فى حين تنصرف الأحكام القانونية للتأجير مفروشا إلى الوحدات السكنية حسبما يفيده نص المادتين 26 و 27 من القانون رقم 52 لسنة 1969 ، لا يتقيد بالتأجير من الباطن بمثل هذا القيد بل يمتد ـ فى نطاق هذا القانون ـ إلى كافة ما ينطبق عليه من أماكن وكذلك فإنه فى حين حدد القانون الأجرة الإضافية المستحقة للمؤجر الأصلى فى حالة التأجير مفروشا وشروط استحقاقها وذلك تفريعا على إمساك المشرع وحده زمام تنظيم هذا التأجير ، ترك القانون للمتعاقدين حرية تقدير المقابل المستحق للمؤجر عما يخوله للمستأجر من ميزات جديدة وهو ما انصرفت نية المتعاقدين اليه في هذا العقد وهي تطبيق الـ 70% على كامل التأجير وفي كل حالاته صيفا كشتاءا والا لو قصدا التأجير الموسمي الصيفي لما كلفا نفسهما عناء النص عليه كملحق لعقد الايجار وقت أن كان مباحا قانونا وبذات الشروط والمعلومة للكافة فلا يلزم له الحصول على إذن من المالك , مما يؤكد على أن الفقرة الأولى ما جاءت ترديدا لما نص عليه القانون الا لتتماثل معها الفقرة الثانية في القيمة المحددة للفقرة الأولى بالقانون حالة التأجير من الباطن (غير الموسمي ).
حيث استقرت أيضا أحكام محكمتنا العليا على:
تأجير المستأجر للعين الكائنة بمدينة الإسكندرية من الباطن في موسم الصيف فقط وفي ظل القانون 52 لسنة 1969 لا يعد مبررا للإخلاء . علة ذلك . إعتباره إستغلالا مألوفا طبقا لما أستقر عليه العرف تجاوز التأجير شهور الصيف إعتباره مسوغا للإخلاء .
القاعدة:
لا يعد تأجيرا من الباطن فى معني المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 تأجير المستأجر للعين الكائنة بمدينة الإسكندرية من باطنه فى موسم الصيف فقط إستنادا إلى الصفة العرضية التى يتصف بها هذا التأجير بما يحمل على التجاوز عنه ولأن هذا هو الإستغلال المألوف الذى يتوقعه المالك والذى استقر عليه العرف فى تلك المدينة نظير العلاوة التى يسمح بها القانون هذا إلى أن التأجير الموسمى لا يتنافى مع إحتياج المستأجر الأصلى إلى شغل المكان المؤجر وهى العلة التى تبرر إنتفاعه بحق البقاء فى العين ، فإذا تجاوز التأجير شهور الصيف المتواضع عليها من يونيو حتى سبتمبر فانه يفقد صفته العرضية ويكون مسوغا لطلب الإخلاء لا يغير من ذلك أن قرار وزير الإسكان رقم 487 لسنة 1970 لم يذكر ضمن مصايف الإسكندرية التى يجوز فيها التأجير من الباطن وفقا لحكم المادة الثالثة من القرار الوزاري رقم 486 لسنة 1970 الصادر نفاذا للمادة 27 من القانون 52 لسنة 1969 المنطقة الواقعة بين محطة الرمل وسراى المنتزه ـ والتى تقع ضمنها شقة النزاع بمنطقة الإبراهيمية ـ وأورد في هذا الخصوص مناطق أبي قير وشاطئ المعمورة وحدائق المنتزه ومناطق الساحل الشمالي الغربى ، لأن الإقتصار على إيراد تلك المصايف التى وجدت حديثا لا يعنى إلغاء المشرع للعرف الذى استقر وجرى مجرى القانون على إباحة التأجير مفروشا فى مدينة الإسكندرية بأكملها لما يترتب عليه من شل حركة الاصطياف فى أكثر من مناطق الصيف إرتيادا إنما يفيد إضافة مناطق جديدة ليسرى عليها ذاك العرف وهذا ما أفصح عنه تقرير اللجنة المشتركة من لجنة الشئون التشريعية والخدمات بمجلس الأمة عن مشروع القانون من أنه راعي فى الوقت عينه ما جرى عليه العمل فى شأن تأجير الأماكن المفروشة فى المصايف و المشاتي والتيسير فى شأنها هذا إلى أن وزير الإسكان وبعد أن اعترضت محافظة الإسكندرية على ما تضمنه القرار الوزارى رقم 487 لسنة 1970 من إسقاط لوسط مدينة الإسكندرية كمناطق لمصايف يجوز التأجير فيها مفروشا طبقا لنص المادة 27 من القانون 52 لسنة 1969 عاد وأصدر قراره الرقيم 264 لسنة 1971 بتفويض محافظة الإسكندرية الاختصاص الذى أولته إياه المادة سالفة الذكر وترك له وحده داخل حدود المحافظة تعيين المناطق التى يسرى عليها حكم المادة الثالثة من القرار الوزارى رقم 486 لسنة 1970 مما ينم عن إبقاء للحالة التى كانت عليها قبل صدور القرار 487 لسنة1970 إعتدادا بالعرف السائد يؤيد هذا النظر أنه بعد صدور القانون رقم 49 لسنة 1977 فى شأن بيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر والذى حل محل القانون رقم 52 لسنة 1969 ـ ما لبث أن صدر قرار وزير الإسكان رقم 32 لسنة 1978 نفاذا له بتعين المصايف والمشاتي التى يجوز فيها للمستأجرين التأجير مفروشا باسطا هذا الحق على مدينة الإسكندرية بأكملها .
( الطعن رقم 223 لسنة 44 ق جلسة 1979/1/10 س 30 ع 1 ص 1403)
***مما يعد معه التصريح من الباطن في الاسكندرية شتاء هو تصريح لما عدا شهور الصيف دون مدة محددة قصد به تطبيق الزيادة في القيمة الايجارية على كامل شهور السنة دون التزام بالشروط المنوه عنها في الحكم التالي والذي نص على:
القاعدة:
المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه وان كان المقصود باستعمال المكان مفروشا في معني المادة الرابعة من القانون 121 لسنة 1947 هو وجود اتفاق عليه بين المؤجر والمستأجر وأن يكون التأجير دون أثاث ليفرشه المستأجر بنفسه ويستغله وأنه في هذه الحالة تستحق علاوة السبعين في المائة سواء انتفع المستأجر بهذه الرخصة أو لم ينتفع وسواء أجره من الباطن مفروشا أو غير مفروش الا أن مناط الأخذ بهذه القاعدة أن يثبت أن الايجار قد انعقد منذ البداية علي مكان بقصد استغلاله مفروشا بمعرفة المستأجر وعلي وجه ما كان المؤجر ليرتضي معه ابرامه لو تقدم المستأجر بطلب استئجاره سكنا خاصا له ففي هذه الصورة يعتبر التصريح شرطا جوهريا من شرائط انعقاد العقد لا يملك المستأجر بارادته المنفردة العدول عنه واخطار المؤجر برغبته في استعمال العين سكنا خاصا له أما في حالة استئجار المكان كسكن خاص وقيام اتفاق بين المؤجر والمستأجر علي % 70 استغلال المكان مفروشا فان حق المؤجر في اقتضاء العلاوة بنسبة يقوم بقيام الاستعمال للمكان مفروشا وينتهي بانتهائه وبعد اخطار المستأجر له بذلك وهو الحكم الذي حرص المشرع علي تأكيده بما نص عليه في المادة 28 من القانون رقم 52 لسنة 1969 من عدم استحقاق المؤجرة للأجرة الاضافية الا عن مدة التأجير مفروشا .
( الطعن رقم 488 لسنة 44 ق جلسة 1978/2/8 س 29 ص 412)
واستقرت محكمتنا العليا على:
النص في المادة 40 من القانون 49 لسنة 1977 والمادة 21 من القانون 136 لسنة 1981 يدل على أن المشرع لم ينشىء بنص المادة 21 سالفة الذكر حكما جديدا بالنسبة لحق المستأجر في تأجير المكان المؤجر له مفروشا وان إيراده عبارة بغير موافقة المالك على النص السابق لا يعد وأن يكون إيضاحا لمفهوم الحق المقرر للمستأجر بموجب المادة 40 من القانون 49 لسنة 1977 وتجليه له باعتبار أنه إنما يستمد حقه في تأجير المكان المؤجر في الحالات الواردة في هذه المادة من القانون مباشرة دون حاجة إلى موافقة المالك .
( الطعن رقم 3 لسنة 56 ق جلسة 1990/12/20 ص 958 س 41 )
الأصل فى القوانين الأستثنائية المنظمة للعلاقات بين المؤجر والمستأجر هو عدم جواز التأجير من الباطن إلا بإذن كتابى صريح من المالك فإذا ما صرح المالك به كان من شأن هذا التصريح تخويل المستأجر الحق فى توسيع نطاق انتفاعه بالعين المؤجرة أما حق المستأجر فى التأجير فى الأحوال التى نص عليها القانون فهو يختلف فى أساسه ونطاقه عن الأذن له من المؤجر بالتأجير من الباطن فبينما يستمد المستأجر حقه فى التأجير خالياً أو مفروشاً من القانون وحده فى حدود ما نصت عليه المادتان 39 ،40 من القانون 49 لسنة 1977 وذلك بغير حاجة إلى إذن من المالك فإنه لا يملك التأجير من الباطن أصلاً إلا بموافقة كتابية صريحة من المؤجر ، وفى حين تدخل المشرع فى حالة الترخيص للمستأجر بالتأجير أو مفروشاً ووضع لها نظاماً محدداً بين صفة المستأجر الذى يجوز له التأجير وقدر ما يؤجره مع افراد أسرته والأشخاص والطوائف المرخص بالتأجير لهم ، والمواسم التى يصح التأجير فيها ومواقيتها والمناطق التى يباح فيها ذلك ، فإن القانون لم يضع على حرية المؤجر والمستأجر قيوداً فى حالة التصريح بالتأجير من الباطن مما مؤداه انه يجوز للمؤجر فى جميع الحالات إطلاق حق المستأجر فى ذلك بغير قيود ، ولا تعارض فى قيام هذا الحق المطلق المتولد عن الإتفاق إلى جانب حقة المستمد من القانون الاستثنائى اعتباراً بأن عقد الأيجار هو عقد رضائى يخصع قيامه وشروطه وانقضائه لمبدأ سلطان الإرادة فى حدود ما تفرضه القوانين الاستثنائية لإيجار الأماكن دون تجاوز لنطاقها وذلك إلى حين إلغائها ، وأن الأصل فى الارادة هو المشرعية فلا يلحقها بطلان إلا إذا كان الإلتزام الناشىء عنها مخالفاً للنظام العام أو الآداب أو جاء على خلاف نص آمر أو ناهٍ فى القانون . ويبنى على ذلك إنه إذا ما اطلقت يد المستأجر فى التأجير من الباطن بموافقة المالك فإن هذه الموافقة تنتج أثرها ولا يحول دون نفاذها تلك القيود التى فرضها المشرع بالمادتين 39،40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 على المستأجر الذى رخص له التأجير خالياً أو مفروشاً.
( الطعن رقم 1310 لسنة 51 ق - جلسة 1992/3/29 - س 43 - ج1 ص 527)
مفاد نص المادة الرابعة من القانون 121 لسنة 1947 معدلة بالمرسوم بقانون رقم 199 لسنة 1952 أن المشرع أجاز للمؤجر أن يضيف إلى الأجرة التي تتخذ أساسا لحساب الأجرة القانونية مقابلا لكل مزية لم تكن ممنوحة للمستأجر في العقود السارية في أبريل سنة 1941 ، فإذا لم تكن العقود المشار إليها تخول المستأجر حق التأجير من الباطن ثم رخص به المؤجر لمستأجر آخر سواء في عقد الإيجار ذاته أو في إيقاف لاحق ، فقد أولاه بهذا الترخيص ميزة جديدة يحق له أن يقومها وأن يضيف قيمتها إلى الأجرة المحددة في العقد السابق ويتكون من مجموعها الأجرة الأصلية التي تتخذ . أساسا لحساب الأجرة القانونية ولأن كانت زيادة السبعين في المائة التي نصت عليها الفقرة الرابعة من المادة الرابعة من القانون رقم 121 لسنة 1947 تتعلق بالأماكن التي تؤجر بقصد استغلالها مفروشة فلا تستحق لمجرد الترخيص بالتأجير من الباطن ألا أنه يمكن اعتبار هذه النسبة حدا أقصي لتقويم هذا الترخيص ، علي أن يخضع هذا التقويم لرقابة المحكمة ، فإذا تحددت أجرة الأساس 1941 علي هذا النحو بالوقوف عند حد الأجرة المقررة في شهر أبريل سنة بعد إضافة ما يجب تقويمه من التزامات جديدة مفروضة علي المؤجر ومن تحسينات ومزايا مخولة للمستأجر وجب لتعيين الحد الأقصى لأجور الأماكن المنشأة قبل أول مايو سنة 1941 زيادة الأجرة بنسبة مئوية تختلف باختلاف . وجوه استعمال الأماكن والطريقة التي تستغل بها وإذا كان المسلم به بين الطرفين أن العين منشأة منذ سنة 1910 . وأنها مؤجرة إلى مستأجر سابق بموجب عقد إيجار مؤرخ 1940/1/1 ونص في ذلك العقد علي حظر تأجير من الباطن أو التنازل عن الايجار ، فان الاذن للطاعنين لذلك يعد ميزة جديدة منحها المؤجر للمستأجر يحق له تقويمها واضافة قيمتها الي الأجرة الأساسية المحددة بالعقد الأول علي أن يكون هذا التقدير خاضعا لرقابة المحاكم لما كان ذلك ، وكان الثابت أن الطاعن قد استأجر العين لتكون مقرا يمارس فيه نشاط شركة التأمين بصفته وكيلا عاما مسئولا عن جميع أعمالها وكان يدخل في فئة المحال المؤجرة لأغراض تجارية المنصوص عليها في الفقرة ( أولا ) من المادة الرابعة من القانون رقم 121 لسنة 1947 الأماكن التي تقام فيها شركات التأمين ، وكان لا يغير من ذلك قول الطاعن أنه يقوم بنشاط خاص به متعلق بالتأمين أيضا فيحق للمؤجر أن يزيد علي أجرة الأساس المشار اليها نسبة الستين في المائة الخاصة بتلك المحال .
( الطعن رقم 562 لسنة 41 ق جلسة 1976/4/14 س 27 ص 936 )
وقضي أيضاً أن : حق المؤجر في اخلاء المستأجر لتأجيره العين المؤجرة من الباطن أو تنازله عن الايجار جواز التنازل عنه صراحة او ضمنا . عدم جواز الرجوع عنه بعد حصوله وطلب فسخ الإجارة بسببه.
(جلسة 28/2/1989 الطعن رقم 674 لسنة 46 ق),(جلسة 15/4/1990 الطعن رقم 62 لسنة 54 ق)
ثانياً: بالنسبة للزعم بعدم سداد المتفق عليه في التصريح الممنوح بالتأجير
ندفع بعدم قبول الدعوى لخلوها من التكليف بالوفاء
***إن المدعي عليه يركن في دفع دعوي المدعي بإخلائه من العين بالدفع بعدم قبول الدعوى لخلو أوراقها مما يفيد سبق إنذار المستأجر بسداد القيمة الايجارية " ورقة التكليف بالوفاء "<span></span>
إن المشرع في المادة 18 فقره ب من القانون رقم 136 لسنه 1981 أوجب على المؤجر تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة المستحقة بكتاب موصى عليه او بالإعلان على يد محضر قبل رفع الدعوى بالإخلاء لعدم سداد الأجرة واعتبر التكليف بالوفاء شرطا أساسيا لقبولها فإذا خلت منه الدعوى او وقع باطلا لتضمنه أجرة سبق الوفاء او غير قانونية او تجاوز ما هو مستحق فى ذمة المستأجر تعين الحكم بعدم قبول الدعوى وهى مسالة متعلقة بالنظام العام تقضي بها المحكمة من تلقاء نفسها حتى ولو لم يتمسك بها المستأجر.
(الطعن رقم 1940 لسنه 70 ق جلسة 10/6/2001) وفي هذا قضت محكمة النقض تعتبر مسألة التكليف بالوفاء قائمة في الخصومة ومطروحة دائما علي محكمة الموضوع وعليها أن تقضي من تلقاء نفسها في صحة او بطلان هذا التكليف ويعتبر الحكم الصادر فيها في الموضوع مشتملا علي قضاء ضمني في هذه المسالة ، ومن ثم فإن الطعن بالنقض علي الحكم الصادر فيها فيما تضمنه من تأخر الطاعن في سداد الأجرة يعتبر واردا علي القضاء الضمني في مسألة التكليف بوفاء هذه الأجرة سواء أثارها الخصوم في الطعن أم لم يثيروها .
( الطعن رقم 1799 لسنة 69ق جلسة 10/5/1999 )
أيضا استقرت محكمة النقض في جواز إبداء الدفع أمامها على ان : تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة . شرط أساسي لقبول دعوى الإخلاء بسبب التأخير في سدادها . خلو الدعوى منه أو وقوعه باطلا . أثره . عدم قبول الدعوى. عدم بيان الأجرة المطالب بها في التكليف أو المطالبة باجرة تجاوز ما هو مستحق فعلا في ذمه المستأجر أثره بطلان التكليف . تعلقه بالنظام العام . جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ". ( الطعن رقم 386 لسنة 69ق جلسة 31/5/2000 )
***مما سترى عدالة المحكمة الموقرة أنه قد ثبت ان المستاجر أجر من الباطن بموجب اذن كتابى صريح مـن المالك, وهي حالة تختلف عن التاجـير الموسمي (مفروشـا ) فلا يكون ضمن الحالات التي نص عليها صراحة للاخلاء وفقا لاحكام المادة 29 من القانون 49 لسنه 1977 ومن بعده القانون 136 لسنة 1981
لذلــــــــــــــــــــــــــــــــــــــك
لهذه الأسباب والأسباب الأخرى التى تراها المحكمه ببصرها وحسن بصيرتها نلتمس الحكم برفض الدعوى في الشق الأول وعدم قبولها بالنسبة للشق الثاني لقيامها على غير سند صحيح من الواقع أو القانون وإلزام المدعى بالمصروفات . والله ولى التوفيق
وكيل المدعى عليها الاولى
حمدي صبحي
المحامي
