من طرف بحث قانوني في دعوى الصورية
للأستاذ صليب بك سامي رئيس تحرير المجلة
الباب الأول: مبادئ عامة
تعريف الصورية، شروطها، حالاتها، مداها، علتها، أثره
1 - تعريف الصورية:
قال العلامة بلانيول:
(معنى الصورية أن يكون هناك عقدان صادران في وقت واحد، أحدهما ظاهر، والثاني خفي من شأنه تعديل أثر العقد الأول، أو إبطال أثره بالمرة)
- بلانيول (مختصر شرح القانوني المدني) جزء (2) فقرة (1186).
ويسمى العقد الخفي (بورقة الضد)
2 - شروط الصورية:
إذن يشترط في الصورية:
1/ اتحاد العاقدين في العقدين.
2/ اتحاد موضوع التعاقد فيهما.
3/ اتحاد وقت صدورهما.
4/ الاتفاق على إخفاء حقيقة العقد.
3 - فلا صورية فيما إذا صدر العقد الثاني بعد الأول وكان يشمل اتفاقًا جديدًا، ولو قضى الاتفاق على العقد الأول أو عدل من نتائجه، كأن اتفق شخصان على بيع عين، ثم اتفقا على فسخ البيع، أو على تعديل شروطه، لأن العقد الأول كان جديًا وقت صدوره، وليس العقد الثاني إلا اتفاقًا جديدًا على إلغاء البيع أو تعديل شروطه.
4 - ومعنى اتحاد وقت صدور العقدين الاتفاق عليهما في وقت واحد، أي الاتفاق على صورية العقد الظاهر وقت صدوره، فليس ما يمنع صورية العقد حصول صاحبه على ورقة الضد بعد صدوره.
فاتحاد التاريخ دليل على صورية العقد، ولكن اختلاف التاريخ ليس دليلاً قاطعًا على جدية العقد، وهذه مسألة متروكة لتقدير القاضي.
5 - ولا صورية أيضًا فيما إذا كان العقد الظاهر ينبئ بوجود العقد الخفي.
لأنه لا يمكن أن يقال حينئذ أن الطرفين قصدا الصورية وإخفاء حقيقة الواقع، كما إذا احتفظ المشتري الظاهر في عقد شرائه بشرط تسمية المشتري الحقيقي، كالحالة المنصوص عليها في المادة (576) مرافعات.
6 - وأهمية هذه التفرقة ترتبط بطرق الإثبات، وخاصة إذا أخذنا بقاعدة القانون الفرنسي التي لا تجيز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة، ولو كان المدعي به لا يزيد عن النصاب الجائز إثباته بالبينة.
- راجع باب الإثبات من هذه الرسالة فقرة (51).
7 - حالات الصورية:
قد تقع الصورية على العقد برمته، أو على ركن من أركانه، أو على العاقدين، أو على سبب العقد، أو على ماهيته وشروطه، أو على تاريخه.
8 - تقع الصورية على العقد برمته كما إذا تصرف المدين في أمواله تصرفًا صوريًا هربًا من دائنيه، وهنا التصرف صوري فيصبح لا أثر للعقد في الوجود.
9 - وتقع الصورية على العاقدين في صور كثيرة، وكلما حّرم القانون التعاقد على شخص بالذات لعلاقته بالعين موضوع العقد مثلاً، أو حرم التعاقد لمصلحة شخص بالذات احتفاظًا بحق الغير.
حرم القانون مثلاً في المادة (257) مدني على القضاة ووكلاء النيابة والمحامين شراء الحقوق المتنازع عليها، كما حرم في المادة (258) على الأولياء والأوصياء والوكلاء شراء الأعيان المنوط بهم بيعها بالصفات المذكورة، فإذا ما طمع أحد هؤلاء في الشراء لجأ عادة إلى استعارة اسم شخص آخر ليكون الشراء باسمه في الظاهر.
فهنا الصورية في العاقد وعلتها علاقة بالعين المبيعة.
وكذلك حرم القانون الوصية لوارث، فإذا ما أصر المورث على الإيصاء له، حرر العقد صورة باسم أجنبي عن الورثة.
وهنا الصورية في العاقد الصادر له العقد وعلتها تحريم القانون الوصية احتفاظًا بحقوق الغير وهم سائر الورثة.
10 - وتقع الصورية على سبب العقد، كما إذا كان سبب الالتزام غير مشروع لمخالفته للقانون أو للآداب أو للنظام العام، فيضطر الدائن مدينه إلى ذكر سبب غير صحيح في العقد إخفاءً لسببه الحقيقي غير المشروع.
وهنا يكون السبب الظاهر (غير حقيقي) (fausse cause) أو صوريًا (eause simulée) والسبب الخفي (غير مشروع)(cause illicite).
وقد لا يكون للتعهد سبب أصلاً، فينص العقد على سبب غير حقيقي لإعطاء العقد سببًا ظاهرًا مشروعًا.
11 - وقد تقع الصورية على ماهية العقد وشروطه هربًا من أحكام القانون الشكلية أو الموضوعية كأن يحرر عقد هبة في صورة عقد بيع، حتى لا يضطر الواهب إلى تحرير عقد رسمي بالهبة، أو أن يحرر عقد وصية في صورة عقد بيع أو هبة منجزة، بينما يأخذ الموصي على الموصى له إقرارًا بالوصية، أو شرطًا بتعليق نفاذ البيع على وفاة الموصي.
12 - وقد تقصر الصورية على تاريخ العقد فيقدم المريض مرض موت مثلاً تاريخ عقده على مرضه لنجاز تصرفه قبل الورثة، أو يؤخر القاصر تاريخ تعهده إلى ما بعد سن الرشد أو يجعل المحجور عليه التاريخ سابقًا على الحجر عليه.
13 - مدى الصورية:
ومن ذلك نرى أن الصورية لا تخرج عن إحدى حالات ثلاث.
الأولى: أن لا يكون للعقد الصوري أثر من الوجود بالمرة.
الثانية: أن يكون للعقد وجود، ولكن العاقدين قد أخفيا ماهيته الحقيقية، أو أخفيا عيبًا فيه.
الثالثة: أن يكون للعقد وجود، وقد أظهر العاقدان ماهيته الحقيقية، ولكنهما أخفيا صاحب المصلحة فيه بالذات.
14 - علة الصورية:
علة الصورية في الغالب الهرب من أحكام القانون، على أنه قد يكون للعاقدين مصلحة مشروعة في الصورية، كما إذا أراد أحد العاقدين ألا يظهر بنفسه في العقد تسهيلاً للتعاقد ليس إلا، وكما إذا ذكر العاقدان سببًا صوريًا للعقد هو في ذاته سبب مشروع، أو كان التاريخ الصوري لا يقدم ولا يؤخر في صحة العقد أو نفاذه.
ولقد أجاز القانون إحدى حالات الصورية بإباحة الهبة المستترة في صورة عقد بيع عرفي (مادة (48) مدني).
15 - إلا أن الأصل أن لا يلجأ العاقدان إلى الصورية إلا لعلة، والأصل في العلة الهرب من أحكام القانون، فإذا ما ثبتت الصورية، أو اعترف بها، كانت في ذاتها قرينة على عدم مشروعية العمل، ما لم يقم الدليل على عكس ذلك.
ولهذه القاعدة أثرها في توزيع عبء الإثبات على العاقدين، فتصبح مأمورية المدين، الطاعن بصورية سبب الدين مثلاً، قاصرة على إثبات مخالفة السبب الوارد بالعقد للواقع، ويقع على عاتق الدائن حينئذ إثبات أن لدينه سببًا وأن سببه صحيح، كما سنرى ذلك تفصيلاً في حينه (فقرة (122) وما بعدها).
- راجع بوردرى وبارد كتاب الالتزامات - جزء (1) فقرة (319).
أوبرى ورو جزء (4) فقرة (345) هامش رقم (19).
لوران جزء (16) فقرة (122 – 169).
16 - أثر الصورية:
سنرى فيما بعد أثر الصورية فيما بعد العاقدين (فقرة 28) وأثرها بالنسبة للغير (فقرة 29)، وإنما نقصر الكلام هنا على أثرها المباشر على العقد.
ليست الصورية في ذاتها سببًا لبطلان العقد، لأن الصورية قد تخفي عملاً مشروعًا كما قدمنا، وإنما يرجع بطلان العقد إلى الأسباب الأخرى غير المشروعة التي سترها العاقدان بالصورية.
فالصورية نفسها عمل من أعمال التدليس، من شأنها إخفاء عيوب العقد، ولكنها ليست السبب المباشر لبطلانه.
- راجع بلانيول جزء (2) فقرة (1191) – أوبرى ورو جزء (1) فقرة (35) - لارومبيير مادة (1132) فقرة (
- كولميت دوسانتير جزء (5) فقرة (47) مكررة.
راجع حكم محكمة النقض الفرنسي في 13 أغسطس سنة 1806 سيريه 6 - 2 - 961 - وفي 9 نوفمبر سنة 1891 - دللوز 92 - 1 - 151 وسيريه 94 - 1 - 78.
راجع حكم محكمة الاستئناف المختلطة في 13 مايو سنة 1903 - مجلة التشريع والقضاء س 15 ص (279) وحكمها في أول فبراير سنة 1905 س 17 ص (95) – وحكمها في 16 نوفمبر سنة 1910 س 23 ص (9).
راجع حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 30 يناير سنة 1902 – المجموعة الرسمية س 3 ص (246) (رقم (2) من هذه الرسالة) - وحكمها في 14 ديسمبر سنة 1922 - المجموعة س 25 ص (51) رقم ( وحكم محكمة أسيوط في 30 أكتوبر سنة 1920 - المجموعة س 23 عدد 2/ 6.
الباب الثاني: الفارق بين الصورية والغش وبين دعوى الصورية والدعوى البولصية
الدعوى البولصية، أركانها، أثرها بالنسبة للمشتري، أثرها بالنسبة لمن تلقى الحق عن المشتري، أصحاب الحق فيها، دعوى الصورية، أركانها، أثرها بالنسبة للمشتري، أثرها بالنسبة لمن تلقى الحق عن المشتري، أصحاب الحق فيها.
17 - الفارق بين الصورية والغش:
تشترك الصورية والغش في أن أساس كل منهما الخديعة - حيث يخفي كلاهما أمرًا تحت ستار ظاهر خادع.
ولكن الفارق بينهما ظاهر:
1/ فالغش يقع على أحد العاقدين من العاقد الآخر أو من ثالث، ولكن الصورية إنما تقع باتفاق الطرفين على ثالث ليس طرفًا في العقد.
2/ والقصد من الغش الحصول على قبول أحد العاقدين بطريق الخديعة، وفي الصورية يتعاقد العاقدان وهما على علم تام بما يضمرانه للغير.
3/ والغش سبب مباشر لفساد الرضاء وبطلان العقد بشروط خاصة، بينما الصورية ليست في ذاتها سببًا للبطلان كما قدمنا.
4/ وبينما يثبت الغش دائمًا بين العاقدين بكافة طرق الإثبات، فالأصل عدم جواز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة.
18 - الفارق بين دعوى الصورية والدعوى البولصية:
إذا كانت علة الصورية الهرب من الدائنين، بمعنى أن يتصرف المدين في ماله صوريًا حتى لا يستوفي دائنوه حقوقهم من هذا المال، اتفقت الصورية في الغرض مع سائر التصرفات الضارة بحقوق الدائنين ولو كانت جدية، أي مقصودًا نفاذها بين العاقدين، واتفقت دعوى الصورية في الغرض مع الدعوى البولصية.
19 - إلا أن الفوارق بين التصرفين وبين الدعويين كثيرة.
بينما لم يفرق القانون الفرنسي بين الدعويين، ولم ينص القانون المصري مطلقًا على دعوى الصورية، نجد القوانين الحديثة قد فرقت بينهما كالقانون المدني البرتغالي (راجع المواد (1030) إلى (1045)) والقانون المكسيكي (1683 - 1699) وقانون الجمهورية القضية (961 - 972).
إلا أنه يمكن جمع الفوارق بين الدعويين بمقارنة أحكام كل منهما بأحكام الأخرى.
20 - نلاحظ أولاً أن العقد موضوع دعوى الصورية عقد وهمي لا أثر له من الوجود، بينما العقد موضوع الدعوى البولصية هو عقد جدي، إلا أن للدائنين حق إبطاله، إذا كان ضارًا بحقوقهم، ويترتب على ذلك أن العقد الأول لا أثر له بين العاقدين ولا إزاء الغير، بينما العقد الثاني قائم بين العاقدين ولكنه ليس حجة على بعض الدائنين كما سنرى.
وينبني على ذلك أن للعاقدين طلب الحكم ببطلان العقد في دعوى الصورية، بينما لا يجوز لهما ذلك في الدعوى البولصية.
وموضوعنا هنا قاصر على بيان الفوارق بين الدعويين بالنسبة للدائنين.
الدعوى البولصية
21 - 1 أركانها:
الدعوى البولصية هي الدعوى التي يرفعها الدائنون لإبطال تصرفات مدينهم الحاصلة إضرارًا بحقوقهم - مادة (143) مدني، فركناها:
1/ أن يكون التصرف قد جعل المدين معسرًا عن وفاء الديون التي عليه.
2/ سوء نية المدين، وليس الغرض من سوء نيته تعمد الإضرار بدائنيه، وإنما يكفي علمه بأن التصرف ضار بهم فعلاً.
- راجع بلانيول جزء (2) فقرة (312) - بودري وبارد كتاب الالتزامات جزء (1) فقرة (657).
22 - 2 أثرها بالنسبة للمشتري:
وأما من تعاقد مع المدين فإن كان حسن النية، لا يعلم بنية المدين، وكان التصرف بعوض، فلا أثر للدعوى البولصية في حقه، والعكس أن كان سيئ النية، أو كان التصرف تبرعًا، إذ في هذه الحالة تكفي سوء نية المدين لإبطال التصرف.
- راجع بودرى وبارد فقرة (660)....... [(1)]
23 - 3 أثرها بالنسبة لمن تلقي الحق عن المشتري:
ولا أثر للدعوى البولصية طبعًا فيمن تلقى الحق عن المشتري، إذا أن لا أثر لها في الأخير وإن كان لها أثر فيه، فلا أثر لها فيمن تلقي الحق عنه، إلا إذا كان هو الآخر سيئ النية، أو كان التصرف له بغير مقابل (667).
24 – 4 أصحاب الحق فيها:
والدعوى البولصية من حق الدائنين عمومًا، سواء كانت ديونهم عادية أو ممتازة أو مؤمنة برهن عقاري أو برهن حيازة، طالما كان التصرف ضارًا بهم، - فقرة (683) – وسواء كانت ديونهم حالة أ مؤجلة – فقرة (685) – بخلاف الديون المعلقة على شرط (686).
وإنما يشترط أن يكون الدين سابقًا على التصرف (687).
ويشترط لوران أن يكون سند الدين ثابت التاريخ قبل التصرف (جزء (16) فقرة (461))، ولا يوجب ذلك أوبرى ورو (جزء (4) - الطبعة الرابعة ص (133) – (134))، وبودرى وبارد (فقرة (691)) ولارموبيير (جزء (2) ص (230) مادة (1167) فقرة (22)) وديمولومب (جزء (25) فقرة (23) ص (243 – 244)).
ويستفيد من الدعوى البولصية رافعوها من الدائنين دون سائر الدائنين - بودرى فقرة (709).
25 - ولا يستفيد منها من تعاقد مع المدين لأن العقد فيما بينهما صحيح (710).
وإنما له الرجوع بباقي ثمن العين بعد وفاء حقوق الدائنين رافعي الدعوى (711).
ولا يجوز لسائر الدائنين وفاء ديونهم من هذا الباقي (711).
ولمن تعاقد مع المدين بعوض حق الرجوع عليه بدينه.
ولمن تعاقد مع المدين وفاء حقوق الدائنين رافعي الدعوى البولصية توصلاً إلى بقاء عقده (724).
وله الرجوع على المدين بما دفعه لهؤلاء الدائنين (725).
دعوى الصورية
26 - الغرض من دعوى الصورية الحكم بوهمية العقد كله أو بعضه.
فالطلبات في.... [(1)] ترمي إلى إعلان أن المال الذي حصل التصرف فيه ظاهرًا لم يخرج من ملكية صاحبه، بينما الطلبات في الدعوى البولصية ترمي إلى إعادة المال إلى من خرج من ملكيته فعلاً.
وينبني على ذلك الفوارق الآتية:
27 - 1 أركانها:
على من يدعي بصورية العقد أن يثبت فقط أن لا أثر له في الواقع أن كان المدعي هو العاقد، وأن كان المدعي دائنه فعليه أن يثبت علاوة على ذلك دينه لتكون له الصفة في الدعوى، ولا يشترط إثبات إعسار المدين بسبب التصرف، لأن العين لم تخرج من ملكية المدين، وكل ماله ضامن لوفاء ديونه.
ولا يشترط إثبات سوء نيته، لأن هذا الركن يندمج في صورية التصرف.
28 - 2 أثرها بالنسبة للمشتري:
لا أثر للعقد الصوري بين العاقدين كما قدمنا.
29 - 3 أثرها بالنسبة لمن تلقى الحق عن المشتري:
بينا أن لا أثر لحكم إبطال التصرف بالنسبة للغير حسن النية، لأن شرط هذا الأثر سوء نية المشتري، فعقد المشتري الثاني حسن النية صحيح نافذ، ولو كان المشتري الأول سيئها، لأنه لا يمكن أن يؤاخذ المشتري الثاني بجريمة الأول.
- راجع رسالتنا في التسجيل ص (67/ (جـ)).
وأما في دعوى الصورية، فليس الأمر مقطوعًا به كما في الدعوى البولصية، فمن العلماء من يقول بأن العقد الصوري لا أثر له بين العاقدين، فهو لا يملك المشتري العين المبيعة، وأذن لا يملك هذا المشتري العين لمن باع له، لأن لا فرق بين الصورية والعقد الباطل لعيب في الرضاء، وهذا يؤثر في صحة العقد حتى بالنسبة للمشتري الثاني، ولو كان رضاء المشتري الأول صحيحًا في التصرف الثاني.
- راجع تعليقات دللوز على المادة (111) جزء (2) ص (936) فقرة (188) وما بعدها. لارومبيير جزء (1) مادة (111) فقرة (31) - دملومب جزء (24) فقرة (130)، ويؤيد هؤلاء العلماء رأيهم أيضًا بحكم المادة (2125) مدني التي نصت على أن الحق المعلق على شرط موقف أو فاسخ لا ينتقل إلى الغير إلا بشرطه.
ومن العلماء من يقول بأن لا أثر لحكم البطلان في دعوى الصورية فيمن تلقى بحسن نية حقًا عقاريًا عن المشتري.
لأن الصورية تستلزم وجود عقدين، أحدهما ظاهر وهو العقد الصوري، والثاني خفي وهو العقد الحقيقي أو ورقة الضد، ولأن القاعدة الأساسية في إشهار العقود تقضي بعدم جواز الاحتجاج بالعقد على الغير ما لم يكن مسجلاً فإذا كانت ورقة الضد مسجلة، كان هذا إعلانًا للغير بصورية العقد، وإن لم تكن مسجلة، وجب صيانة حق الغير حسن النية.
ولأن المادة (1321) نصت على أن أوراق الضد ليست حجة على الغير.
ولأن القضاء أجمع على ذلك ولو كانت ورقة الضد ثابتة التاريخ رسميًا.
- راجع كاربا نتييه جزء (34) ص (238) فقرة (48) و (49) – بودرى - الالتزامات – جزء (1) ص (765) فقرة (740).
وأخيرًا لعدم جواز قياس دعوى البطلان أو الفسخ التي يرفعها العاقد نفسه، لأن دعوى الصورية هنا مرفوعة فرضًا من الدائن بما له من هذا الحق شخصيًا - راجع بودرى ص (767) فقرة (742).
ولقد اختلف القضاء في فرنسا اختلاف الفقهاء فيها، فقد أخذ بعض الأحكام بالرأي الأول القائل بالأثر الرجعي لحكم الصورية (سيريه 1900 – 1 – 72 – دللوز 1905 2 – 127) وقد أخذ البعض الآخر بعدم الأثر الرجعي (دللوز 1893 – 1 – 369).
أما في مصر فقد أخذت محكمة الاستئناف الأهلية بالرأي الأول في حكمها الصادر في 28 مايو سنة 1913 (المجموعة الرسمية س 15 ص (140)) كما أخذت بالرأي الثاني في حكمها الصادر في 22 نوفمبر سنة 1927 (المجموعة الرسمية س 29 ص (111)) حيث قضت بأنه لا يحتج بالصورية على من تلقى الحق عن المشتري إلا إذا كانت ورقة ضد مسجلة قبل تسجيل عقد المشتري الثاني.
أما محكمة الاستئناف المختلطة فقد اختلفت أحكامها فقضت بالرأي الأول أي بالأثر الرجعي على من تلقى حقًا عن المشتري الصوري، فقت بذلك الأثر على دائن المشتري الصوري (6 مارس سنة 1913 س 25 ص (214)) ثم على المشتري من المشتري المذكور (16 مارس سنة 1915 س 27 ص (219)).
كما قضت بالرأي الثاني، أي بعدم الأثر (13 مايو سنة 1909 س 21 ص (384) و 30 يونيه سنة 1918 س 30 ص (482)).
وتوسطت المحكمة بين الرأيين في بعض أحكامها، فقضت بأنه إذا كان الحكم بالصورية صادرًا بناءً على طلب البائع الصوري، فلا أثر لهذا الحكم في حق المشتري من المشتري الصوري إذا كان حسن النية، أما إذا كان الحكم صادرًا بناءً على طلب دائني البائع، يصبح الحكم حجة عليه، (7 مايو سنة 1912 س 24 ص (176)).
كما قضت بأن لدائن المشتري الصوري الذي سجل دينه على العين الرجوع بباقي الثمن بعد وفاء حقوق دائني البائع (9 يونيه سنة 1915 س 27 ص (396)).
30 - 4 أصحاب الحق فيها:
من نتائج انعدام أثر العقد الصوري، أن يكون لجميع دائني البائع حق إبطال العقد، أو بالأصح حق إعلان عدم وجوده بحكم قضائي.
فتصبح هذه الدعوى من حق الدائنين اللاحقة ديونهم بالتصرف - بودرى فقرة (733) – كاربانتييه جزء (34) ص (237) فقرة (34) - وذلك على العكس من الدعوى البولصية، لأن هؤلاء الدائنين لا يستطيعون في هذه الدعوى أن يدعوا بأن العين المتصرف فيها كانت محلاً لوفاء ديونهم، وإنما يستطيعون القول بذلك في دعوى الصورية، لأن العين لم تخرج من ملكية مدينهم.
- راجع أحكام محكمة الاستئناف المختلطة في 12 يناير سنة 1909 س 21 ص (108) 30 ديسمبر سنة 1909 س 22 ص (75) – 6 مارس سنة 1913 س 25 ص (214) – 10 مايو سنة 1913 س 25 ص (383) - راجع كذلك حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 26 مارس سنة 1914 المجموعة الرسمية س 15 عدد (72).
ودعوى الصورية حق، وللسبب نفسه، للدائنين المعلق دينهم على شرط - راجع بودرى فقرة (733) خامسًا ص (758) – وللدائنين ذوي السندات غير ثابتة التاريخ.
على أنه إذا كان الدين نفسه صوريًا، وكان الغرض منه الوصول إلى إعلان صورية التصرف، بواسطة الدائن الصوري، بكافة طرق الإثبات، عند عجز العاقد عن إثبات الصورية بالكتابة - جاز للعاقد إثبات صورية الدين، ومنع الدائن من دعوى صورية التصرف، وذلك لأن الغش مبطل لكل التصرفات، ولا تجوز الحيلة لتحليل ما حرمه القانون.
ويستفيد من دعوى الصورية جميع الدائنين، سواء في ذلك من رفعوا الدعوى، أو الذين دخلوها، وكذلك من لم يكونوا طرفًا فيها - بودرى فقرة (739)..
31 - ولا يستفيد طبعًا من دعوى الصورية من تعاقد صوريًا مع المدين، وليس له الرجوع بباقي ثمن العين بعد وفاء حقوق الدائنين، وليس له حق الرجوع بالثمن على بائعه، وكل ذلك نتيجة انعدام أثر العقد كما قدمنا.
أما إذا وفى المشتري حقوق الدائنين، وقد تكون له مصلحة في ذلك، إذا خشي توصل الدائنين إلى إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات، فلا شك أن يصبح له حق الرجوع على المدين بقدر ما استفاد من وفاء ديونه.
32 - ويحسن أن نشير هنا إلى أمور ثلاثة:
الأول: أن دعوى إعلان صورية تصرف المدين قد ترفع باختيار الدائن سواء باسم مدينه، وهي الدعوى غير المباشرة l’action indireete (مادة (141)) أو باسم الدائن، وهي الدعوى المباشرة l’action direete (مادة (143)).
ولو أن الأصلح للدائن رفعها بالطريقة الثانية، لتخفيف عبء الإثبات عليه، وحتى يكون له الحق في إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات، - أما دعوى إبطال تصرفات المدين، فترفع من الدائن بما له من حق شخصي، أي بالدعوى المباشرة.
33 - الثاني: أن مركز الدائنين في الدعويين واحد من حيث الإثبات، فكلتا الدعويين أساسهما الغش، والدائنون يعتبرون (غيرًا) بالنسبة للعقد المطعون فيه، فلهم إثبات دعواهم بكافة طرق الإثبات.
34 - الثالث: الجمع بين الدعويين
هل يجوز الجمع بين دعوى الصورية والدعوى البولصية؟
اختلفت أحكام محكمة الاستئناف المختلطة في هذا الموضوع.
فقضت حينًا بعدم جواز الجمع بينهما لاختلاف أركانهما (3 نوفمبر سنة 1910 مجلة التشريع والقضاء س23 ص (3)).
وقضت حينًا بالجواز (28 مارس سنة 1912 س 24 ص (244)).
ثم قضت بجواز عدول الدائن عن الدعوى البولصية إلى دعوى الصورية (29 مايو سنة 1917 س 29 ص (454)).
الباب الثالث: من لهم حق التمسك بالصورية وعلى من يحتج بها
من لهم حق التمسك بالصورية – العاقدان، ورثة العاقدين، دائنو العاقدين، الغير.
على من يحتج بالصورية - صاحب العقد الصوري، ورثته، دائنوه من تلقى الحق عنه
الفصل الأول: من لهم حق التمسك بالصورية:
35 - بينا أن الصورية ليست بذاتها سببًا لبطلان التصرف، وإنما هي وسيلة لإخفاء سبب البطلان.
فإذا كان البطلان مطلقًا، من شأنه إعدام أثر العقد بالمرة، كما إذا كان الاتفاق مخالفًا للنظام العام أو للآداب، جاز للكافة التمسك بالبطلان، والطعن بالصورية تبعًا (كاربانتييه جزء (34) ص (236) فقرة (20)) وجاز للمحكمة أن تحكم بالاثنين من تلقاء نفسها ولنا في المادة (257) مدني مثل صريح بذلك.
أما إذا كان البطلان نسبيًا، تصححه الإجازة، أو قاصرًا أثره على شخص معين، جاز لذي المصلحة وحده طلب الحكم بصورية العقد.
وإذا كان الغرض من الصورية الإضرار بحقوق الدائنين، جاز لهؤلاء طبعًا طلب الحكم بها طبقًا للمادة (143).
36 – 1 العاقدان:
ينتج مما تقدم أن للعاقدين طلب الحكم بصورية العقد.
إلا أن بعض الفقهاء قد أنكر هذا الحق على العاقدين (تولييه جزء (9) فقرة (165) و (184)) أخذًا بقاعدة عدم جواز انتفاع الإنسان بغشه
L’on ne peut invoquer sa propre turpitude.
التي تقابلها القاعدة الشرعية (من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه(وقد أخذت محكمة الاستئناف الأهلية بهذا الرأي في حكمها الصادر في 20 يناير سنة 1914 – المجموعة الرسمية س 15 ص (240) رقم (119) (تجد الحكم المذكور في الباب السادس من هذه الرسالة تحت رقم (5)).
إلا أن هذا الرأي خاطئ، لأنه يترتب عليه أن يلجأ العاقدان إلى الصورية لإجازة ما حرمه القانون، فتصبح العقود الباطلة صحيحة، ويقف القانون عاجزًا عن تنفيذ أحكامه.
لذلك رجح الرأي القائل بجواز إثبات الصورية بين العاقدين، وسارت عليه المحاكم الفرنسية (راجع الأحكام الواردة بالفقرة (30) من كاربانتييه)، كما سارت عليه المحاكم المصرية (راجع الأحكام الواردة في الباب السادس).
37 - 2 ورثة العاقدين:
وما يجوز للعاقدين يجوز لورثتهم باعتبارهم خلفاءهم بسبب عام.
وسنرى أن الورثة يعتبرون خلفاء للعاقدين في التصرفات الصادرة منهم للغير، ويعتبرون غيرًا في التصرفات الصادرة من العاقدين لأحد الورثة إضرارًا بحقوق الآخرين (راجع فقرة (108) وما بعدها من هذه الرسالة)، لأن الورثة يتلقون عن المورث عادة قبل الغير، ولكنهم يتلقون حقهم في الطعن في التصرفات الصادرة من المورث لأحد الورثة عن القانون ضد عمل المورث نفسه.
38 - ويتبع ذلك أن يكون للورثة في الحالة الأخيرة إثبات الصورية بكافة الطرق، بينما الأصل أنهم، باعتبارهم ورثة للعاقدين، لا يملكون إثباتها إلا بالكتابة، إلا في الحالات المستثناة التي يجوز فيها للعاقدين إثبات الصورية بالبينة.
وسيأتي الكلام على ذلك تفصيلاً في باب الإثبات.
39 - 3 داينو العاقدين:
قدمنا، عند المقارنة بين دعوى الصورية والدعوى البولصية، أن لدائني البائع الطعن بصورية التصرف الصادر من مدينهم، وأن هذا الحق يشمل الدائنين عامة، سواء كانت ديونهم عادية، أو ممتازة، أو مؤمنة برهن عقاري أو حيازي، وسواء كانت ديونهم سابقة على التصرف أو لاحقة به، حالة أو مؤجلة، منجزة أو معلقة على شرط.
وما يجوز للدائنين يجوز لورثتهم، ولوكيل دائني التفليسة (كاربانتييه فقرة (45)).
40 - 4 الغير:
وعلى وجه عام للغير ذي المصلحة حق الطعن بالصورية، طالما أن العقد الصوري يمس بحقه.
ويصح القول بأن دعوى الصورية إنما شرعت لحماية الغير، لأن الأصل في الصورية الاتفاق بين العاقدين على الإضرار بالغير، ثم تدرج استعمالها في إخفاء عيوب العقود بين العاقدين هربًا من أحكام القانون.
الفصل الثاني: على من يحتج بالصورية:
41 - 1 صاحب العقد الصوري وورثته:
يحتج بالصورية على صاحب العقد، فلا يستفيد منه هو ولا ورثته طبعًا، ولكن هل يحتج بالصورية على دائنيه، وعلى من تلقى الحق عنه بسبب خاص؟
42 - 2 داينو صاحب العقد الصوري:
لا يدخل العقد الصوري العين موضوع العقد في مال المدين، وإذن لا تدخل العين في ضمان حقوق دائنيه، فلا يجوز وفاء ديونهم منها.
وهذا ظاهر فيما إذا كان الدين عاديًا، أما إذا رهن المدين العين لدائنه، أو أخذ الأخير عليها اختصاصًا، وحفظ حقه بالتسجيل وكان حسن النية، لا يعلم بصورية عقد مدينه، وكانت ورقة الضد غير مسجلة، أو مسجلة بعد تسجيل رهن الدائن أو اختصاصه، فماذا يكون الحل؟
هل يفضل حق البائع الصوري وورثته ودائنيه حق دائن المشتري الصوري في هذه الحالة، أولاً؟
مركز هذا الدائن لا يختلف في هذه الحالة عن مركز من تلقى حقًا عينيًا عن المشتري الصوري.
43 - 3 متلقو الحق عن المشتري الصوري:
أما المشتري من المشتري، وبوجه عام من تلقى عنه حقًا عينيًا عقاريًا بحسن نية وحفظه بالتسجيل، فقد تكلمنا عنه في هذه الرسالة (فقرة (29)) وقد بينا في رسالة (التسجيل) مركزه في عهد القانون المدني (ص (67)) ومركزه في عهد قانون التسجيل (ص (70)) فلا حاجة إلى إعادة القول.
الباب الرابع: في العقود الجائز الطعن بصوريته
العقود العرفية، العقود الرسمية، الأحكام النهائية
44 - 1 العقود العرفية:
يجوز الطعن بصورية العقود العرفية بطرق الإثبات التي سيأتي الكلام عليها في الباب الخامس، ولا شك في ذلك، فلا حاجة إلى زيادة البيان.
45 - 2 العقود الرسمية:
ويجوز الطعن بالصورية في العقود الرسمية بنفس هذه الطرق، كلما كان الطعن منصبًا على إقرارات العاقدين أمام موثق العقود، دون حاجة إلى الطعن بالتزوير، لأن العقد لا يكون له صفة الرسمية إلا فيما يثبته الموثق من الوقائع التي تحصل على يده، فإذا أقر أمامه البائع بالبيع، والمشتري بالشراء، واعترف الأول بقبض الثمن، فليس ما يمنع إثبات صورية كل ذلك بطرق الإثبات العادية - راجع حكم محكمة الاستئناف المختلطة في 26 ديسمبر سنة 1912 س 25 ص (88) - راجع كذلك كاربنتيه فقرة (65) وما بعدها.
وقد قضت محكمة النقض المصرية بعدم جواز الطعن بصورية الوقائع التي تحصل على يد الموثق.
- راجع الحكم الصادر في 4 يناير سنة 1924 رقم (12) من الباب السادس.
ونرى أن الأخذ بهذا الرأي يساعد الدائن على الهرب من أحكام القانون، لأن المرابي يستطيع الاتفاق مع مدينه على أن يدفع له الدين أمام الموثق، وعلى أن يسترد منه، بعد انصرافهما من قلم العقود، قيمة الفرق بين الفائدة القانونية والفائدة الفاحشة المتفق عليها، وبذلك يخالف المرابي أحكام القانون وينجو من العقاب.
من المتفق عليه علمًا وعملاً أن لا قيمة للعقود الرسمية، ولا للصلح الحاصل أمام المحكمة، ولا للأحكام النهائية في دعاوى الربا، لعدم جواز تصحيح التعهدات ذات السبب غير المشروع بأي وسيلة - (راجع أحكام محكمة الاستئناف المختلطة الآتية: (4 مارس سنة 1896 س 8 ص (147) – 25 نوفمبر سنة 1896 س 9 ص (37) – 11 يناير سنة 1898 س 10 ص (89) – 5 مايو سنة 1898 س 10 ص (264) – 13 فبراير سنة 1902 س 14 ص (134)).
ومن البديهي أن المدين لا يستطيع الطعن بصورية العقد الرسمي بسلوك طريق الطعن بالتزوير، لأن الواقعة الثابتة في العقد الرسمي صحيحة، طالما أن المبلغ الوارد بالعقد دفع حقيقة أمام موثق العقود، وإنما المراد إثباته أمران:
1 - الاتفاق على الفوائد الفاحشة في العقد.
2 - استرداد الدائن بعد العقد قيمة الفرق بين الفوائد القانونية والفوائد المتفق عليها.
وهاتان واقعتان لا علاقة لهما بالعقد الرسمي، فليس إذن ما يمنع من إثبات صورية العقد الرسمي بكافة طرق الإثبات في هذه الحالة، حتى الوقائع التي تمت على يد موثق العقود.
46 - 3 الأحكام النهائية:
كما يكون العقد صوريًا قد تكون الدعوى صورية، وقد يراد بالدعوى الصورية تأييد حق أحد العاقدين على الآخر، وقد يراد بها تأييد حقهما أو حق أحدهما على الغير، كما في العقود.
47 - وللحالة الأولى صورة شاعت أخيرًا في مصر وعرضت على المحاكم.
يتفق المرابي مع مدينه على أن يقرضه مبلغًا بفوائد فاحشة، ولكنه يخشى طعن المدين عند مطالبته بالدين أمام القضاء، فيتفق الدائن مع فريسته على أن يحرر له السند بالدين فيرفع به الدعوى عليه، ويحكم فيها نهائيًا، وحينئذ، وحينئذ فقط، يدفع الدائن لمدينه المبلغ المتفق عليه.
يظن الدائن أنه بهذه الطريقة قد نجا من عدل القضاء، ولكن الأحكام الواجبة الاحترام، التي لها قوة الشيء المحكوم فيه، هي الأحكام التي تصدر في خصومة جدية يدافع المدعي عليه فيها بملء حريته، أما إذا كانت الخصومة صورية، متفقًا عليها من قبل، لزيادة ضمان الدائن، وكان المدعى عليه مقيدًا فيها بالاعتراف بالدين، وبترك حقه في الطعن في الحكم الذي يصدر فيها، فلا يمكن أن يكون للحكم فيها قيمة تزيد عن قيمة العقود الرسمية.
عرضت على محكمة الاستئناف المختلطة خمس قضايا من هذا النوع كان المدين فيها شخصًا واحدًا يدعي محمود أفندي أبو زيد.
ثلاث من هذه القضايا صدر فيها الحكم على المدين، فقبله صراحة.
وفي الرابعة والخامسة أعلن بالحكم فترك مواعيد الطعن فيها تمضي، فقبله ضمنًا.
قضت محكمة الاستئناف في القضايا الثلاث الأولى بأن قبول المدين للحكم لم يكن خاليًا من عيوب الرضاء، وعليه لم تكتسب الأحكام الصادرة فيها قوة الشيء المحكوم فيه (راجع أحكام محكمة الاستئناف المختلطة في 27 إبريل سنة 1915 - مجلة التشريع والقضاء س 27 ص (296) - وفي 25 يناير سنة 1917 – س 29 ص (175) - وفي 12 ديسمبر سنة 1918 س 31 ص (66)).
ولم يتبين لمحكمة الاستئناف في القضية الرابعة عيبًا في رضاء المدين بقبوله الحكم ضمنًا، فقضت باحترام نهائية الحكم الصادر في دعوى الدين (22 مايو سنة 1919 س 31 ص (312)).
لم تفصل هذه الأحكام الأربعة صراحة في النظرية التي طرحناها للبحث، ولكن مما يجب الإشارة إليه أن محامي المدين تمسك بهذه النظرية في مرافعته في القضايا الأربع وأنه لم يستأنف الأحكام الصادرة في دعاوى الدين، اعتمادًا على عدم صحة قبول المدين للأحكام الابتدائية الصادرة فيها، ولكنه رفع دعاوى مستقلة ببطلان إجراءات تلك الدعاوى، تمسك فيها الدائنون بقوة الشيء المحكوم فيه، فرفضت المحكمة الابتدائية هذا الدفع في الدعاوى الثلاث الأولى وقبلته في الرابعة، وتأيدت أحكامها من محكمة الاستئناف.
وأما في القضية الخامسة فقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة صراحة بأن الحكم النهائي الصادر في دعوى صورية لا يكتسب قوة الشيء المحكوم فيه (19 يناير سنة 926 س 38 ص (181)).
إذن فمحكمة الاستئناف المختلطة قد أخذت بنظرية صورية الدعاوى والأحكام الصادرة فيها، وهي نظرية صحيحة في نظرنا ولا غبار عليها.
48 - هنا الصورية واقعة بين العاقدين، أي الخصمين في الدعوى، باتفاقهما وإضرارًا بأحدهما وهو المدين المدعى عليه.
وقد تقع هذه الصورية بين الخصمين إضرارًا بالغير، وفي غالب الأحيان إضرارًا بدائني أحد العاقدين، أو بمن تلقى الحق عن أحدهما.
ولكن ليس لهذه الصورية الشأن الذي لها في الحالة السابقة، لأن الحكم الصادر في الدعوى الصورية ليس حجة على الغير، ومن السهل الطعن عليه منه.
49 - وفي القانون الفرنسي وفي القانون المختلط يكون الطعن بطريق المعارضة من الغير Tierce opposition أو بدعوى جديدة.
وأما في القانون الأهلي فيكون بدعوى جديدة.
وقد يسير الدائن في إجراءات التنفيذ على العين إلى أن يعترض عليه بالحكم الصوري فتنظر المحكمة في قيمته، وقد يفضل الدائن رفع الدعوى ببطلان الحكم الصوري قبل السير في التنفيذ تبعًا لظروف الدعوى.
وقد يرفع من تلقى الحق عن أحد الخصمين دعوى الصورية، وقد يكتفي بالإشكال في التنفيذ إذا كانت العين في حيازته، أو يطلب رد الحيازة إذا انتزعت من يده، وهو الأفضل.
الباب الخامس: في إثبات الصورية
الفصل الأول: مبادئ عامة - على من يقع عبء الإثبات، طرق الإثبات.
الفصل الثاني: الإثبات بين العاقدين، القاعدة العامة، الاستثناءات من القاعدة العامة، الاستثناءات العامة، وجود مقدمة ثبوت بالكتابة. فقد ورقة الضد، وجود مانع من الحصول على ورقة الضد، الحصول على العقد الصوري بطريق الغش، تسليم سند الدين للمدين، الشروع في الوفاء، الاستثناء الخاص بدعوى الصورية.
الفصل الثالث: الإثبات بين الغير والعاقدين، مركز الوارث في دعوى الصورية.
الفصل الرابع: توزيع الإثبات على الأخصام في دعوى الصورية.
الفصل الخامس: إثبات الصورية بالقرائن.
الفصل الأول: مبادئ عامة:
50 - على من يقع عبء الإثبات:
قضت المادة (314) مدني (278 و 279 مختلط و 1315 فرنسي) بأن (على الدائن إثبات دينه وعلى المدين إثبات براءته من الدين).
وإذا كان على المدين إثبات تخلصه من الدين، يقع على عاتقه طبعًا إثبات صورية الدين، سواء لأن طعنه هذا يرتبط ببراءة الذمة، أو لأن الأصل في العقود الصحة.
51 - طرق الإثبات:
ليس في القانون المصري نص خاص بإثبات الصورية كما في القانون الفرنسي.
فالمادة (1341) من القانون الأخير نصت على جواز البينة لإثبات الدين إذا كان المدعي به لا يزيد عن نصاب معين، كما نصت المادة 215/ 280 من القانون المصري على ذلك، إلا أن المادة الأولى نصت على حكم لم يرد في المادتين الأخيرتين، فقالت (ولا تجوز البينة لنفي ما تضمنه العقد الكتابي، أو لإثبات ما عدا الوارد فيه أو ما يدعي الاتفاق عليه قبل تحرير العقد أو وقت تحريره أو بعده، ولو كان موضوع العقد لا يزيد عن النصاب المذكور).
وحكمة هذا النص ظاهرة، لأن قواعد الإثبات ليست من النظام العام، فيجوز للطرفين الاتفاق على ما يخالفها، فإذا ما تعاقدا كتابة على شيء لا تزيد قيمته عن النصاب الجائز فيه الإثبات بالبينة، وجب احترام إرادة العاقدين، وتحريم إثبات عكس هذا الاتفاق بينهما بالبينة، وإلا خولفت إرادة العاقدين، وأصبح لا قيمة للعقد الكتابي بينهما.
وإذا كان الاتفاق على طرق الإثبات بين العاقدين يرتبط باعتقاد كل منهما في ذمة الآخر، وكان من شأنه تسهيل التعاقد بينهما، وجب حتمًا احترام هذا الاتفاق.
هذا هو أساس قاعدة (عدم جواز إثباته الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة، ولو كانت قيمة العقد لا تزيد عن النصاب الجائزة فيه البينة).
ويخطئ في مصر من يبتر هذه القاعدة ويقصرها على جزئها الأول فيقول (بعدم جواز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة) ويسكت.
كما يخطئ حينئذ إدراك الأساس الصحيح لهذه القاعدة، لأنه إذا قلنا (بعدم جواز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة، إذا كانت قيمة العقد تزيد عن النصاب الجائز إثباته بالبينة) كان أساس هذه القاعدة القانون العام، لا الاستثناء الوارد في المادة (1341) من القانون الفرنسي.
52 - على أنه وإن لم يكن للمادة (1341) نظير في القانون المصري، إلا أننا نجد في المادة (215 – 280) أساسًا صحيحًا للقاعدة الواردة في المادة السابقة.
نصت المادة (215 – 280) على ما يأتي:
(في جميع المواد ما عدا التجارية إذا كان المدعي به عبارة عن نقود أو أوراق تزيد قيمتها عن ألف قرش ديواني أو غير مقدرة، فالأخصام الذين لم يكن لهم مانع منعهم عن الاستحصال على كتابة مثبتة للدين أو للبراءة لا يقبل منهم الإثبات بالبينة ولا بقرائن الأحوال).
وما دام العاقد لا يمنعه في الأصل مانع من الحصول على كتابة تثبت صورية العقد الذي حرره برضائه واختياره، فلا يقبل منه إثبات الصورية إلا بالكتابة.
نقول (في الأصل) لأنه إذا كان سبب الدين غير مشروع، وقد لجأ العاقدان إلى الصورية للهرب من أحكام القانون، كان هناك مانع من حصول المدين على كتابة تفيد الصورية، لأن علة الصورية هنا لا تتفق مع الاعتراف بها كتابة لذلك كانت هذه الحالة مستثناة من القاعدة الأصلية كما سنرى.
على أن صورية الدين شيء ووفاء الدين شيء آخر.
لأن معنى صورية الدين عدم إنشائه أصلاً، أما وفاء الدين فمعناه إنشاؤه ثم وفاؤه وبينما تستلزم الصورية وجود عقدين وقت التعاقد، فالوفاء لا يكون إلا لاحقًا للدين، لذلك لا تنطبق القاعدة المتقدمة على حالة الوفاء فإذا كان أصل الدين بالكتابة، وكانت قيمته لا تتجاوز نصاب البينة، فليس ما يمنع إثبات الوفاء بها على كل حال.
وإذا كان أصل الدين يتجاوز نصاب البينة، والمقدار الذي حصل وفاؤه جزء منه لا يزيد عن هذا النصاب، جاز إثبات هذا الوفاء بالبينة.
الفصل الثاني: الإثبات بين العاقدين:
53 - القاعدة العامة:
(لا يجوز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة ولو كان المدعي به لا يتجاوز نصاب البينة).
وردت هذه القاعدة صراحة في المادة (1341) من القانون الفرنسي، وليس لها نظير في القانون المصري كما قدمنا، إلا أن القضاء الأهلي والمختلط قد أخذا بها - راجع أحكام محكمة الاستئناف الأهلية الآتية:
في أول مارس سنة 1900 المجموعة الرسمية س 2 ص (47) (رقم (1) من الباب السادس من هذه الرسالة
وفي أول يناير سنة 1907 - المجموعة الرسمية س 8 ص (213) – (رقم 3).
وفي 27 يناير سنة 1915 - المجموعة الرسمية س 16 ص (92) – (رقم (6)).
وفي 16 نوفمبر سنة 1920 – المجموعة الرسمية س 22 ص (226) - (رقم (7)).
وفي 14 ديسمبر سنة 1922 - المجموعة الرسمية س 25 ص (51) - (رقم ().
وفي 25 مارس سنة 1923 – المحاماة س 4 ص (134) – (رقم (9)).
وراجع أحكام محكمة الاستئناف المختلطة الآتية:
في 24 يناير سنة 1894 مجلة التشريع والقضاء س 2 ص (242) الفهرست العشرية الأولى نمرة (4379).
وفي 12 يناير سنة 1898 س 10 ص (95) نمرة (4380)
وفي 9 نوفمبر سنة 1898 س 11 ص (290) الفهرست الثانية نمرة (4118)
وفي 14 مايو سنة 1903 س 15 ص (300) نمرة (4126)
وفي 16 يونيه سنة 1910 س 22 ص (365) الفهرست الثالثة نمرة (6003)
وفي 22 فبراير سنة 1912 س 24 ص (155) نمرة (6004)
54 - ولكن يظهر أن بعض الأحكام المصرية تشترط في عدم جواز إثبات الصورية بين العاقدين بغير كتابة زيادة قيمة الدعوى عن نصاب البينة، فكأنما تجيز إثباتها بالبينة إذا لم تتعد قيمتها هذا النصاب - راجع حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 2 يناير سنة 1914 المجموعة الرسمية س 15 ص (240) – وحكم محكمة الاستئناف المختلطة في 26 مارس سنة 1914 المجلة س 26 ص (301).
وهذا خطأ كما قدمنا.
55 - وما يسري على العاقدين يسري على خلفائهم، سواء كانوا خلفاء بسبب عام أي بالإرث، أو بسبب خاص أي بالبيع.
56 - وسنرى في الفقرة (108) وما بعدها أن الورثة لا يعتبرون خلفاء للمورث إلا في التصرفات الصادرة لغير الورثة، أما إذا كان التصرف صادرًا من المورث لأحدهم، أصبح سائر الورثة غيرًا، فيصبح لهم الحق في إثبات الصورية بكافة الطرق.
57 - وقد لا يحتاج بين العاقدين إلى ورقة الضد إذا كان العقد نفسه يحمل الدليل على الصورية، كأن تضارب مضمونه، أو كان موضوعه، غير محتمل الصدق وظاهر الصورية.
وقد حكمت محكمة السين الفرنسية في 17 يناير سنة 1906 بوجوب الحكم ببطلان السند الثابت فيه قبض المدين مبلغًا من المال، إذا تبين من ظروف الدعوى أن الدائن ما كان يستطيع وقت تحريره أن يدفع للمدين هذا المبلغ، وذلك لأن السند يصبح بلا سبب (دللوز – 6 – 5 – 36 – كابيتان (في سبب التعهدات) طبعة سنة 1923 ص (349) - رقم (1) بالهامش - راجع بودرى كتاب الالتزامات جزء (1) ص (370) فقرة (318).
الاستثناءات من القاعدة العامة
58 - هناك استثناءات عامة وردت في القانون في باب إثبات الديون وإثبات التخلص منها، وهناك استثناءات خاصة بدعوى الصورية.
والأولى تشمل الحالات التي نص القانون على جواز الإثبات فيها بالبينة والقرائن، استثناءً من القاعدة العامة، وهي الحالات الآتية:
1/ وجود مقدمة ثبوت بالكتابة.
2/ فقد ورقة الضد.
3/ وجود مانع من الحصول على ورقة الضد – الحصول على العقد الصوري بطريق الغش أو الإكراه.
4/ تسليم سند الدين للمدين.
5/ الشروع في الوفاء.
59 - أما الاستثناء الخاص بدعوى الصورية، فيكون عند مخالفة الاتفاق للقانون والتجاء العاقدين إلى الصورية هربًا من حكمه (راجع الفقرات (9) و (10) و (11) و (12) من هذه الرسالة).
ويمكن القول بأن هذا الاستثناء أن هو إلا فرع من الاستثناء الثالث المنصوص عليه في القانون (وجود مانع من الحصول على ورقة الضد) لأن عدم مشروعية الاتفاق يحمل الدائن على إجبار مدينه على الصورية ويمنع من إعطائه ورقة الضد.
60 - 1 وجود مقدمة ثبوت بالكتابة:
نصت المادة 217/ 282/ 1347 على ما يأتي:
(و مع ذلك فالإثبات بالبينة أو بقرائن الأحوال يجوز قبوله إذا كان الدين أو التخلص منه صار قريب الاحتمال بورقة صادرة من الخصم المطلوب الإثبات عليه).
سارت محكمة النقض الفرنسية على تطبيق هذه المادة في دعوى الصورية، فأجازت إثباتها بالبينة وقرائن الأحوال إذا كان هناك مقدمة إثبات بالكتابة على الصورية.
راجع حكمها في 16 نوفمبر سنة 1895 - دللوز 62 - 1 - 167 وسيريه 60 - 1037 - باريكريزي 60 - 1 - 266 كاربانتييه جزء (34) ص (235) فقرة (29).
وقد أجمع الفقهاء الفرنسيون على هذا الرأي - راجع بودرى الكتاب المذكور فقرة 318 مكررة وفقرة (737) - أوبرى ورو (الطبعة الرابعة) جزء ( ص (350) - لارومبيير جزء 4 ص (554) - شاردون (في الغش والتدليس) جزء (3) فقرة (53) – دملومب جزء (30) فقرة (181) وما بعدها - لوران جزء (19) فقرة (590) ص (612) - بلانيول جزء (2) - الطبعة الأولى فقرة (1260) - والطبعتين الثانية والثالثة فقرة (1204) - دللوز – شرح القانون المدني - جزء (3) مادة (1347) فقرة (2) و (3) و (4) ص (491) - إلخ.
وقد جرت المحاكم المصرية على ذلك - راجع حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 27 يناير سنة 1915 - المجموعة الرسمية س 16 ص (42) (رقم (6) من الباب السادس من هذه الرسالة) - وفي 7 يونيه سنة 1923 المحاماة س 4 ص (137) (رقم (11)) راجع أيضًا حكم محكمة الاستئناف المختلطة في 26 مارس سنة 1914 - مجلة التشريع والقضاء س 26 ص (301).
61 - ويشترط في مقدمة الثبوت بالكتابة شروط ثلاثة:
1/ أن تكون هناك كتابة.
2/ أن تكون الكتابة صادرة من الشخص الذي يحتج عليه بالصورية، أو من وكيله أو ممن تلقى الحق عن الأول.
3/ أن تكون الكتابة من شأنها جعل واقعة الصورية محتملة الصدق.
62 - ولا يشترط أن يكون الغرض من الكتابة أصلاً إثبات الصورية، طالما أنها تؤدي إلى إثباتها بالفعل - راجع دللوز (شرح القانون المدني مادة (1347) ص (493) فقرة (63)) والشراح المذكورين بهذه الفقرة.
وعلى ذلك تصلح مقدمة ثبوت بالكتابة الأوراق الآتية:
أولاً: الدفاتر التجارية (دللوز فقرة (64) و (308) وما بعدها).
ثانيًا: الخطابات العادية (فقرة (65) و (368) وما بعدها).
ثالثًا: المذكرات المكتوبة على أوراق منفصلة (فقرة (66) و (368) وما بعدها).
رابعًا: التأشيرات الحاصلة على محاضر التحقيق (فقرة (67) و (388) وما بعدها).
خامسًا: الإقرارات المدونة، قضائية كانت أو غير قضائية (فقرة (68) و (209) وما بعدها و (218) وما بعدها).
63 - وإنما يشترط أن تقدم الورقة بالمحكمة (فقرة (70) – ولوران جزء (19) فقرة (490)) أو على الأقل أن يعترف الخصم بوجودها وصدورها منه (فقرة (73) ولوران فقرة (490)) وألا يقوم خلاف على موضوعها (دللوز فقرة (76)).
64 - وإذا كانت القاعدة أنه لا يجوز للإنسان أن ينشئ له سندًا بنفسه، كان واجبًا أن تكون الكتابة صادرة من الخصم الذي يحتج عليه بالصورية لتصلح مقدمة ثبوت بالكتابة، فإذا وجدت بتركة الدائن أوراق صادرة من المدين، وتجعل هناك احتمالاً على صورية الدين، فلا تصلح هذه الأوراق مقدمة ثبوت بالكتابة لصدورها من المدين، وليس من الدائن الذي يحتج عليه بصورية الدين.
(دللوز ص (494) فقرة (82) - أوبرى ورو - الطبعة الرابعة - جزء ( فقرة (764) - لارومبيير مادة (1347) فقرة (13)).
وبعكس هذا الرأي تولييه جزء (9) فقرة (99).
65 - أما إذا تقدم الدائن بهذه الأوراق صحت مقدمة ثبوت بالكتابة، لأن تمسكه بها يجعلها حجة عليه (راجع لارومبيير الفقرة المذكورة، وموسوعات دللوز (الالتزامات) فقرة (4451) - وشرح المادة (1347) فقرة (84) و (274) وما بعدها).
66 - ولكن ليس ضروريًا أن تكون الكتابة موقعًا عليها من الخصم، وإنما يكفي أن تكون محررة بخطه (موسوعات دللوز فقرة (4757) وتكملتها فقرة (1961)).
- راجع حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 3 مارس سنة 1913 المجموعة الرسمية س 14 عدد (60).
67 - ويصلح العقد الصادر من المدين ومحرر بخط الدائن مقدمة ثبوت بالكتابة في دعوى الصورية على الأخير، كما أن العقد الصادر من الدائن ومحرر بخط المدين يصلح مقدمة ثبوت بالكتابة على المدين في دعوى الدين (دللوز الدوري 56 - 1 - 197 فقرة (3)).
68 - ويصلح العقد الرسمي مقدمة ثبوت بالكتابة، ولو لم يوقع عليه الخصم إذا استوفيت فيه الإجراءات القانونية التي تقوم مقام التوقيع (دللوز مادة (1347) ص (494) فقرة (100) و (101) – الموسوعات (الالتزامات) فقرة (4758) - والتكملة فقرة 1962 – دمولومب جزء (30) فقرة (119) - لارومبيير جزء (6) مادة (1347) فقرة (17) – بلانيول (الطبعة الثانية) جزء (2) فقرة (1168)).
69 - وكذلك الإقرار الحاصل في محضر استجواب أمام المحكمة (دللوز مادة (1347) فقرة (104) و (179) وما بعدها - الموسوعات فقرة (4758)).
70 - وقضت محكمة الاستئناف الأهلية في 7 يونيه سنة 1923 (المحاماة س 4 ص (137) – رقم (11)) بأن الإقرار الحاصل أمام البوليس يصلح مقدمة ثبوت بالكتابة.
وهذا وذاك ولو لم يوقع الخصم على محضر الاستجواب أو محضر التحقيق، طالما قد استوفى المحضر الإجراءات التي تقوم مقام التوقيع.
71 - أما الإقرار الحاصل في الأوراق المعلنة بواسطة المحضرين، فلا يكون حجة على المقر ما لم يكن موقعًا ع
للأستاذ صليب بك سامي رئيس تحرير المجلة
الباب الأول: مبادئ عامة
تعريف الصورية، شروطها، حالاتها، مداها، علتها، أثره
1 - تعريف الصورية:
قال العلامة بلانيول:
(معنى الصورية أن يكون هناك عقدان صادران في وقت واحد، أحدهما ظاهر، والثاني خفي من شأنه تعديل أثر العقد الأول، أو إبطال أثره بالمرة)
- بلانيول (مختصر شرح القانوني المدني) جزء (2) فقرة (1186).
ويسمى العقد الخفي (بورقة الضد)
2 - شروط الصورية:
إذن يشترط في الصورية:
1/ اتحاد العاقدين في العقدين.
2/ اتحاد موضوع التعاقد فيهما.
3/ اتحاد وقت صدورهما.
4/ الاتفاق على إخفاء حقيقة العقد.
3 - فلا صورية فيما إذا صدر العقد الثاني بعد الأول وكان يشمل اتفاقًا جديدًا، ولو قضى الاتفاق على العقد الأول أو عدل من نتائجه، كأن اتفق شخصان على بيع عين، ثم اتفقا على فسخ البيع، أو على تعديل شروطه، لأن العقد الأول كان جديًا وقت صدوره، وليس العقد الثاني إلا اتفاقًا جديدًا على إلغاء البيع أو تعديل شروطه.
4 - ومعنى اتحاد وقت صدور العقدين الاتفاق عليهما في وقت واحد، أي الاتفاق على صورية العقد الظاهر وقت صدوره، فليس ما يمنع صورية العقد حصول صاحبه على ورقة الضد بعد صدوره.
فاتحاد التاريخ دليل على صورية العقد، ولكن اختلاف التاريخ ليس دليلاً قاطعًا على جدية العقد، وهذه مسألة متروكة لتقدير القاضي.
5 - ولا صورية أيضًا فيما إذا كان العقد الظاهر ينبئ بوجود العقد الخفي.
لأنه لا يمكن أن يقال حينئذ أن الطرفين قصدا الصورية وإخفاء حقيقة الواقع، كما إذا احتفظ المشتري الظاهر في عقد شرائه بشرط تسمية المشتري الحقيقي، كالحالة المنصوص عليها في المادة (576) مرافعات.
6 - وأهمية هذه التفرقة ترتبط بطرق الإثبات، وخاصة إذا أخذنا بقاعدة القانون الفرنسي التي لا تجيز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة، ولو كان المدعي به لا يزيد عن النصاب الجائز إثباته بالبينة.
- راجع باب الإثبات من هذه الرسالة فقرة (51).
7 - حالات الصورية:
قد تقع الصورية على العقد برمته، أو على ركن من أركانه، أو على العاقدين، أو على سبب العقد، أو على ماهيته وشروطه، أو على تاريخه.
8 - تقع الصورية على العقد برمته كما إذا تصرف المدين في أمواله تصرفًا صوريًا هربًا من دائنيه، وهنا التصرف صوري فيصبح لا أثر للعقد في الوجود.
9 - وتقع الصورية على العاقدين في صور كثيرة، وكلما حّرم القانون التعاقد على شخص بالذات لعلاقته بالعين موضوع العقد مثلاً، أو حرم التعاقد لمصلحة شخص بالذات احتفاظًا بحق الغير.
حرم القانون مثلاً في المادة (257) مدني على القضاة ووكلاء النيابة والمحامين شراء الحقوق المتنازع عليها، كما حرم في المادة (258) على الأولياء والأوصياء والوكلاء شراء الأعيان المنوط بهم بيعها بالصفات المذكورة، فإذا ما طمع أحد هؤلاء في الشراء لجأ عادة إلى استعارة اسم شخص آخر ليكون الشراء باسمه في الظاهر.
فهنا الصورية في العاقد وعلتها علاقة بالعين المبيعة.
وكذلك حرم القانون الوصية لوارث، فإذا ما أصر المورث على الإيصاء له، حرر العقد صورة باسم أجنبي عن الورثة.
وهنا الصورية في العاقد الصادر له العقد وعلتها تحريم القانون الوصية احتفاظًا بحقوق الغير وهم سائر الورثة.
10 - وتقع الصورية على سبب العقد، كما إذا كان سبب الالتزام غير مشروع لمخالفته للقانون أو للآداب أو للنظام العام، فيضطر الدائن مدينه إلى ذكر سبب غير صحيح في العقد إخفاءً لسببه الحقيقي غير المشروع.
وهنا يكون السبب الظاهر (غير حقيقي) (fausse cause) أو صوريًا (eause simulée) والسبب الخفي (غير مشروع)(cause illicite).
وقد لا يكون للتعهد سبب أصلاً، فينص العقد على سبب غير حقيقي لإعطاء العقد سببًا ظاهرًا مشروعًا.
11 - وقد تقع الصورية على ماهية العقد وشروطه هربًا من أحكام القانون الشكلية أو الموضوعية كأن يحرر عقد هبة في صورة عقد بيع، حتى لا يضطر الواهب إلى تحرير عقد رسمي بالهبة، أو أن يحرر عقد وصية في صورة عقد بيع أو هبة منجزة، بينما يأخذ الموصي على الموصى له إقرارًا بالوصية، أو شرطًا بتعليق نفاذ البيع على وفاة الموصي.
12 - وقد تقصر الصورية على تاريخ العقد فيقدم المريض مرض موت مثلاً تاريخ عقده على مرضه لنجاز تصرفه قبل الورثة، أو يؤخر القاصر تاريخ تعهده إلى ما بعد سن الرشد أو يجعل المحجور عليه التاريخ سابقًا على الحجر عليه.
13 - مدى الصورية:
ومن ذلك نرى أن الصورية لا تخرج عن إحدى حالات ثلاث.
الأولى: أن لا يكون للعقد الصوري أثر من الوجود بالمرة.
الثانية: أن يكون للعقد وجود، ولكن العاقدين قد أخفيا ماهيته الحقيقية، أو أخفيا عيبًا فيه.
الثالثة: أن يكون للعقد وجود، وقد أظهر العاقدان ماهيته الحقيقية، ولكنهما أخفيا صاحب المصلحة فيه بالذات.
14 - علة الصورية:
علة الصورية في الغالب الهرب من أحكام القانون، على أنه قد يكون للعاقدين مصلحة مشروعة في الصورية، كما إذا أراد أحد العاقدين ألا يظهر بنفسه في العقد تسهيلاً للتعاقد ليس إلا، وكما إذا ذكر العاقدان سببًا صوريًا للعقد هو في ذاته سبب مشروع، أو كان التاريخ الصوري لا يقدم ولا يؤخر في صحة العقد أو نفاذه.
ولقد أجاز القانون إحدى حالات الصورية بإباحة الهبة المستترة في صورة عقد بيع عرفي (مادة (48) مدني).
15 - إلا أن الأصل أن لا يلجأ العاقدان إلى الصورية إلا لعلة، والأصل في العلة الهرب من أحكام القانون، فإذا ما ثبتت الصورية، أو اعترف بها، كانت في ذاتها قرينة على عدم مشروعية العمل، ما لم يقم الدليل على عكس ذلك.
ولهذه القاعدة أثرها في توزيع عبء الإثبات على العاقدين، فتصبح مأمورية المدين، الطاعن بصورية سبب الدين مثلاً، قاصرة على إثبات مخالفة السبب الوارد بالعقد للواقع، ويقع على عاتق الدائن حينئذ إثبات أن لدينه سببًا وأن سببه صحيح، كما سنرى ذلك تفصيلاً في حينه (فقرة (122) وما بعدها).
- راجع بوردرى وبارد كتاب الالتزامات - جزء (1) فقرة (319).
أوبرى ورو جزء (4) فقرة (345) هامش رقم (19).
لوران جزء (16) فقرة (122 – 169).
16 - أثر الصورية:
سنرى فيما بعد أثر الصورية فيما بعد العاقدين (فقرة 28) وأثرها بالنسبة للغير (فقرة 29)، وإنما نقصر الكلام هنا على أثرها المباشر على العقد.
ليست الصورية في ذاتها سببًا لبطلان العقد، لأن الصورية قد تخفي عملاً مشروعًا كما قدمنا، وإنما يرجع بطلان العقد إلى الأسباب الأخرى غير المشروعة التي سترها العاقدان بالصورية.
فالصورية نفسها عمل من أعمال التدليس، من شأنها إخفاء عيوب العقد، ولكنها ليست السبب المباشر لبطلانه.
- راجع بلانيول جزء (2) فقرة (1191) – أوبرى ورو جزء (1) فقرة (35) - لارومبيير مادة (1132) فقرة (
- كولميت دوسانتير جزء (5) فقرة (47) مكررة. راجع حكم محكمة النقض الفرنسي في 13 أغسطس سنة 1806 سيريه 6 - 2 - 961 - وفي 9 نوفمبر سنة 1891 - دللوز 92 - 1 - 151 وسيريه 94 - 1 - 78.
راجع حكم محكمة الاستئناف المختلطة في 13 مايو سنة 1903 - مجلة التشريع والقضاء س 15 ص (279) وحكمها في أول فبراير سنة 1905 س 17 ص (95) – وحكمها في 16 نوفمبر سنة 1910 س 23 ص (9).
راجع حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 30 يناير سنة 1902 – المجموعة الرسمية س 3 ص (246) (رقم (2) من هذه الرسالة) - وحكمها في 14 ديسمبر سنة 1922 - المجموعة س 25 ص (51) رقم (
وحكم محكمة أسيوط في 30 أكتوبر سنة 1920 - المجموعة س 23 عدد 2/ 6. الباب الثاني: الفارق بين الصورية والغش وبين دعوى الصورية والدعوى البولصية
الدعوى البولصية، أركانها، أثرها بالنسبة للمشتري، أثرها بالنسبة لمن تلقى الحق عن المشتري، أصحاب الحق فيها، دعوى الصورية، أركانها، أثرها بالنسبة للمشتري، أثرها بالنسبة لمن تلقى الحق عن المشتري، أصحاب الحق فيها.
17 - الفارق بين الصورية والغش:
تشترك الصورية والغش في أن أساس كل منهما الخديعة - حيث يخفي كلاهما أمرًا تحت ستار ظاهر خادع.
ولكن الفارق بينهما ظاهر:
1/ فالغش يقع على أحد العاقدين من العاقد الآخر أو من ثالث، ولكن الصورية إنما تقع باتفاق الطرفين على ثالث ليس طرفًا في العقد.
2/ والقصد من الغش الحصول على قبول أحد العاقدين بطريق الخديعة، وفي الصورية يتعاقد العاقدان وهما على علم تام بما يضمرانه للغير.
3/ والغش سبب مباشر لفساد الرضاء وبطلان العقد بشروط خاصة، بينما الصورية ليست في ذاتها سببًا للبطلان كما قدمنا.
4/ وبينما يثبت الغش دائمًا بين العاقدين بكافة طرق الإثبات، فالأصل عدم جواز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة.
18 - الفارق بين دعوى الصورية والدعوى البولصية:
إذا كانت علة الصورية الهرب من الدائنين، بمعنى أن يتصرف المدين في ماله صوريًا حتى لا يستوفي دائنوه حقوقهم من هذا المال، اتفقت الصورية في الغرض مع سائر التصرفات الضارة بحقوق الدائنين ولو كانت جدية، أي مقصودًا نفاذها بين العاقدين، واتفقت دعوى الصورية في الغرض مع الدعوى البولصية.
19 - إلا أن الفوارق بين التصرفين وبين الدعويين كثيرة.
بينما لم يفرق القانون الفرنسي بين الدعويين، ولم ينص القانون المصري مطلقًا على دعوى الصورية، نجد القوانين الحديثة قد فرقت بينهما كالقانون المدني البرتغالي (راجع المواد (1030) إلى (1045)) والقانون المكسيكي (1683 - 1699) وقانون الجمهورية القضية (961 - 972).
إلا أنه يمكن جمع الفوارق بين الدعويين بمقارنة أحكام كل منهما بأحكام الأخرى.
20 - نلاحظ أولاً أن العقد موضوع دعوى الصورية عقد وهمي لا أثر له من الوجود، بينما العقد موضوع الدعوى البولصية هو عقد جدي، إلا أن للدائنين حق إبطاله، إذا كان ضارًا بحقوقهم، ويترتب على ذلك أن العقد الأول لا أثر له بين العاقدين ولا إزاء الغير، بينما العقد الثاني قائم بين العاقدين ولكنه ليس حجة على بعض الدائنين كما سنرى.
وينبني على ذلك أن للعاقدين طلب الحكم ببطلان العقد في دعوى الصورية، بينما لا يجوز لهما ذلك في الدعوى البولصية.
وموضوعنا هنا قاصر على بيان الفوارق بين الدعويين بالنسبة للدائنين.
الدعوى البولصية
21 - 1 أركانها:
الدعوى البولصية هي الدعوى التي يرفعها الدائنون لإبطال تصرفات مدينهم الحاصلة إضرارًا بحقوقهم - مادة (143) مدني، فركناها:
1/ أن يكون التصرف قد جعل المدين معسرًا عن وفاء الديون التي عليه.
2/ سوء نية المدين، وليس الغرض من سوء نيته تعمد الإضرار بدائنيه، وإنما يكفي علمه بأن التصرف ضار بهم فعلاً.
- راجع بلانيول جزء (2) فقرة (312) - بودري وبارد كتاب الالتزامات جزء (1) فقرة (657).
22 - 2 أثرها بالنسبة للمشتري:
وأما من تعاقد مع المدين فإن كان حسن النية، لا يعلم بنية المدين، وكان التصرف بعوض، فلا أثر للدعوى البولصية في حقه، والعكس أن كان سيئ النية، أو كان التصرف تبرعًا، إذ في هذه الحالة تكفي سوء نية المدين لإبطال التصرف.
- راجع بودرى وبارد فقرة (660)....... [(1)]
23 - 3 أثرها بالنسبة لمن تلقي الحق عن المشتري:
ولا أثر للدعوى البولصية طبعًا فيمن تلقى الحق عن المشتري، إذا أن لا أثر لها في الأخير وإن كان لها أثر فيه، فلا أثر لها فيمن تلقي الحق عنه، إلا إذا كان هو الآخر سيئ النية، أو كان التصرف له بغير مقابل (667).
24 – 4 أصحاب الحق فيها:
والدعوى البولصية من حق الدائنين عمومًا، سواء كانت ديونهم عادية أو ممتازة أو مؤمنة برهن عقاري أو برهن حيازة، طالما كان التصرف ضارًا بهم، - فقرة (683) – وسواء كانت ديونهم حالة أ مؤجلة – فقرة (685) – بخلاف الديون المعلقة على شرط (686).
وإنما يشترط أن يكون الدين سابقًا على التصرف (687).
ويشترط لوران أن يكون سند الدين ثابت التاريخ قبل التصرف (جزء (16) فقرة (461))، ولا يوجب ذلك أوبرى ورو (جزء (4) - الطبعة الرابعة ص (133) – (134))، وبودرى وبارد (فقرة (691)) ولارموبيير (جزء (2) ص (230) مادة (1167) فقرة (22)) وديمولومب (جزء (25) فقرة (23) ص (243 – 244)).
ويستفيد من الدعوى البولصية رافعوها من الدائنين دون سائر الدائنين - بودرى فقرة (709).
25 - ولا يستفيد منها من تعاقد مع المدين لأن العقد فيما بينهما صحيح (710).
وإنما له الرجوع بباقي ثمن العين بعد وفاء حقوق الدائنين رافعي الدعوى (711).
ولا يجوز لسائر الدائنين وفاء ديونهم من هذا الباقي (711).
ولمن تعاقد مع المدين بعوض حق الرجوع عليه بدينه.
ولمن تعاقد مع المدين وفاء حقوق الدائنين رافعي الدعوى البولصية توصلاً إلى بقاء عقده (724).
وله الرجوع على المدين بما دفعه لهؤلاء الدائنين (725).
دعوى الصورية
26 - الغرض من دعوى الصورية الحكم بوهمية العقد كله أو بعضه.
فالطلبات في.... [(1)] ترمي إلى إعلان أن المال الذي حصل التصرف فيه ظاهرًا لم يخرج من ملكية صاحبه، بينما الطلبات في الدعوى البولصية ترمي إلى إعادة المال إلى من خرج من ملكيته فعلاً.
وينبني على ذلك الفوارق الآتية:
27 - 1 أركانها:
على من يدعي بصورية العقد أن يثبت فقط أن لا أثر له في الواقع أن كان المدعي هو العاقد، وأن كان المدعي دائنه فعليه أن يثبت علاوة على ذلك دينه لتكون له الصفة في الدعوى، ولا يشترط إثبات إعسار المدين بسبب التصرف، لأن العين لم تخرج من ملكية المدين، وكل ماله ضامن لوفاء ديونه.
ولا يشترط إثبات سوء نيته، لأن هذا الركن يندمج في صورية التصرف.
28 - 2 أثرها بالنسبة للمشتري:
لا أثر للعقد الصوري بين العاقدين كما قدمنا.
29 - 3 أثرها بالنسبة لمن تلقى الحق عن المشتري:
بينا أن لا أثر لحكم إبطال التصرف بالنسبة للغير حسن النية، لأن شرط هذا الأثر سوء نية المشتري، فعقد المشتري الثاني حسن النية صحيح نافذ، ولو كان المشتري الأول سيئها، لأنه لا يمكن أن يؤاخذ المشتري الثاني بجريمة الأول.
- راجع رسالتنا في التسجيل ص (67/ (جـ)).
وأما في دعوى الصورية، فليس الأمر مقطوعًا به كما في الدعوى البولصية، فمن العلماء من يقول بأن العقد الصوري لا أثر له بين العاقدين، فهو لا يملك المشتري العين المبيعة، وأذن لا يملك هذا المشتري العين لمن باع له، لأن لا فرق بين الصورية والعقد الباطل لعيب في الرضاء، وهذا يؤثر في صحة العقد حتى بالنسبة للمشتري الثاني، ولو كان رضاء المشتري الأول صحيحًا في التصرف الثاني.
- راجع تعليقات دللوز على المادة (111) جزء (2) ص (936) فقرة (188) وما بعدها. لارومبيير جزء (1) مادة (111) فقرة (31) - دملومب جزء (24) فقرة (130)، ويؤيد هؤلاء العلماء رأيهم أيضًا بحكم المادة (2125) مدني التي نصت على أن الحق المعلق على شرط موقف أو فاسخ لا ينتقل إلى الغير إلا بشرطه.
ومن العلماء من يقول بأن لا أثر لحكم البطلان في دعوى الصورية فيمن تلقى بحسن نية حقًا عقاريًا عن المشتري.
لأن الصورية تستلزم وجود عقدين، أحدهما ظاهر وهو العقد الصوري، والثاني خفي وهو العقد الحقيقي أو ورقة الضد، ولأن القاعدة الأساسية في إشهار العقود تقضي بعدم جواز الاحتجاج بالعقد على الغير ما لم يكن مسجلاً فإذا كانت ورقة الضد مسجلة، كان هذا إعلانًا للغير بصورية العقد، وإن لم تكن مسجلة، وجب صيانة حق الغير حسن النية.
ولأن المادة (1321) نصت على أن أوراق الضد ليست حجة على الغير.
ولأن القضاء أجمع على ذلك ولو كانت ورقة الضد ثابتة التاريخ رسميًا.
- راجع كاربا نتييه جزء (34) ص (238) فقرة (48) و (49) – بودرى - الالتزامات – جزء (1) ص (765) فقرة (740).
وأخيرًا لعدم جواز قياس دعوى البطلان أو الفسخ التي يرفعها العاقد نفسه، لأن دعوى الصورية هنا مرفوعة فرضًا من الدائن بما له من هذا الحق شخصيًا - راجع بودرى ص (767) فقرة (742).
ولقد اختلف القضاء في فرنسا اختلاف الفقهاء فيها، فقد أخذ بعض الأحكام بالرأي الأول القائل بالأثر الرجعي لحكم الصورية (سيريه 1900 – 1 – 72 – دللوز 1905 2 – 127) وقد أخذ البعض الآخر بعدم الأثر الرجعي (دللوز 1893 – 1 – 369).
أما في مصر فقد أخذت محكمة الاستئناف الأهلية بالرأي الأول في حكمها الصادر في 28 مايو سنة 1913 (المجموعة الرسمية س 15 ص (140)) كما أخذت بالرأي الثاني في حكمها الصادر في 22 نوفمبر سنة 1927 (المجموعة الرسمية س 29 ص (111)) حيث قضت بأنه لا يحتج بالصورية على من تلقى الحق عن المشتري إلا إذا كانت ورقة ضد مسجلة قبل تسجيل عقد المشتري الثاني.
أما محكمة الاستئناف المختلطة فقد اختلفت أحكامها فقضت بالرأي الأول أي بالأثر الرجعي على من تلقى حقًا عن المشتري الصوري، فقت بذلك الأثر على دائن المشتري الصوري (6 مارس سنة 1913 س 25 ص (214)) ثم على المشتري من المشتري المذكور (16 مارس سنة 1915 س 27 ص (219)).
كما قضت بالرأي الثاني، أي بعدم الأثر (13 مايو سنة 1909 س 21 ص (384) و 30 يونيه سنة 1918 س 30 ص (482)).
وتوسطت المحكمة بين الرأيين في بعض أحكامها، فقضت بأنه إذا كان الحكم بالصورية صادرًا بناءً على طلب البائع الصوري، فلا أثر لهذا الحكم في حق المشتري من المشتري الصوري إذا كان حسن النية، أما إذا كان الحكم صادرًا بناءً على طلب دائني البائع، يصبح الحكم حجة عليه، (7 مايو سنة 1912 س 24 ص (176)).
كما قضت بأن لدائن المشتري الصوري الذي سجل دينه على العين الرجوع بباقي الثمن بعد وفاء حقوق دائني البائع (9 يونيه سنة 1915 س 27 ص (396)).
30 - 4 أصحاب الحق فيها:
من نتائج انعدام أثر العقد الصوري، أن يكون لجميع دائني البائع حق إبطال العقد، أو بالأصح حق إعلان عدم وجوده بحكم قضائي.
فتصبح هذه الدعوى من حق الدائنين اللاحقة ديونهم بالتصرف - بودرى فقرة (733) – كاربانتييه جزء (34) ص (237) فقرة (34) - وذلك على العكس من الدعوى البولصية، لأن هؤلاء الدائنين لا يستطيعون في هذه الدعوى أن يدعوا بأن العين المتصرف فيها كانت محلاً لوفاء ديونهم، وإنما يستطيعون القول بذلك في دعوى الصورية، لأن العين لم تخرج من ملكية مدينهم.
- راجع أحكام محكمة الاستئناف المختلطة في 12 يناير سنة 1909 س 21 ص (108) 30 ديسمبر سنة 1909 س 22 ص (75) – 6 مارس سنة 1913 س 25 ص (214) – 10 مايو سنة 1913 س 25 ص (383) - راجع كذلك حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 26 مارس سنة 1914 المجموعة الرسمية س 15 عدد (72).
ودعوى الصورية حق، وللسبب نفسه، للدائنين المعلق دينهم على شرط - راجع بودرى فقرة (733) خامسًا ص (758) – وللدائنين ذوي السندات غير ثابتة التاريخ.
على أنه إذا كان الدين نفسه صوريًا، وكان الغرض منه الوصول إلى إعلان صورية التصرف، بواسطة الدائن الصوري، بكافة طرق الإثبات، عند عجز العاقد عن إثبات الصورية بالكتابة - جاز للعاقد إثبات صورية الدين، ومنع الدائن من دعوى صورية التصرف، وذلك لأن الغش مبطل لكل التصرفات، ولا تجوز الحيلة لتحليل ما حرمه القانون.
ويستفيد من دعوى الصورية جميع الدائنين، سواء في ذلك من رفعوا الدعوى، أو الذين دخلوها، وكذلك من لم يكونوا طرفًا فيها - بودرى فقرة (739)..
31 - ولا يستفيد طبعًا من دعوى الصورية من تعاقد صوريًا مع المدين، وليس له الرجوع بباقي ثمن العين بعد وفاء حقوق الدائنين، وليس له حق الرجوع بالثمن على بائعه، وكل ذلك نتيجة انعدام أثر العقد كما قدمنا.
أما إذا وفى المشتري حقوق الدائنين، وقد تكون له مصلحة في ذلك، إذا خشي توصل الدائنين إلى إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات، فلا شك أن يصبح له حق الرجوع على المدين بقدر ما استفاد من وفاء ديونه.
32 - ويحسن أن نشير هنا إلى أمور ثلاثة:
الأول: أن دعوى إعلان صورية تصرف المدين قد ترفع باختيار الدائن سواء باسم مدينه، وهي الدعوى غير المباشرة l’action indireete (مادة (141)) أو باسم الدائن، وهي الدعوى المباشرة l’action direete (مادة (143)).
ولو أن الأصلح للدائن رفعها بالطريقة الثانية، لتخفيف عبء الإثبات عليه، وحتى يكون له الحق في إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات، - أما دعوى إبطال تصرفات المدين، فترفع من الدائن بما له من حق شخصي، أي بالدعوى المباشرة.
33 - الثاني: أن مركز الدائنين في الدعويين واحد من حيث الإثبات، فكلتا الدعويين أساسهما الغش، والدائنون يعتبرون (غيرًا) بالنسبة للعقد المطعون فيه، فلهم إثبات دعواهم بكافة طرق الإثبات.
34 - الثالث: الجمع بين الدعويين
هل يجوز الجمع بين دعوى الصورية والدعوى البولصية؟
اختلفت أحكام محكمة الاستئناف المختلطة في هذا الموضوع.
فقضت حينًا بعدم جواز الجمع بينهما لاختلاف أركانهما (3 نوفمبر سنة 1910 مجلة التشريع والقضاء س23 ص (3)).
وقضت حينًا بالجواز (28 مارس سنة 1912 س 24 ص (244)).
ثم قضت بجواز عدول الدائن عن الدعوى البولصية إلى دعوى الصورية (29 مايو سنة 1917 س 29 ص (454)).
الباب الثالث: من لهم حق التمسك بالصورية وعلى من يحتج بها
من لهم حق التمسك بالصورية – العاقدان، ورثة العاقدين، دائنو العاقدين، الغير.
على من يحتج بالصورية - صاحب العقد الصوري، ورثته، دائنوه من تلقى الحق عنه
الفصل الأول: من لهم حق التمسك بالصورية:
35 - بينا أن الصورية ليست بذاتها سببًا لبطلان التصرف، وإنما هي وسيلة لإخفاء سبب البطلان.
فإذا كان البطلان مطلقًا، من شأنه إعدام أثر العقد بالمرة، كما إذا كان الاتفاق مخالفًا للنظام العام أو للآداب، جاز للكافة التمسك بالبطلان، والطعن بالصورية تبعًا (كاربانتييه جزء (34) ص (236) فقرة (20)) وجاز للمحكمة أن تحكم بالاثنين من تلقاء نفسها ولنا في المادة (257) مدني مثل صريح بذلك.
أما إذا كان البطلان نسبيًا، تصححه الإجازة، أو قاصرًا أثره على شخص معين، جاز لذي المصلحة وحده طلب الحكم بصورية العقد.
وإذا كان الغرض من الصورية الإضرار بحقوق الدائنين، جاز لهؤلاء طبعًا طلب الحكم بها طبقًا للمادة (143).
36 – 1 العاقدان:
ينتج مما تقدم أن للعاقدين طلب الحكم بصورية العقد.
إلا أن بعض الفقهاء قد أنكر هذا الحق على العاقدين (تولييه جزء (9) فقرة (165) و (184)) أخذًا بقاعدة عدم جواز انتفاع الإنسان بغشه
L’on ne peut invoquer sa propre turpitude.
التي تقابلها القاعدة الشرعية (من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه(وقد أخذت محكمة الاستئناف الأهلية بهذا الرأي في حكمها الصادر في 20 يناير سنة 1914 – المجموعة الرسمية س 15 ص (240) رقم (119) (تجد الحكم المذكور في الباب السادس من هذه الرسالة تحت رقم (5)).
إلا أن هذا الرأي خاطئ، لأنه يترتب عليه أن يلجأ العاقدان إلى الصورية لإجازة ما حرمه القانون، فتصبح العقود الباطلة صحيحة، ويقف القانون عاجزًا عن تنفيذ أحكامه.
لذلك رجح الرأي القائل بجواز إثبات الصورية بين العاقدين، وسارت عليه المحاكم الفرنسية (راجع الأحكام الواردة بالفقرة (30) من كاربانتييه)، كما سارت عليه المحاكم المصرية (راجع الأحكام الواردة في الباب السادس).
37 - 2 ورثة العاقدين:
وما يجوز للعاقدين يجوز لورثتهم باعتبارهم خلفاءهم بسبب عام.
وسنرى أن الورثة يعتبرون خلفاء للعاقدين في التصرفات الصادرة منهم للغير، ويعتبرون غيرًا في التصرفات الصادرة من العاقدين لأحد الورثة إضرارًا بحقوق الآخرين (راجع فقرة (108) وما بعدها من هذه الرسالة)، لأن الورثة يتلقون عن المورث عادة قبل الغير، ولكنهم يتلقون حقهم في الطعن في التصرفات الصادرة من المورث لأحد الورثة عن القانون ضد عمل المورث نفسه.
38 - ويتبع ذلك أن يكون للورثة في الحالة الأخيرة إثبات الصورية بكافة الطرق، بينما الأصل أنهم، باعتبارهم ورثة للعاقدين، لا يملكون إثباتها إلا بالكتابة، إلا في الحالات المستثناة التي يجوز فيها للعاقدين إثبات الصورية بالبينة.
وسيأتي الكلام على ذلك تفصيلاً في باب الإثبات.
39 - 3 داينو العاقدين:
قدمنا، عند المقارنة بين دعوى الصورية والدعوى البولصية، أن لدائني البائع الطعن بصورية التصرف الصادر من مدينهم، وأن هذا الحق يشمل الدائنين عامة، سواء كانت ديونهم عادية، أو ممتازة، أو مؤمنة برهن عقاري أو حيازي، وسواء كانت ديونهم سابقة على التصرف أو لاحقة به، حالة أو مؤجلة، منجزة أو معلقة على شرط.
وما يجوز للدائنين يجوز لورثتهم، ولوكيل دائني التفليسة (كاربانتييه فقرة (45)).
40 - 4 الغير:
وعلى وجه عام للغير ذي المصلحة حق الطعن بالصورية، طالما أن العقد الصوري يمس بحقه.
ويصح القول بأن دعوى الصورية إنما شرعت لحماية الغير، لأن الأصل في الصورية الاتفاق بين العاقدين على الإضرار بالغير، ثم تدرج استعمالها في إخفاء عيوب العقود بين العاقدين هربًا من أحكام القانون.
الفصل الثاني: على من يحتج بالصورية:
41 - 1 صاحب العقد الصوري وورثته:
يحتج بالصورية على صاحب العقد، فلا يستفيد منه هو ولا ورثته طبعًا، ولكن هل يحتج بالصورية على دائنيه، وعلى من تلقى الحق عنه بسبب خاص؟
42 - 2 داينو صاحب العقد الصوري:
لا يدخل العقد الصوري العين موضوع العقد في مال المدين، وإذن لا تدخل العين في ضمان حقوق دائنيه، فلا يجوز وفاء ديونهم منها.
وهذا ظاهر فيما إذا كان الدين عاديًا، أما إذا رهن المدين العين لدائنه، أو أخذ الأخير عليها اختصاصًا، وحفظ حقه بالتسجيل وكان حسن النية، لا يعلم بصورية عقد مدينه، وكانت ورقة الضد غير مسجلة، أو مسجلة بعد تسجيل رهن الدائن أو اختصاصه، فماذا يكون الحل؟
هل يفضل حق البائع الصوري وورثته ودائنيه حق دائن المشتري الصوري في هذه الحالة، أولاً؟
مركز هذا الدائن لا يختلف في هذه الحالة عن مركز من تلقى حقًا عينيًا عن المشتري الصوري.
43 - 3 متلقو الحق عن المشتري الصوري:
أما المشتري من المشتري، وبوجه عام من تلقى عنه حقًا عينيًا عقاريًا بحسن نية وحفظه بالتسجيل، فقد تكلمنا عنه في هذه الرسالة (فقرة (29)) وقد بينا في رسالة (التسجيل) مركزه في عهد القانون المدني (ص (67)) ومركزه في عهد قانون التسجيل (ص (70)) فلا حاجة إلى إعادة القول.
الباب الرابع: في العقود الجائز الطعن بصوريته
العقود العرفية، العقود الرسمية، الأحكام النهائية
44 - 1 العقود العرفية:
يجوز الطعن بصورية العقود العرفية بطرق الإثبات التي سيأتي الكلام عليها في الباب الخامس، ولا شك في ذلك، فلا حاجة إلى زيادة البيان.
45 - 2 العقود الرسمية:
ويجوز الطعن بالصورية في العقود الرسمية بنفس هذه الطرق، كلما كان الطعن منصبًا على إقرارات العاقدين أمام موثق العقود، دون حاجة إلى الطعن بالتزوير، لأن العقد لا يكون له صفة الرسمية إلا فيما يثبته الموثق من الوقائع التي تحصل على يده، فإذا أقر أمامه البائع بالبيع، والمشتري بالشراء، واعترف الأول بقبض الثمن، فليس ما يمنع إثبات صورية كل ذلك بطرق الإثبات العادية - راجع حكم محكمة الاستئناف المختلطة في 26 ديسمبر سنة 1912 س 25 ص (88) - راجع كذلك كاربنتيه فقرة (65) وما بعدها.
وقد قضت محكمة النقض المصرية بعدم جواز الطعن بصورية الوقائع التي تحصل على يد الموثق.
- راجع الحكم الصادر في 4 يناير سنة 1924 رقم (12) من الباب السادس.
ونرى أن الأخذ بهذا الرأي يساعد الدائن على الهرب من أحكام القانون، لأن المرابي يستطيع الاتفاق مع مدينه على أن يدفع له الدين أمام الموثق، وعلى أن يسترد منه، بعد انصرافهما من قلم العقود، قيمة الفرق بين الفائدة القانونية والفائدة الفاحشة المتفق عليها، وبذلك يخالف المرابي أحكام القانون وينجو من العقاب.
من المتفق عليه علمًا وعملاً أن لا قيمة للعقود الرسمية، ولا للصلح الحاصل أمام المحكمة، ولا للأحكام النهائية في دعاوى الربا، لعدم جواز تصحيح التعهدات ذات السبب غير المشروع بأي وسيلة - (راجع أحكام محكمة الاستئناف المختلطة الآتية: (4 مارس سنة 1896 س 8 ص (147) – 25 نوفمبر سنة 1896 س 9 ص (37) – 11 يناير سنة 1898 س 10 ص (89) – 5 مايو سنة 1898 س 10 ص (264) – 13 فبراير سنة 1902 س 14 ص (134)).
ومن البديهي أن المدين لا يستطيع الطعن بصورية العقد الرسمي بسلوك طريق الطعن بالتزوير، لأن الواقعة الثابتة في العقد الرسمي صحيحة، طالما أن المبلغ الوارد بالعقد دفع حقيقة أمام موثق العقود، وإنما المراد إثباته أمران:
1 - الاتفاق على الفوائد الفاحشة في العقد.
2 - استرداد الدائن بعد العقد قيمة الفرق بين الفوائد القانونية والفوائد المتفق عليها.
وهاتان واقعتان لا علاقة لهما بالعقد الرسمي، فليس إذن ما يمنع من إثبات صورية العقد الرسمي بكافة طرق الإثبات في هذه الحالة، حتى الوقائع التي تمت على يد موثق العقود.
46 - 3 الأحكام النهائية:
كما يكون العقد صوريًا قد تكون الدعوى صورية، وقد يراد بالدعوى الصورية تأييد حق أحد العاقدين على الآخر، وقد يراد بها تأييد حقهما أو حق أحدهما على الغير، كما في العقود.
47 - وللحالة الأولى صورة شاعت أخيرًا في مصر وعرضت على المحاكم.
يتفق المرابي مع مدينه على أن يقرضه مبلغًا بفوائد فاحشة، ولكنه يخشى طعن المدين عند مطالبته بالدين أمام القضاء، فيتفق الدائن مع فريسته على أن يحرر له السند بالدين فيرفع به الدعوى عليه، ويحكم فيها نهائيًا، وحينئذ، وحينئذ فقط، يدفع الدائن لمدينه المبلغ المتفق عليه.
يظن الدائن أنه بهذه الطريقة قد نجا من عدل القضاء، ولكن الأحكام الواجبة الاحترام، التي لها قوة الشيء المحكوم فيه، هي الأحكام التي تصدر في خصومة جدية يدافع المدعي عليه فيها بملء حريته، أما إذا كانت الخصومة صورية، متفقًا عليها من قبل، لزيادة ضمان الدائن، وكان المدعى عليه مقيدًا فيها بالاعتراف بالدين، وبترك حقه في الطعن في الحكم الذي يصدر فيها، فلا يمكن أن يكون للحكم فيها قيمة تزيد عن قيمة العقود الرسمية.
عرضت على محكمة الاستئناف المختلطة خمس قضايا من هذا النوع كان المدين فيها شخصًا واحدًا يدعي محمود أفندي أبو زيد.
ثلاث من هذه القضايا صدر فيها الحكم على المدين، فقبله صراحة.
وفي الرابعة والخامسة أعلن بالحكم فترك مواعيد الطعن فيها تمضي، فقبله ضمنًا.
قضت محكمة الاستئناف في القضايا الثلاث الأولى بأن قبول المدين للحكم لم يكن خاليًا من عيوب الرضاء، وعليه لم تكتسب الأحكام الصادرة فيها قوة الشيء المحكوم فيه (راجع أحكام محكمة الاستئناف المختلطة في 27 إبريل سنة 1915 - مجلة التشريع والقضاء س 27 ص (296) - وفي 25 يناير سنة 1917 – س 29 ص (175) - وفي 12 ديسمبر سنة 1918 س 31 ص (66)).
ولم يتبين لمحكمة الاستئناف في القضية الرابعة عيبًا في رضاء المدين بقبوله الحكم ضمنًا، فقضت باحترام نهائية الحكم الصادر في دعوى الدين (22 مايو سنة 1919 س 31 ص (312)).
لم تفصل هذه الأحكام الأربعة صراحة في النظرية التي طرحناها للبحث، ولكن مما يجب الإشارة إليه أن محامي المدين تمسك بهذه النظرية في مرافعته في القضايا الأربع وأنه لم يستأنف الأحكام الصادرة في دعاوى الدين، اعتمادًا على عدم صحة قبول المدين للأحكام الابتدائية الصادرة فيها، ولكنه رفع دعاوى مستقلة ببطلان إجراءات تلك الدعاوى، تمسك فيها الدائنون بقوة الشيء المحكوم فيه، فرفضت المحكمة الابتدائية هذا الدفع في الدعاوى الثلاث الأولى وقبلته في الرابعة، وتأيدت أحكامها من محكمة الاستئناف.
وأما في القضية الخامسة فقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة صراحة بأن الحكم النهائي الصادر في دعوى صورية لا يكتسب قوة الشيء المحكوم فيه (19 يناير سنة 926 س 38 ص (181)).
إذن فمحكمة الاستئناف المختلطة قد أخذت بنظرية صورية الدعاوى والأحكام الصادرة فيها، وهي نظرية صحيحة في نظرنا ولا غبار عليها.
48 - هنا الصورية واقعة بين العاقدين، أي الخصمين في الدعوى، باتفاقهما وإضرارًا بأحدهما وهو المدين المدعى عليه.
وقد تقع هذه الصورية بين الخصمين إضرارًا بالغير، وفي غالب الأحيان إضرارًا بدائني أحد العاقدين، أو بمن تلقى الحق عن أحدهما.
ولكن ليس لهذه الصورية الشأن الذي لها في الحالة السابقة، لأن الحكم الصادر في الدعوى الصورية ليس حجة على الغير، ومن السهل الطعن عليه منه.
49 - وفي القانون الفرنسي وفي القانون المختلط يكون الطعن بطريق المعارضة من الغير Tierce opposition أو بدعوى جديدة.
وأما في القانون الأهلي فيكون بدعوى جديدة.
وقد يسير الدائن في إجراءات التنفيذ على العين إلى أن يعترض عليه بالحكم الصوري فتنظر المحكمة في قيمته، وقد يفضل الدائن رفع الدعوى ببطلان الحكم الصوري قبل السير في التنفيذ تبعًا لظروف الدعوى.
وقد يرفع من تلقى الحق عن أحد الخصمين دعوى الصورية، وقد يكتفي بالإشكال في التنفيذ إذا كانت العين في حيازته، أو يطلب رد الحيازة إذا انتزعت من يده، وهو الأفضل.
الباب الخامس: في إثبات الصورية
الفصل الأول: مبادئ عامة - على من يقع عبء الإثبات، طرق الإثبات.
الفصل الثاني: الإثبات بين العاقدين، القاعدة العامة، الاستثناءات من القاعدة العامة، الاستثناءات العامة، وجود مقدمة ثبوت بالكتابة. فقد ورقة الضد، وجود مانع من الحصول على ورقة الضد، الحصول على العقد الصوري بطريق الغش، تسليم سند الدين للمدين، الشروع في الوفاء، الاستثناء الخاص بدعوى الصورية.
الفصل الثالث: الإثبات بين الغير والعاقدين، مركز الوارث في دعوى الصورية.
الفصل الرابع: توزيع الإثبات على الأخصام في دعوى الصورية.
الفصل الخامس: إثبات الصورية بالقرائن.
الفصل الأول: مبادئ عامة:
50 - على من يقع عبء الإثبات:
قضت المادة (314) مدني (278 و 279 مختلط و 1315 فرنسي) بأن (على الدائن إثبات دينه وعلى المدين إثبات براءته من الدين).
وإذا كان على المدين إثبات تخلصه من الدين، يقع على عاتقه طبعًا إثبات صورية الدين، سواء لأن طعنه هذا يرتبط ببراءة الذمة، أو لأن الأصل في العقود الصحة.
51 - طرق الإثبات:
ليس في القانون المصري نص خاص بإثبات الصورية كما في القانون الفرنسي.
فالمادة (1341) من القانون الأخير نصت على جواز البينة لإثبات الدين إذا كان المدعي به لا يزيد عن نصاب معين، كما نصت المادة 215/ 280 من القانون المصري على ذلك، إلا أن المادة الأولى نصت على حكم لم يرد في المادتين الأخيرتين، فقالت (ولا تجوز البينة لنفي ما تضمنه العقد الكتابي، أو لإثبات ما عدا الوارد فيه أو ما يدعي الاتفاق عليه قبل تحرير العقد أو وقت تحريره أو بعده، ولو كان موضوع العقد لا يزيد عن النصاب المذكور).
وحكمة هذا النص ظاهرة، لأن قواعد الإثبات ليست من النظام العام، فيجوز للطرفين الاتفاق على ما يخالفها، فإذا ما تعاقدا كتابة على شيء لا تزيد قيمته عن النصاب الجائز فيه الإثبات بالبينة، وجب احترام إرادة العاقدين، وتحريم إثبات عكس هذا الاتفاق بينهما بالبينة، وإلا خولفت إرادة العاقدين، وأصبح لا قيمة للعقد الكتابي بينهما.
وإذا كان الاتفاق على طرق الإثبات بين العاقدين يرتبط باعتقاد كل منهما في ذمة الآخر، وكان من شأنه تسهيل التعاقد بينهما، وجب حتمًا احترام هذا الاتفاق.
هذا هو أساس قاعدة (عدم جواز إثباته الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة، ولو كانت قيمة العقد لا تزيد عن النصاب الجائزة فيه البينة).
ويخطئ في مصر من يبتر هذه القاعدة ويقصرها على جزئها الأول فيقول (بعدم جواز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة) ويسكت.
كما يخطئ حينئذ إدراك الأساس الصحيح لهذه القاعدة، لأنه إذا قلنا (بعدم جواز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة، إذا كانت قيمة العقد تزيد عن النصاب الجائز إثباته بالبينة) كان أساس هذه القاعدة القانون العام، لا الاستثناء الوارد في المادة (1341) من القانون الفرنسي.
52 - على أنه وإن لم يكن للمادة (1341) نظير في القانون المصري، إلا أننا نجد في المادة (215 – 280) أساسًا صحيحًا للقاعدة الواردة في المادة السابقة.
نصت المادة (215 – 280) على ما يأتي:
(في جميع المواد ما عدا التجارية إذا كان المدعي به عبارة عن نقود أو أوراق تزيد قيمتها عن ألف قرش ديواني أو غير مقدرة، فالأخصام الذين لم يكن لهم مانع منعهم عن الاستحصال على كتابة مثبتة للدين أو للبراءة لا يقبل منهم الإثبات بالبينة ولا بقرائن الأحوال).
وما دام العاقد لا يمنعه في الأصل مانع من الحصول على كتابة تثبت صورية العقد الذي حرره برضائه واختياره، فلا يقبل منه إثبات الصورية إلا بالكتابة.
نقول (في الأصل) لأنه إذا كان سبب الدين غير مشروع، وقد لجأ العاقدان إلى الصورية للهرب من أحكام القانون، كان هناك مانع من حصول المدين على كتابة تفيد الصورية، لأن علة الصورية هنا لا تتفق مع الاعتراف بها كتابة لذلك كانت هذه الحالة مستثناة من القاعدة الأصلية كما سنرى.
على أن صورية الدين شيء ووفاء الدين شيء آخر.
لأن معنى صورية الدين عدم إنشائه أصلاً، أما وفاء الدين فمعناه إنشاؤه ثم وفاؤه وبينما تستلزم الصورية وجود عقدين وقت التعاقد، فالوفاء لا يكون إلا لاحقًا للدين، لذلك لا تنطبق القاعدة المتقدمة على حالة الوفاء فإذا كان أصل الدين بالكتابة، وكانت قيمته لا تتجاوز نصاب البينة، فليس ما يمنع إثبات الوفاء بها على كل حال.
وإذا كان أصل الدين يتجاوز نصاب البينة، والمقدار الذي حصل وفاؤه جزء منه لا يزيد عن هذا النصاب، جاز إثبات هذا الوفاء بالبينة.
الفصل الثاني: الإثبات بين العاقدين:
53 - القاعدة العامة:
(لا يجوز إثبات الصورية بين العاقدين إلا بالكتابة ولو كان المدعي به لا يتجاوز نصاب البينة).
وردت هذه القاعدة صراحة في المادة (1341) من القانون الفرنسي، وليس لها نظير في القانون المصري كما قدمنا، إلا أن القضاء الأهلي والمختلط قد أخذا بها - راجع أحكام محكمة الاستئناف الأهلية الآتية:
في أول مارس سنة 1900 المجموعة الرسمية س 2 ص (47) (رقم (1) من الباب السادس من هذه الرسالة
وفي أول يناير سنة 1907 - المجموعة الرسمية س 8 ص (213) – (رقم 3).
وفي 27 يناير سنة 1915 - المجموعة الرسمية س 16 ص (92) – (رقم (6)).
وفي 16 نوفمبر سنة 1920 – المجموعة الرسمية س 22 ص (226) - (رقم (7)).
وفي 14 ديسمبر سنة 1922 - المجموعة الرسمية س 25 ص (51) - (رقم (
). وفي 25 مارس سنة 1923 – المحاماة س 4 ص (134) – (رقم (9)).
وراجع أحكام محكمة الاستئناف المختلطة الآتية:
في 24 يناير سنة 1894 مجلة التشريع والقضاء س 2 ص (242) الفهرست العشرية الأولى نمرة (4379).
وفي 12 يناير سنة 1898 س 10 ص (95) نمرة (4380)
وفي 9 نوفمبر سنة 1898 س 11 ص (290) الفهرست الثانية نمرة (4118)
وفي 14 مايو سنة 1903 س 15 ص (300) نمرة (4126)
وفي 16 يونيه سنة 1910 س 22 ص (365) الفهرست الثالثة نمرة (6003)
وفي 22 فبراير سنة 1912 س 24 ص (155) نمرة (6004)
54 - ولكن يظهر أن بعض الأحكام المصرية تشترط في عدم جواز إثبات الصورية بين العاقدين بغير كتابة زيادة قيمة الدعوى عن نصاب البينة، فكأنما تجيز إثباتها بالبينة إذا لم تتعد قيمتها هذا النصاب - راجع حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 2 يناير سنة 1914 المجموعة الرسمية س 15 ص (240) – وحكم محكمة الاستئناف المختلطة في 26 مارس سنة 1914 المجلة س 26 ص (301).
وهذا خطأ كما قدمنا.
55 - وما يسري على العاقدين يسري على خلفائهم، سواء كانوا خلفاء بسبب عام أي بالإرث، أو بسبب خاص أي بالبيع.
56 - وسنرى في الفقرة (108) وما بعدها أن الورثة لا يعتبرون خلفاء للمورث إلا في التصرفات الصادرة لغير الورثة، أما إذا كان التصرف صادرًا من المورث لأحدهم، أصبح سائر الورثة غيرًا، فيصبح لهم الحق في إثبات الصورية بكافة الطرق.
57 - وقد لا يحتاج بين العاقدين إلى ورقة الضد إذا كان العقد نفسه يحمل الدليل على الصورية، كأن تضارب مضمونه، أو كان موضوعه، غير محتمل الصدق وظاهر الصورية.
وقد حكمت محكمة السين الفرنسية في 17 يناير سنة 1906 بوجوب الحكم ببطلان السند الثابت فيه قبض المدين مبلغًا من المال، إذا تبين من ظروف الدعوى أن الدائن ما كان يستطيع وقت تحريره أن يدفع للمدين هذا المبلغ، وذلك لأن السند يصبح بلا سبب (دللوز – 6 – 5 – 36 – كابيتان (في سبب التعهدات) طبعة سنة 1923 ص (349) - رقم (1) بالهامش - راجع بودرى كتاب الالتزامات جزء (1) ص (370) فقرة (318).
الاستثناءات من القاعدة العامة
58 - هناك استثناءات عامة وردت في القانون في باب إثبات الديون وإثبات التخلص منها، وهناك استثناءات خاصة بدعوى الصورية.
والأولى تشمل الحالات التي نص القانون على جواز الإثبات فيها بالبينة والقرائن، استثناءً من القاعدة العامة، وهي الحالات الآتية:
1/ وجود مقدمة ثبوت بالكتابة.
2/ فقد ورقة الضد.
3/ وجود مانع من الحصول على ورقة الضد – الحصول على العقد الصوري بطريق الغش أو الإكراه.
4/ تسليم سند الدين للمدين.
5/ الشروع في الوفاء.
59 - أما الاستثناء الخاص بدعوى الصورية، فيكون عند مخالفة الاتفاق للقانون والتجاء العاقدين إلى الصورية هربًا من حكمه (راجع الفقرات (9) و (10) و (11) و (12) من هذه الرسالة).
ويمكن القول بأن هذا الاستثناء أن هو إلا فرع من الاستثناء الثالث المنصوص عليه في القانون (وجود مانع من الحصول على ورقة الضد) لأن عدم مشروعية الاتفاق يحمل الدائن على إجبار مدينه على الصورية ويمنع من إعطائه ورقة الضد.
60 - 1 وجود مقدمة ثبوت بالكتابة:
نصت المادة 217/ 282/ 1347 على ما يأتي:
(و مع ذلك فالإثبات بالبينة أو بقرائن الأحوال يجوز قبوله إذا كان الدين أو التخلص منه صار قريب الاحتمال بورقة صادرة من الخصم المطلوب الإثبات عليه).
سارت محكمة النقض الفرنسية على تطبيق هذه المادة في دعوى الصورية، فأجازت إثباتها بالبينة وقرائن الأحوال إذا كان هناك مقدمة إثبات بالكتابة على الصورية.
راجع حكمها في 16 نوفمبر سنة 1895 - دللوز 62 - 1 - 167 وسيريه 60 - 1037 - باريكريزي 60 - 1 - 266 كاربانتييه جزء (34) ص (235) فقرة (29).
وقد أجمع الفقهاء الفرنسيون على هذا الرأي - راجع بودرى الكتاب المذكور فقرة 318 مكررة وفقرة (737) - أوبرى ورو (الطبعة الرابعة) جزء (
ص (350) - لارومبيير جزء 4 ص (554) - شاردون (في الغش والتدليس) جزء (3) فقرة (53) – دملومب جزء (30) فقرة (181) وما بعدها - لوران جزء (19) فقرة (590) ص (612) - بلانيول جزء (2) - الطبعة الأولى فقرة (1260) - والطبعتين الثانية والثالثة فقرة (1204) - دللوز – شرح القانون المدني - جزء (3) مادة (1347) فقرة (2) و (3) و (4) ص (491) - إلخ. وقد جرت المحاكم المصرية على ذلك - راجع حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 27 يناير سنة 1915 - المجموعة الرسمية س 16 ص (42) (رقم (6) من الباب السادس من هذه الرسالة) - وفي 7 يونيه سنة 1923 المحاماة س 4 ص (137) (رقم (11)) راجع أيضًا حكم محكمة الاستئناف المختلطة في 26 مارس سنة 1914 - مجلة التشريع والقضاء س 26 ص (301).
61 - ويشترط في مقدمة الثبوت بالكتابة شروط ثلاثة:
1/ أن تكون هناك كتابة.
2/ أن تكون الكتابة صادرة من الشخص الذي يحتج عليه بالصورية، أو من وكيله أو ممن تلقى الحق عن الأول.
3/ أن تكون الكتابة من شأنها جعل واقعة الصورية محتملة الصدق.
62 - ولا يشترط أن يكون الغرض من الكتابة أصلاً إثبات الصورية، طالما أنها تؤدي إلى إثباتها بالفعل - راجع دللوز (شرح القانون المدني مادة (1347) ص (493) فقرة (63)) والشراح المذكورين بهذه الفقرة.
وعلى ذلك تصلح مقدمة ثبوت بالكتابة الأوراق الآتية:
أولاً: الدفاتر التجارية (دللوز فقرة (64) و (308) وما بعدها).
ثانيًا: الخطابات العادية (فقرة (65) و (368) وما بعدها).
ثالثًا: المذكرات المكتوبة على أوراق منفصلة (فقرة (66) و (368) وما بعدها).
رابعًا: التأشيرات الحاصلة على محاضر التحقيق (فقرة (67) و (388) وما بعدها).
خامسًا: الإقرارات المدونة، قضائية كانت أو غير قضائية (فقرة (68) و (209) وما بعدها و (218) وما بعدها).
63 - وإنما يشترط أن تقدم الورقة بالمحكمة (فقرة (70) – ولوران جزء (19) فقرة (490)) أو على الأقل أن يعترف الخصم بوجودها وصدورها منه (فقرة (73) ولوران فقرة (490)) وألا يقوم خلاف على موضوعها (دللوز فقرة (76)).
64 - وإذا كانت القاعدة أنه لا يجوز للإنسان أن ينشئ له سندًا بنفسه، كان واجبًا أن تكون الكتابة صادرة من الخصم الذي يحتج عليه بالصورية لتصلح مقدمة ثبوت بالكتابة، فإذا وجدت بتركة الدائن أوراق صادرة من المدين، وتجعل هناك احتمالاً على صورية الدين، فلا تصلح هذه الأوراق مقدمة ثبوت بالكتابة لصدورها من المدين، وليس من الدائن الذي يحتج عليه بصورية الدين.
(دللوز ص (494) فقرة (82) - أوبرى ورو - الطبعة الرابعة - جزء (
فقرة (764) - لارومبيير مادة (1347) فقرة (13)). وبعكس هذا الرأي تولييه جزء (9) فقرة (99).
65 - أما إذا تقدم الدائن بهذه الأوراق صحت مقدمة ثبوت بالكتابة، لأن تمسكه بها يجعلها حجة عليه (راجع لارومبيير الفقرة المذكورة، وموسوعات دللوز (الالتزامات) فقرة (4451) - وشرح المادة (1347) فقرة (84) و (274) وما بعدها).
66 - ولكن ليس ضروريًا أن تكون الكتابة موقعًا عليها من الخصم، وإنما يكفي أن تكون محررة بخطه (موسوعات دللوز فقرة (4757) وتكملتها فقرة (1961)).
- راجع حكم محكمة الاستئناف الأهلية في 3 مارس سنة 1913 المجموعة الرسمية س 14 عدد (60).
67 - ويصلح العقد الصادر من المدين ومحرر بخط الدائن مقدمة ثبوت بالكتابة في دعوى الصورية على الأخير، كما أن العقد الصادر من الدائن ومحرر بخط المدين يصلح مقدمة ثبوت بالكتابة على المدين في دعوى الدين (دللوز الدوري 56 - 1 - 197 فقرة (3)).
68 - ويصلح العقد الرسمي مقدمة ثبوت بالكتابة، ولو لم يوقع عليه الخصم إذا استوفيت فيه الإجراءات القانونية التي تقوم مقام التوقيع (دللوز مادة (1347) ص (494) فقرة (100) و (101) – الموسوعات (الالتزامات) فقرة (4758) - والتكملة فقرة 1962 – دمولومب جزء (30) فقرة (119) - لارومبيير جزء (6) مادة (1347) فقرة (17) – بلانيول (الطبعة الثانية) جزء (2) فقرة (1168)).
69 - وكذلك الإقرار الحاصل في محضر استجواب أمام المحكمة (دللوز مادة (1347) فقرة (104) و (179) وما بعدها - الموسوعات فقرة (4758)).
70 - وقضت محكمة الاستئناف الأهلية في 7 يونيه سنة 1923 (المحاماة س 4 ص (137) – رقم (11)) بأن الإقرار الحاصل أمام البوليس يصلح مقدمة ثبوت بالكتابة.
وهذا وذاك ولو لم يوقع الخصم على محضر الاستجواب أو محضر التحقيق، طالما قد استوفى المحضر الإجراءات التي تقوم مقام التوقيع.
71 - أما الإقرار الحاصل في الأوراق المعلنة بواسطة المحضرين، فلا يكون حجة على المقر ما لم يكن موقعًا ع