من طرف 47 شارع قصر النيل محمد راضى مسعود
ت 23918458 المحامى بالنقــض
إنه فى يوم الموافق / / 2012
بناء على طلب السيد / ........... المقيم 44،،،،،،،، العمرانية الغربية و محله المختار مكتب الأستاذ / محمد راضى وعلى راضى واحمد ابورحاب وعلياء عماد الدين ومحمد الانصارى وحمدى تمام المحاميين 47 شارع قصر النيل القاهرة
أنا محضر محكمة قد إنتقلت إلى :
السيد / ................................... مخاطبا مع :
و أعلنته بالأتى
الطالب يستأنف بصفة مستعجلةعملا بنص المادة 292 من قانون المرافعات الحكم الصادر فى الدعوى رقم 555 لسنة 2010 ايجارات كلى الجيزة من الدائرة الرابعة ايجارات بتاريخ 27 / 9 / 2010 و القاضى منطوقه - حكمت المحكمة :
بإخلاء المدعى عليه من الشقة الكائنة بالدور الثالث من العقار 44 شارع البستان من شارع سيد عد الله العمرانية الغربية و المبينة به و بصحيفة الدعوى وعقد الايجار وتسليمها للمدعى خالية من الاشخاص والشواغل و ألزمت المدعى عليه بالمصاريف و مبلغ خمسة و سبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماه .
الموضوع
أقام المستأنف ضده الدعوىالمبتدأة رقم 555 لسنة 2010 ايجارات الجيزة امام الدائرة 4 ايجارات ولم تعلن للطالب قانونا طلب في ختامها زورا للقول وبهتانا إخلائه من العين محل عقد الايجار المبينة بالصحيفة وعقد الإيجار المؤرخ 15/12/1993 وتسليمها خالية من الأشخاص والمتاع وذلك على سند من الزعم المجافي للحقيقة والواقع ان الطاعن يستأجر عين التداعي بموجب عقد الإيجار سالف البيان لقاء قيمة ايجارية قدرها 90 جنيها وأنه قد امتنع عن السداد لمدة 28 شهرا باجمالى قدره الفان وخمسمائة وعشرون جنيها واستطرد زاعما انه قد أنذر الطاعن بتاريخ 6/2/2010 إلا إنه لم يحرك ساكنا نحو السداد على حد مازعم وإذ تداولت الدعوى بالجلسات لم يمثل خلالها الطاعن لعدم إعلانه باى من إجراءات الدعوى حتى صدور الحكم فيها حيث فوجئ بالمصادفة بالحكم الصادر قبله عقب فوات مواعيد الطعن فبادر من فوره لإقامة هذا الاستئناف لعدم انعقاد الخصومة على الوجه الصحيح وعدم وصول ايا من اعلاناتها او اخطارتها المزعومة اليه فضلا عن بطلان التكليف بالوفاء لانه قد اشتمل على اجرة قد سددت بالفعل وفق ما سنقدمه امام عدالة المحكمة . وقد تداولت الدعوى بالجلسات الى ان صدر فيها الحكم المستأنف الذى جاء على خلاف صحيح الواقع والقانون فإن الطالب يطعن عليه وللاسباب الاتية :ـ
أولا :ـ إنعدام الحكم لعدم انعقاد الخصومة على الوجه الصحيح :ـ
1 ـ يتمسك الطاعن بأن كافة الإعلانات القضائية التي تمت في الدعوى أمام محكمة الدرجة الأولى لم تصل إلى علمه ولم يتسلم ثمة اخطارات بشأنها وانها قد وقعت بطريق الغش والتزوير لحرمانه من تقديم دفاعه وبيان عوار مدعاة رافعها والطالب يتمسك بتزويرها ودحض القرينة المستمدة منها بشأن تمام الاعلانات بكافة طرق الاثبات وهو ما يجعل الحكم المستأنف منعدما لعدم انعقاد خصومة التداعي على الوجه الصحيح .
من القواعد المقررة : أن " الحكم الذى يصدر في دعوى لم يتم اعلان المدعى عليه فيها بصحيفتها أصلا يقع معدوما لتجرده من أحد أركانه الأساسية " (نقض 24/12/1991 طعن رقم 894 لسنة 61 ق)
وقد استقر الفقه في ذلك على انه:-
,, الغش يبطل التصرفات ،، هي قاعدة قانونية سليمة و لو لم يجر بها نص خاص في القانون و تقوم على اعتبارات خلقية و اجتماعية في محاربة الغش و الخديعة و الاحتيال و عدم الانحراف عن جادة حسن النية الواجب توافره في المعاقدات و التصرفات و الإجراءات عموما صيانة لمصلحة الأفراد و الجماعات . الطعن رقم 0345 لسنة 21 مكتب فني 07 صفحة رقم 168 بتاريخ 09-02-1956
وقضى أيضا:-
إذا قضت المحكمة بصحة الأجراء – وكان قضاؤها هذا مخالفا للقانون فان الحكم المنهي للخصومة يكون قد بنى على إجراء باطل ويجوز الطعن فيه استنادا إلى هذا العوار راجع نظرية الطعن بالنقض المستشار طه الشريف صـ 160
ويذهب رأى آخر أن المشرع حين يجيز الطعن في حكم لبنائه على إجراء باطل إنما يجيزه لبناء الحكم على ذات الأجراء لا على الحكم الصادر بصحة الأجراء ولو كان مخالفا للقانون د/ احمد أبو الوفا – نظرية الأحكام صـ 328
وكان قضاء النقض قد استقر على أنه يلزم أن يكون الأجراء الباطل قد اثر في الحكم المطعون فيه اى أن يكون هناك ارتباط قانوني بين العملين – الحكم والأجراء – بحيث يعتبر الأجراء الذي بطل شرطا لصحة الحكم الذي صدر بناء عليه وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض بان:-
الطعن في الحكم لوقوع بطلان في الاجرءات منوط بان يكون البطلان قد اثر في الحكم
نقض 12/12/1991 – الطعن رقم 410 لسنة 56 ق
وقضى تأسيسا على ما سبق بأنه
اذا كان الحكم الصادر في الموضوع قد اعتمد في قضاءه على التحقيق الذي تم نفاذا لحكم باطل فان البطلان يمتد إليه مما يتعين معه نقضهما معا
نقض 29/12/1980 – الطعن رقم 919 لسنة 45 ق
وقضى ايضا بأنه:-
متى كانت إعادة إعلان الاستئناف قد بطلت وتخلف المستأنف عليهم عن الحضور في جميع جلسات الاستئناف فانه يترتب على ذلك بطلان الحكم المطعون فيه لابتنائه على إجراء باطل اثر في الحكم نقض 29/11/1973 – الطعن رقم 362 لسنة 38 ق
وغاية القصد أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد جعل من الأعلان بالحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى إلى الطاعن رائده في قضاءه بسقوط الحق في الاستئناف دون أن يفطن إلى أن عدم انعقاد الخصومة على الوجه الصحيح وعدم اعلان الطاعن بجلساتها يبطلها لحد الانعدام و يبطل الأعلان بالحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى ولا يمكن معه التساند إليه كبداية لسريان مواعيد الطعن بالاستئناف على الحكم ومن ثم فان هذا البطلان الذي لحق الأساس الجوهري الذي جعل منه الحكم المطعون فيه قوامه في قضائه قد اثر في الحكم المطعون فيه والحق به البطلان بما يوجب نقضه وبالاخص لانه ق وقد اعرض ونأى بجانبه عن ما أبدته الطاعنة بصحيفة الاستئناف المقدمة منها من أن كافة الإعلانات القضائية التي تمت في الدعوى لم تصل إليها ولم تتسلمها وان المطعون ضده قد تواطأ بطرق ملتوية وطرائق غير قويمة يكتنفها الغش علي اتخاذ إجراءات الإعلانات القضائية
وكان حريا بقضاء الحكم الطعين أن يستوثق من صحة الإعلان الذي تم بالحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى والذي تساند إليه في مدوناته مع بطلان هذا الأجراء لعدم تحقق الغاية منه لكونه مزور ولمخالفته للمستقر عليه بهذا الشأن من انه: -
الإعلان بطريقة تنطوي على الغش لمنع المعلن إليه من الدفاع في الدعوى ولتفويت مواعيد الطعن في الحكم باطل ولو استوفى ظاهريا الشكل القانوني وإغفال الرد على مثل هذا الدفاع قصور الطعن رقم 638 لسنة 47 ق جلسة 16/5/1981
2 ـ لم تعن محكمة اول درجة بتطبيق نص الفقرة الثانية من المادة 67 مرافعات الذى جرى على أنه :
" وعلي قلم الكتاب في اليوم التالي علي الأكثر أن يسلم أصل الصحيفة وصورها إلي قلم المحضرين لإعلانها ورد الأصل إليه .... "
فإذا كانت محكمة أول درجة قد عنيت بتطبيق النص المذكور و كلفت قلم الكتاب بإعلان المستأنف طبقا للقانون لوضح الغش والعمد والزيف امامها ولكان الحال غير الحال فى هذه الدعوى .
وهديا على ماتقدم يبين بيقين ان الاجراءات التى تمت فى دعوانا الصادر فيها الحكم المستأنف قد وقعت بطريق الغش والتزوير وحجبه عن ابداء دفاعه وصولا للنيل منه وحرمانه من اهم مقومات الحياة وهو المأوى بما يبطلها ويعيبها ويستوجب الغاء الحكم المستأنف الذى بنى عليها .
ثانيا :ـ مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ومخالفة الثابت بالاوراق:ـ
صدر منشور -" كتاب دوري " – عن وزارة العدل رقم 7 لسنة 2009 والذي تضمن فيه أنه لا يجوز تذييل الأحكام الغيابية بالصيغة التنفيذية إلا بعد توافر شرطين:-
(1) تقديم ما يفيد إعلان الحكم الغيابي للمحكوم ضده إعلان قانوني سليم يتحقق به العلم اليقيني أو الظني – دون الحكمي – (2) ما يفيد عدم حصول استئناف فى الحكم فى الميعاد القانوني الذى يبدأ من تاريخ الإعلان القانوني الصحيح للحكم .
وقد اشتمل الكتاب الدوري أيضا على أن الحكم لا يكون معلن إعلان قانوني صحيح إلا إذا كان قد تحقق به العلم اليقيني أو الظني دون الاكتفاء فى هذا الصدد بالعلم الحكمي استثناء من الأصل المنصوص عليه فى المواد 10 , 11 , 13 حيث أن العلم الحكمى يتحقق به غرض الإعلان فى سائر الأوراق القضائية دون الأحكام .
وعلى ذلك فإن الحكم لا يكون قد تم إعلانه قانونا إلا إذا تم مخاطباً مع " المحكوم ضده بشخصه وهو ما يحقق العلم اليقيني – أو مخاطبا مع أحد أقاربه نسباً أو مصاهرة – أو أحد تابعيه – أو أحد وكلائه – وفقاً للمادة 10 مرافعات وهو ما يحقق العلم الظني ... " بينما يرى الكتاب الدوري أنه إذا تم الإعلان مخاطباً مع جهة الإدارة لغلق السكن فلا يتحقق به الإعلان القانوني اليقيني أو الظني حيث أن إعلانات جهة الإدارة هو إعلان حكمي ومن ثم لا يحقق غايته فى إعلان الأحكام وان كان يحقق غايته فى سائر الأوراق القضائية " طعن رقم 5985/66 ق هيئتان مدنية وجنائية جلسة 18/5/2005 "
وعليه قرر الكتاب الدوري المذكور عدم جواز تذييل الحكم الغيابي بالصيغة التنفيذية إلا إذا قدم المحكوم له ما يفيد إعلان المحكوم ضده إعلان يقيني أو ظني -دون الحكمي- بخلاف شهادة سلبية بعدم حصول الاستئناف خلال الميعاد القانوني
وقد قضت محكمة النقض : من حيث أن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، إذ قضى بسقوط حقه في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد محتسباً من تاريخ تسليم ورقة الإعلان بالحكم المستأنف لجهة الإدارة بسبب غلق مسكنه - في حين أن المادة 213 من قانون المرافعات قد استثنت إعلان الأحكام - التي لم يحضر جلساتها المحكوم عليه ولم يقدم فيها مذكرة بدفاعه - من القواعد المقررة لإعلان سائر أوراق المحضرين القضائية واشترطت أن يتم إعلان هذه الأحكام لشخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً مما يستوجب نقضه.
وحيث أن هذا النعي سديد ، ذلك أن إعلان الحكم إلى المحكوم عليه والذي يبدأ به ميعاد الطعن فيه … في الأحوال التي يكون فيها المذكور قد تخلف عن حضور جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوى ولم يقدم مذكرة بدفاعه - يخضع - وعلى ما انتهت إليه الهيئتان لنص الفقرة الثالثة من المادة 213 من قانون المرافعات التي استوجبت إعلان الحكم لشخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي - لمن يقرر أنه وكيله أو أنه يعمل في خدمته أو أنه من الساكنين معه من الأزواج أو الأقارب أو الأصهار - لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأقام قضاءه بسقوط حق الطاعن في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد على سند من أنه قد أعلن بالحكم الابتدائي مخاطباً مع جهة الإدارة بتاريخ 27 من سبتمبر سنة 1995 وأنه تم إخطاره بذلك بكتاب مسجل في ذات التاريخ ولم يرفع الاستئناف إلا في 18 من يناير سنة 1996 في حين خلت الأوراق من ثمة دليل على استلام الطاعن أو من يمثله لورقة الإعلان من جهة الإدارة - التي أعلنه عليها المحضر بسبب غلقه مسكنه - أو من استلامه الكتاب المسجل الذي يخبره فيه المحضر بتسليم تلك الورقة للجهة المشار إليها حتى يمكن القول بتحقيق الغاية من الإجراء بعلم الطاعن بالحكم، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون فيهما قضى به من سقوط حق الطاعن في الاستئناف قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث سائر أوجه الطعن.
فلهذه الأسباب
حكمت هيئتا المواد الجنائية والمواد المدنية والتجارية ومواد الأحوال الشخصية وغيرها مجتمعين بنقض الحكم المطعون فيه وأحالتا القضية إلى محكمة استئناف طنطا "مأمورية كفر الشيخ" وألزمت المطعون ضدها المصاريف ومبلغ مائتي جنيه مقابل أتعاب المحاماة.
الطعن رقم 5985 لسنة 66ق "هيئتان" جلسة 18 / 5 / 2005
فإذا كان ذلك كذلك وكان الثابت ان اعلان الصورة الرسمية للحكم المستأنف لم تتم وفقا لهذا النهج وانها قد اعلنت غشا وتزويرا الى جهة الادارة ولم يعلم بها الطالب او يخطر بوجودها ويتمسك باثبات ذلك بكافة طرق الاثبات القانونية وبالرغم من ذلك اتخذ منها سندا لتسليم المستأنف ضده الصيغة التنفيذية بغير حق الامر الذى يبطل الاجراء ويعيبه ويستوجب قبول الاستئناف شكلا والغاء الحكم المستأنف .
ثالثا : بطلان التكليف بالوفاء لوروده على اجره مسدده بالفعل وعدم احقية المستأنف فى طلباته الصادر بها الحكم المستأنف .
لا يخفى على فطنة العدالة ان المشرع المصرى قد أشترط لقبول دعوى الإخلاء للتأخير فى الوفاء بالأجرة و الحكم بالإخلاء ما يأتى :
1. وجـــود أجرة مستحقة الــوفـــاء مـتـأخــرة .
2. ....................
3. ....................
و حيث أن تكليف الوفاء بالأجرة سند الدعوى المستأنفة وقع باطلاً لتضمينه تكليفاً بأجرة سبق سددها بطريق الإيداع و سيقدم المستأنف أصول الإيداعات للتدليل على صدق دفاعه .
و من ثم يكون الدفع بعدم القبول لبطلان التكليف بالوفاء لوروده على أجرة مسددة ، قد صادف صحيح الواقع و القانون .
و فى هذا الشأن قضت محكمة النقض و أستقرت أحكامها على أنه :
و حيث أن التكليف بالوفاء هو شرط من شروط قبول دعوى الإخلاء و الحكم بالإخلاء ، فإنه يترتب على بطلان هذا التكليف – عدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء .
( طعن 1498 لسنة 54 ق جلسة 17 / 12 / 1990 )
( طعن 179 لسنة 61 ق جلسة 12 / 1 / 1995 )
( سليمان مرقص – شرح قانون إيجار الأماكن – الطبعة التاسعة – الجزء الثانى – ص 25 و ما بعدها )
( مصطفى هرجه – الموسوعة القضائية الجديدة فى إيجار الأماكن – الطبعة الثانية 2001 – ج 1 ص 268 و ما بعدها )
التكليف بالوفاء . تعلقه بالنظام العام . مؤداه . إعتباره مطروح دائماً على المحكمة . أثره . بطلان التكليف . جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .
( طعن 5649 لسنة 64 ق جلسة 31 / 5 / 2000 )
( طعن 386 لسنة 69 ق جلسة 31 / 5 / 2000 )
( طعن 1729 لسنة 69 ق جلسة 21 / 5 / 2000 )
فإذا كان ذلك وكان الثابت ان ذمة الطالب غير مشغولة بدين الاجرة المطالب بها بما يهدر الدعوى ويهدر الحكم الصادر فيها ويجعلها جديرة بعدم القبول .
رابعا : فى طلب وقف تنفيذ الحكم المستأنف :
حيث أن النص فى الـمادة 292 مرافعات على أنه :
" يجوز فى جميع الأحوال للمحكمة المرفوع إليها الاستئناف أو التظلم أن تأمر بناء على طلب ذي الشأن بوقف النفاذ المعجل إذا كان يخشى وقوع ضرر جسيم من التنفيذ وكانت أسباب الطعن فى الحكم أو الأمر يرجع معها إلغاؤه ."
• توافر شروط وقف تنفيذ الحكم المستأنف :
1. نتائج يتعذر تداركها : الشقة موضوع الحكم المستأنف هى مأوى المستأنف هو و عائلته فأين يذهب إذا ما نُـفذ هذا الحكم المعيب واقعا وقانونا
2. ان الحكم المستأنف مرجح الالغاءو ذلك لصدوره فى غيبة المستأنف نتيجة لفعل المستأنف ضده و لصدوره عن قيمة ايجارية مسددة .
لهذه الاسباب وماسوف يبديه الطالب من دفاع اثناء الجلسات يستأنف هذا الحكم
بناء عليه
أنا المحضر سالف الذكر قد إنتقلت وسلمت المستأنف ضده صورة من هذه الصحيفة و كلفته الحضور أمام محكمة إستئناف القاهرة مأمورية الجيزة الكائنة بمجمع المحاكم بشارع السودان بامبابه امام الدائرة ( ) س ع إيجارات فى يوم الموافق / / 2012 من الساعة 9 صباحاً و ما بعدها لسماعه الحكم :
أولاً : بقبول الإستئناف شكلاً .
ثانـيـــاً : وقف تنفيذ الحكم المستأنف لحين الفصل فى موضوع الإستئناف .
ثالـثــاً : فــــى الـمــــوضــــــــوع :
بإلغاء الحكم المستأنف و القضاء مجدداً بعدم قبول الدعـوى المستـأنفة لبطلان تكليف الــوفــاء بالأجرة لوروده على أجرة مسددة ورفض الدعوى مع إلزام المستأنف ضده المصاريف و مقابل أتعـاب المحـامـاه عن درجتى التقـاضى
و لأجل العلم ....
