من طرف 47 شارع قصر النيل محمد راضى مسعود
ت 23918458 المحامى بالنقض
تقرير طعن
انه في يوم الموافق / / 2012 الساعة صباحاً
بسكرتارية المحكمة الإدارية العليا قد حضر أمامنا نحن المراقب العام بالمحكمة الإدارية العليا .
السيد الأستاذ / محمد راضى مسعود المحامي ومكتبه 47 شاره قصر النيل القاهرة و المقبول للمرافعة أمام المحكمة الإدارية العليا والوكيل عن السيدة / ........... المقيمة 81 شارع النصر بسوهاج ( طاعنة )
ضــد
1 ) السيد / رئيس الجمهورية بصفته
2 ) السيد المستشار / وزير العدل بصفته
3 ) السيد المستشار / رئيس هيئة النيابة الإدارية
( مطعون ضدهم )
ويعلنوا بمقر هيئة قضايا الدولة عمارات الأوقاف ميدان سفنكس ـ المهندسين ـ جيزة .
وقـرر
أنه يطعن على القرار الجمهوري رقم 393 الصادر بتاريخ27/ 6 / 2012 والمنشور بالجريدة الرسمية وذلك فيما تضمنه من تخطي الطاعنة في التعيين بوظيفة معاون للنيابة الإدارية مع ما يترتب على ذلك من أثار
الموضوع
أعلنت الهيئة المطعون ضدها ثالثاً عن حاجتها لشغل وظيفة معاون نيابة إدارية من بين الحاصلين على ليسانس الحقوق من دفعة 2008
وحيث أن الطاعنة قد توافرت فيها شروط الإعلان عن شغل الوظيفة المنوه عنها لحصولها على درجة الليسانس في القانون بتقدير عام جيد وبنسبة مئوية 74.71% وحصلت على دبلوم القانون العام من جامعة اسيوط ومقيدة بدبلوم التحكيم بذات الجامعه للعام 2012 فضلاً عن خلوها هي وكل أفراد أسرتها مما يحول دون قبولها لشغل هذه الوظيفة القضائية محل الطعن.
وحيث أنه قد أجريت مع الطالبة المقابلة الشخصية مع أحد اللجان المشكلة من قبل الهيئة المطعون ضدها ، وقد اجتازت الطالبة هذه المقابلة الشخصية إلا أنها فوجئت بصدور القرار المطعون فيه دون أن يدرج اسمها من بين الذين اشتملهم بالتعيين رغم اجتيازها للمقابلة الشخصية وتعيين من هم أقل منها في التقدير ومن بينهم السيدة الاستاذة / شيماء محمد عبد الحميد رقم 176 بالقرار محل الطعن حيث حصلت على درجة الليسانس بنسبة مئوية 74,1%.
وهو الأمر الذي حدا بالطاعنة إلى التظلم من القرار المطعون فيه لدى الهيئة المطعون ضدها بالتظلم الذي قيد برقم 187 فى 3/7 / 2012، بغير جدوى وبلاطائل فتقدمت إلى لجنة التوفيق في المنازعات بالطلب الذي قيد برقم 562 لسنة 2012 إلا أن اللجنة أصدرت توصيتها برفض الطلب .
وحيث أن القرار المطعون فيه قد جاء على خلاف صحيح القانون ومتسماً بعدم المشروعية . فإن الطاعنة تطعن عليه للأسباب الآتية :
أولاً : مخالفة القرار المطعون فيه للقانون .
من حيث أن المادة 38 مكرر من القانون رقم 117 لسنة 1958 بإعادة تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية المعدل بالقانون رقم 12 لسنة 1989 تنص على أنه :
" يكون شأن أعضاء النيابة الإدارية فيما يتعلق بشروط التعيين والمرتبات والبدلات ، وقواعد الترقية ، والندب ، والإعارة ، والأجازات ، والاستقالة ، والمعاشات شأن أعضاء النيابة العامة ... ".
وتنص المادة 116 من قانون السلطة القضائية الصادر بالقانون رقم 46 لسنة 1972 على أنه :
" يشترط فيمن يعين مساعداً بالنيابة العامة أن يكون مستكملاً الشروط المبينة في المادة 38 على ألا تقل سنه عن إحدى وعشرين سنة .
ويشترط فيمن يعين معاوناً بالنيابة العامة أن يستكمل هذه الشروط على ألا تقل سنه عن تسع عشرة سنة ... ".
وقد نصت المادة 38 من ذات القانون على أنه :
" يشترط فيمن يتولى القضاء
1 ـ أن يكون متمتعاً بجنسية جمهورية مصر العربية وكامل الأهلية المدنية .
2 ـ ............
3 ـ أن يكون حاصلاً على إجازة الحقوق من إحدى كليات الحقوق بجامعات جمهورية مصر العربية .
4 ـ ألا يكون قد حكم عليه من المحاكم أو مجالس التأديب لأمر مخل بالشرف ولو كان قدر رد إليه اعتباره.
5 ـ أن يكون محمود السيرة حسن السمعة .
ومن حيث أن الطاعنة تتوافر فيها الشروط سالفة الذكر لكونها حاصلة على إجازة الحقوق من كلية الحقوق بتقدير عام جيد وكانت تقديراتها طوال سنوات الدراسة جيد فضلاً عن تمتعها وجميع أفراد أسرتها بالسيرة الحسنة وحسن السمعة ولم يحكم علياه بثمة عقوبة جنائية أو تأديبية ومن ثم فقد استجمعت الشروط المتطلبة في التعيين ، هذا فضلاً عن اجتيازها المقابلة الشخصية التي أجريت معها من اللجنة المشكلة لتقييم المرشحين إلا أنها فوجئت بالقرار المطعون فيه وقد جاء خلواً من اسمها بل وتضمن تعيين من هم أقل منها في التقدير والمستوى العلمي كالسيدة شيماء محمد عبد الحميد بما يكون معه القرار المطعون فيه قد صدر بالمخالفة للقانون لعدم تغية الصالح العام بعدم تعيين أفضل العناصر .
وفي هذا الشأن تقول المحكمة الإدارية العليا :
" ومن حيث أن المستقر عليه أن التعيين في الوظائف القضائية هو ما ترخص فيه الإدارة بمقتضى سلطتها التقديرية وذلك باختيار أفضل العناصر لتولي هذه الوظائف ، والنهوض بأمانة المسئولية فيها ، على أن يكون هذا الاختيار مستمداً من عناصر صحيحة بأن يجرى مفاضلة حقيقية وجادة بين المرشحين الحكم الصادر في الطعن رقم 9937 لسنة 46 ق ، جلسة 20/4/2002
"وقضت المحكمة الادارية العليا بالغاء قرار تخطي احدي المتقدمات لوظيفة وكيل نيابة حاصلة علي تقدير جيد جدا من كشف المقبولين للوظيفة من دفعات1990 حتي1995 لأن القرار باستبعادها غير قائم علي أسباب صحيحة ومشوب باساءة استعمال السلطة وتلك مخالفة صارخة لثبوت حسن سمعتها وتمتعها بالصلاحية والأهلية. وقد رفضت المحكمة حجة هيئة النيابة الادارية بأن التعيين لديها هو من الأمور التي ترخص فيها الادارة بمقتضي سلطتها التقديرية الواسعة في اختيار أفضل من يتولي وظيفة وكيل نيابة بغير معقب من القضاء علي كيفية ممارسة المجلس الأعلي للهيئة في المفاضلة بين المتقدمين للترشيح للوظيفة. إلا اذا راعت توافر الكفاءة العلمية لافساح المجال لتعيين المتفوقين علميا الي جانب الصفات والقدرات الخاصة المؤهلة للمتقدم لممارسة العمل القضائي. ودحضت المحكمة الادعاء بأن المفاضلة التي تتم عبر المقابلة الشخصية التي تجريها الهيئة تطبقا لحكم دائرة توحيد المباديء ـ بمجلس الدولة ـ فذلك في عين الحق خطأ عظيم يجعل حكم دائرة توحيد المباديء كلمة حق وسدت لباطل بهدف تحويل السلطة التقديرية الي سلطة تحكمية تدعم الظلم وترسخ المحسوبية.
- ومن حيث أنه عن اشتراط أن تكون الكفاءة العلمية هي المعيار الوحيد للمفاضلة بين المرشحين فهذا تطبيق لما استقرت عليه أحكام القضاء وفي حكم تاريخي للمحكمة الإدارية العليا قضت :-
"" ومن حيث إن المحكمة وهي ترفع الظلم الماثل عن الطاعن في هذا الطعن تناشد المسئولين في مجلس الدولة أن يرفعوا الظلم الجاثم على المجلس ذاته المتمثل في السماح لطائفة من الراسبين والمتخلفين للانخراط بسلك القضاء في المجلس وهو الاتجاه الذي ظهر للمحكمة في عدد من القضايا التي طُرحت عليها في هذا الشأن , وقد ظل هذا الصرح منذ نشوئه وارتقائه يضم قمم المتفوقين في الهيئات القضائية كافة وأوائل الخريجين في كليات الحقوق بصفة عامة , وليذكر أولو الأمر أنهم ما بلغوا مناصبهم فيه إلا بعد جهاد شاق وطويل يعرفونه كما يعرفون أنفسهم , وهم بذلك يخرجون طائفة من المتفوقين – رغم اجتيازهم كافة العقبات ومنها المقابلة الشخصية – ليسمحوا بطائفة جديدة من الضعفاء في الفكر والكفاءة القانونية أن يعتلوا مناصب القضاء وأن يحكموا بين الناس بغير علم فيَـضلوا ويُضلوا في الوقت الذي ينظر فيه إليهم المتفوقون والمجاهدون في سبيل العلم ينظرون من بعيد يعصرهم الحقد وتعقدهم الحسرة ...... وعلى أولي الأمر أن يتداركوا هذه الكارثة ...""
[طعن عليا رقم 11358 لسنة 49 ق عليا جلسة 28/5/2006]
كما قُضي بأنه :-
" لا يجب أن يتم إغفال الكفاءة العلمية التي تنهض بمرفق القضاء وتعينه على تحقيق العدالة المنشودة , فالكفاءة العلمية تصبح هي المعيار الوحيد للمفاضلة بين المرشحين لشغل الوظائف القضائية بعد توافر العناصر والمعايير الأخرى التي تتعلق بالأهلية والقدرة على تولي هذا المنصب لإفساح المجال لتعيين المتفوقين علمياً القادرين على النهوض برسالة العدالة , وبالتالي فلا يجوز تعيين من هو أدنى مرتبة في درجة الليسانس وترك الأعلى مرتبة , وإلا أضحى التخطي في التعيين للمتفوقين في الشهادة الجامعية غير قائم على سببه المبرر له قانوناً مما يفقد القرار مشروعيته ويستوجب إلغاؤه لإفساح المجال لتعيين هؤلاء المتفوقين علميا
[ أحكام المحكمة الإدارية العليا في الطعون رقم 10476 لسنة 46ق جلسة 8/4/2007 , والطعن رقم 12123 لسنة 46ق عليا جلسة 8/4/ 2007 , والطعن رقم 2512 لسنة 50ق عليا جلسة 15/4/2007 ]
ثانيا : مخالفة القرار المطعون عليه للقواعد الدستوريه المستقره التى تسيير عليها البلادوالتى تبين شكل الدولة واختصاص كل سلطة من سلطاتها الاساسيه وحقوق المواطنين الاساسية والحريات العامة .
لايخفى على فطنة المحكمة ان مصر من البلاد التى لها باع طويل فى اعلاء كلمة الدستور والقانون وان كافة دساتيرها الحاكمة منذ نشأة الدساتير قد جاءت لتؤكد المبادىء الاتية :ـ
• تكفل الدولة تكافؤ الفرص لجميع المواطنين .
• *العمل حق وواجب وشرف .
• الوظائف العامة حق للمواطنين .
• المواطنون لدى القانون سواء لاتميز بينهم وهم متساوون فى الحقوق والواجبات .
• تخضع الدولة للقانون .
• يحظر النص على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء .
• يحدد القانون الهيئات القضائية واختصاصتها وينظم طريقة تشكيلها ويبين شروط وإجراءات تعيين اعضائها .
فإذا كان ذلك كذلك فإن حق العمل وتقلد الوظائف العامه قد نظمه القانون وجعل الدولة متكفله به للمواطنين كافة وفق فرص متساوية ومتكافئة للراغبين فى تقلدها ووفق قواعد يضعها المشرع تنظيما لهذا الحق بما يمنع مصادرته أو الانتقاص منه بأى وجه
ووفقا لصريح النص الحاكم للتعيين فى الوظائف القضائية فإن الشروط قد وردت على سبيل الحصر بما يعنى ان سلطة الادارة سلطة مقيدة فى هذا الشأن ولا يجوز لها تعليق التعيين ابتدعا على ارادة اجهزة الامن لما فى ذلك من مخالفة للقانون وللقواعد الدستورية الثابته إذ ان سلطة الادارة التقديرية لابد وان تكون فى اطار الصالح العام والمشروعية وذلك وضع اسس عدليه فى تحديد المستحقيين وترتيبهم بحيث يتم الاختيار والتفضيل من خلال القانون وبذا فإن الاستناد الى الى رأى الامن او تحريات المباحث لايصلح سندا لحرمان الطاعنة من حقها فى التعيين ذلك ان اللائحة التى تجيز ذلك تصطدم بمخالفتها للقانون بما يبطلها لعدم مشروعيتها فضلا عن ان التحريات هى مجرد رأى سقيم لمجريها ويخضع لاحتمالات الصدق والكذب والصحة والخطأ وقد خلا مما يؤيده او يسانده من الاوراق فضلا عن ان واقع الحال يقطع بأن اسرة الطاعن سواء الصغيرة او الكبيرة لاتشوبهم ثمة شائبة فهم مثال للاسرة الملتزمه قواعد الاخلاق والاداب العامه ولايوجد من بينهم من هو خارج عن اطار القانون فوالديها طبيبان وزوجها رئيس محكمة وخالها نائب رئيس محكمة النقض وخالتها نائب رئيس هيئة قضايا الدولة وجدها لوالدتها رئيس محكمة الاستئناف وبالرغم من ذلك فإن جهة الادارة أذا لجأت لهذا لحرمان الطالبة من حقها فإنه ولاشك سيكون باطلا سقيما لايحمل النتيجة التى انتهت اليها وقد أكدت محكمتنا العليا هذا الحق فى الطعن رقم 10225 لسنة 49 ق ’’ ومن حيث أنه على هدي من الأصول المتقدمة ، وأن الشروط المعلن عنها لا تقوم لها قائمة إلا إذا راعت الهيئة توافر الشروط العامة التي يتعين توافرها في المرشحين قبل أن تقدم أي منهم لحضور المقابلة التي تجريها اللجنة المشار إليها ، فإذا ما أدخلت على اللجنة المشار إليها عدد من المرشحين رغم تدني مستواهم العلمي وفقدانهم القدرة على التحصيل وحجب باقي العناصر المتميزة عنها والأعلى منا فلا يكون القرار المطعون فيه مشوباً بعيب في التقدير وإنما يكون مشوباً بعيب مخالفة القانون ومخالفة الإدارة للاشتراطات الأساسية التي يتعين توافرها قبل عرض الأمر على اللجنة مما يجعل تقديرها فيما تضمنه تقديراً قائماً على غير محل لعدم اكتمال العناصر الشرعية التي بني عليها الاختيار .
وإن كانت المحكمة لا تملك المفاضلة بين الطاعن وبقية المرشحين الذين تم تعيينهم لاتصال ذلك بتقدير اللجنة المشكلة لهذا الغرض ، فقد غدا من المتعين إلغاء القرارالمطعون فيه فيما تضمنه من تعيين غير المتوفرين على الشروط العامة للوظيفة وبصفة خاصة الحصول على تقدير جيد على الأقل لإزالة المخالفة القانونية التي تصم القرار بعدم المشروعية لتسترد الجهة الإدارية سلطتها التقديرية في اختيار المرشحين المتوفرين على متطلبات الوظيفة على أسس قانونية سليمة من آخر إجراء صحيح قانوناً .
ومن حيث أن المحكمة وهي تقضي بذلك تدرك الصعوبات التي تواجه الإدارة عند تنفيذ حكمها إلا إنها تؤكد أنه لا مناص للهيئة بعد أن تكشف لها الحق أن ترجع إليه فإن الحق قديم لا يبطله شيء والرجوع إلى الحق خير من التمادي في الباطل ، ولا يمنع الهيئة من ذلك خشيتها على ما استقر من مراكز قانونية لأعضائها ، فما دام الطعن قد رفع في الميعاد المقرر قانوناً فقد أورد القرار الطعين وما تضمنه من مراكز قانونية موارد الزعزعة وعدم الاستقرار حتى يصدر حكم القضاء ، وإذا كانت العدالة البطيئة أقرب إلى الظلم فإن الظلم عينه أن تحيد عن الحق بعد أن تقصدت الحقيقة وأن يطوي القضاء جناحية على كل قرار غير مشروع حافظاً على كل ما استقر بطلاناً وظلماً ، من أجل ذلك حق على القضاء أن يقضي بما تكشف له من الحق وعلى السلطة المختصة أن تسارع إلى تنفيذ مقتضاه مهما كلفها ذلك من عناء فبلوغ الحق أغلى من كل عناء .
ثالثا : إنعدام ركن السبب فى القرار الطعين وانعدام تسبيبه وتحييثه.
اشترط القانون ان يكون سبب القرار قائما وموجودا حتى تاريخ إتخاذ القرار بما يستلزم ان تكون الحالة الواقعية موجودة بالفعل وإلا كان القرار الادارى معيبا فى سببه كما استوجب ان يكون مشروعا فإن صدر على اسباب تخالف التى تغياها المشرع او استند الى اساب لاوجود لها فإنه يستوجب الالغاء لعدم مشروعية سببه حتى إن القضاء درج على انه فى مجال السلطة التقديرية لايكفى ان يكون السبب موجودا بل يجب ان يكون صحيحا ومبررا لاصدار القرار الادارى .
" ويعرف القضاء السبب فى القضاء الإداري بأنه" حالة واقعية أو قانونية تحمل الإدارة على التدخل لقصد إحداث أثر قانوني معين هو محل القرار ابتغاء تحقيق الصالح العام الذي هو غاية القرار".
( حكم الإدارية العليا فى الطعن 257 لسنة 26 جلسة 27/2/1982 وحكمها فى الطعن 1178 لسنة 26 جلسة 24/4/1982 – مشار إليه فى حاشية (3) بصفحة 420 من الموسوعة الشاملة فى القضاء الإداري – المستشار الدكتور/محمد ماهر أبو العينين – الكتاب الثاني – نقابة المحامين – طبعة 2007)
وفكرة السبب فى القرار الإداري تقوم على رقابة القضاء على الوقائع المادية والقانونية التى دفعت الإدارة إلى اتخاذ قراراها،وذلك وصولاً إلى مشروعية القرار الإداري،وهذه الفكرة تفترض أمرين بديهيين أولاهما وجود السبب ذاته كحالة واقعية ومادية،وثانيهما أن يكون هذا السبب (أو الأسباب) قائم على سند صحيح من الواقع أو القانون.
على أنه يتعين علينا التفرقة بين تسبيب القرار الإداري كإجراء شكلي إذا تخلف بطل القرار وبين السبب كركن من أركان القرار يلزم أن يكون مرتكناً إلى الواقع والقانون،وفى ذلك تقول المحكمة الإدارية العليا:
" تجب التفرقة بين وجوب تسبيب القرار الإداري كأجراء شكلي قد يتطلبه القانون وبين وجوب قيامه على سبب يبرره صدقاً وحقاً كركن من أركان انعقاده فلئن كانت الإدارة غير ملزمة بتسبيب قراراها إلا إذا أوجب القانون ذلك عليها وعندئذ يتعين عليها تسبيب قراراها وإلا كان معيبا بعيب شكلي،....................
إلا أن القرار الإداري سواء أكان لازماً تسبيبه كإجراء شكلي أم لم يكن هذا التسبيب لازماً،يجب أن يقوم على سبب يبرره صدقاً وحقاً،أي فى الواقع والقانون،وذلك كركن من أركان انعقاده،باعتبار القرار تصرفاً قانونياً،ولا يقوم أي تصرف قانوني بغير سببه.........."
(الطعن رقم 58 لسنة 4 ق جلسة 12/7/1958 سنة 3 ص 1729)
ولما كان الزام الاداره بتسبيب قراراتها يمثل ضمانه هامة للافراد لأنه يسمح للقضاء بمراقبة شرعية وتصرفات الادارة لذا فقد توسع المشرع فى اشتراطات تسبيب القرارات الادارية وكذلك فإن القضاء المصرى قد استقر على أن التسبيب حين يشترطه القانون وحسبما يستهدفه فإنه يجب ان يكوت كافيا ومنتجا فى فهم الواقع وقد استقرت احكام محكمتنا العليا على أن :ـ
قرارت التعين والترقية يجب ان يكون التسبيب فى مجالها قائم بذكر الاسباب التى دعت الى تفضيل من شملهم القرار وترجحيهم على من تمت تخطيتهم فيه وان تكون هذه الأسباب واردة فى صلب القرار حتى يخرج القرار ذاته حاملا أسبابه وبالتالى فإن إحالة هذه القرارات الى القانون او الى الملفات لايعد تسبيبا .
فإذا كان ذلك وكان الثابت ان القرار الطعين قد خلا من كل هذه الضمانات وجاء مميزا من هم أقل من الطالبة فى المستوى العلمى والكفاءة وبغير أسباب مبررة وبالرغم من توافر كافة الشروط المتطلبه فى حقها للتعيين الأمر الذى يبطل القرار ويعيبه ويستوجب الغاءه لمخالفته لكافة قواعد العدالة الدستورية والقانونية .
لذلك
تلتمس الطالبة :ـ
أولا : ـ قبول الطعن شكلا .
ثانيا : ـ وفى الموضوع :بإلغاء القرار الجمهوري رقم 393 الصادر بتاريخ27/ 6 / 2012 والمنشور بالجريدة الرسمية وذلك فيما تضمنه من تخطي الطاعنة في التعيين بوظيفة معاون للنيابة الإدارية مع ما يترتب على ذلك من أثار و أحقيتها فى التعيين بهذه الوظيفة من تاريخ إصدار القرار المطعون فيه والزام الجهة الادارية بالمصروفات.
وكيل الطاعن
محمد راضى مسعود
المحامى
ت 23918458 المحامى بالنقض
تقرير طعن
انه في يوم الموافق / / 2012 الساعة صباحاً
بسكرتارية المحكمة الإدارية العليا قد حضر أمامنا نحن المراقب العام بالمحكمة الإدارية العليا .
السيد الأستاذ / محمد راضى مسعود المحامي ومكتبه 47 شاره قصر النيل القاهرة و المقبول للمرافعة أمام المحكمة الإدارية العليا والوكيل عن السيدة / ........... المقيمة 81 شارع النصر بسوهاج ( طاعنة )
ضــد
1 ) السيد / رئيس الجمهورية بصفته
2 ) السيد المستشار / وزير العدل بصفته
3 ) السيد المستشار / رئيس هيئة النيابة الإدارية
( مطعون ضدهم )
ويعلنوا بمقر هيئة قضايا الدولة عمارات الأوقاف ميدان سفنكس ـ المهندسين ـ جيزة .
وقـرر
أنه يطعن على القرار الجمهوري رقم 393 الصادر بتاريخ27/ 6 / 2012 والمنشور بالجريدة الرسمية وذلك فيما تضمنه من تخطي الطاعنة في التعيين بوظيفة معاون للنيابة الإدارية مع ما يترتب على ذلك من أثار
الموضوع
أعلنت الهيئة المطعون ضدها ثالثاً عن حاجتها لشغل وظيفة معاون نيابة إدارية من بين الحاصلين على ليسانس الحقوق من دفعة 2008
وحيث أن الطاعنة قد توافرت فيها شروط الإعلان عن شغل الوظيفة المنوه عنها لحصولها على درجة الليسانس في القانون بتقدير عام جيد وبنسبة مئوية 74.71% وحصلت على دبلوم القانون العام من جامعة اسيوط ومقيدة بدبلوم التحكيم بذات الجامعه للعام 2012 فضلاً عن خلوها هي وكل أفراد أسرتها مما يحول دون قبولها لشغل هذه الوظيفة القضائية محل الطعن.
وحيث أنه قد أجريت مع الطالبة المقابلة الشخصية مع أحد اللجان المشكلة من قبل الهيئة المطعون ضدها ، وقد اجتازت الطالبة هذه المقابلة الشخصية إلا أنها فوجئت بصدور القرار المطعون فيه دون أن يدرج اسمها من بين الذين اشتملهم بالتعيين رغم اجتيازها للمقابلة الشخصية وتعيين من هم أقل منها في التقدير ومن بينهم السيدة الاستاذة / شيماء محمد عبد الحميد رقم 176 بالقرار محل الطعن حيث حصلت على درجة الليسانس بنسبة مئوية 74,1%.
وهو الأمر الذي حدا بالطاعنة إلى التظلم من القرار المطعون فيه لدى الهيئة المطعون ضدها بالتظلم الذي قيد برقم 187 فى 3/7 / 2012، بغير جدوى وبلاطائل فتقدمت إلى لجنة التوفيق في المنازعات بالطلب الذي قيد برقم 562 لسنة 2012 إلا أن اللجنة أصدرت توصيتها برفض الطلب .
وحيث أن القرار المطعون فيه قد جاء على خلاف صحيح القانون ومتسماً بعدم المشروعية . فإن الطاعنة تطعن عليه للأسباب الآتية :
أولاً : مخالفة القرار المطعون فيه للقانون .
من حيث أن المادة 38 مكرر من القانون رقم 117 لسنة 1958 بإعادة تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية المعدل بالقانون رقم 12 لسنة 1989 تنص على أنه :
" يكون شأن أعضاء النيابة الإدارية فيما يتعلق بشروط التعيين والمرتبات والبدلات ، وقواعد الترقية ، والندب ، والإعارة ، والأجازات ، والاستقالة ، والمعاشات شأن أعضاء النيابة العامة ... ".
وتنص المادة 116 من قانون السلطة القضائية الصادر بالقانون رقم 46 لسنة 1972 على أنه :
" يشترط فيمن يعين مساعداً بالنيابة العامة أن يكون مستكملاً الشروط المبينة في المادة 38 على ألا تقل سنه عن إحدى وعشرين سنة .
ويشترط فيمن يعين معاوناً بالنيابة العامة أن يستكمل هذه الشروط على ألا تقل سنه عن تسع عشرة سنة ... ".
وقد نصت المادة 38 من ذات القانون على أنه :
" يشترط فيمن يتولى القضاء
1 ـ أن يكون متمتعاً بجنسية جمهورية مصر العربية وكامل الأهلية المدنية .
2 ـ ............
3 ـ أن يكون حاصلاً على إجازة الحقوق من إحدى كليات الحقوق بجامعات جمهورية مصر العربية .
4 ـ ألا يكون قد حكم عليه من المحاكم أو مجالس التأديب لأمر مخل بالشرف ولو كان قدر رد إليه اعتباره.
5 ـ أن يكون محمود السيرة حسن السمعة .
ومن حيث أن الطاعنة تتوافر فيها الشروط سالفة الذكر لكونها حاصلة على إجازة الحقوق من كلية الحقوق بتقدير عام جيد وكانت تقديراتها طوال سنوات الدراسة جيد فضلاً عن تمتعها وجميع أفراد أسرتها بالسيرة الحسنة وحسن السمعة ولم يحكم علياه بثمة عقوبة جنائية أو تأديبية ومن ثم فقد استجمعت الشروط المتطلبة في التعيين ، هذا فضلاً عن اجتيازها المقابلة الشخصية التي أجريت معها من اللجنة المشكلة لتقييم المرشحين إلا أنها فوجئت بالقرار المطعون فيه وقد جاء خلواً من اسمها بل وتضمن تعيين من هم أقل منها في التقدير والمستوى العلمي كالسيدة شيماء محمد عبد الحميد بما يكون معه القرار المطعون فيه قد صدر بالمخالفة للقانون لعدم تغية الصالح العام بعدم تعيين أفضل العناصر .
وفي هذا الشأن تقول المحكمة الإدارية العليا :
" ومن حيث أن المستقر عليه أن التعيين في الوظائف القضائية هو ما ترخص فيه الإدارة بمقتضى سلطتها التقديرية وذلك باختيار أفضل العناصر لتولي هذه الوظائف ، والنهوض بأمانة المسئولية فيها ، على أن يكون هذا الاختيار مستمداً من عناصر صحيحة بأن يجرى مفاضلة حقيقية وجادة بين المرشحين الحكم الصادر في الطعن رقم 9937 لسنة 46 ق ، جلسة 20/4/2002
"وقضت المحكمة الادارية العليا بالغاء قرار تخطي احدي المتقدمات لوظيفة وكيل نيابة حاصلة علي تقدير جيد جدا من كشف المقبولين للوظيفة من دفعات1990 حتي1995 لأن القرار باستبعادها غير قائم علي أسباب صحيحة ومشوب باساءة استعمال السلطة وتلك مخالفة صارخة لثبوت حسن سمعتها وتمتعها بالصلاحية والأهلية. وقد رفضت المحكمة حجة هيئة النيابة الادارية بأن التعيين لديها هو من الأمور التي ترخص فيها الادارة بمقتضي سلطتها التقديرية الواسعة في اختيار أفضل من يتولي وظيفة وكيل نيابة بغير معقب من القضاء علي كيفية ممارسة المجلس الأعلي للهيئة في المفاضلة بين المتقدمين للترشيح للوظيفة. إلا اذا راعت توافر الكفاءة العلمية لافساح المجال لتعيين المتفوقين علميا الي جانب الصفات والقدرات الخاصة المؤهلة للمتقدم لممارسة العمل القضائي. ودحضت المحكمة الادعاء بأن المفاضلة التي تتم عبر المقابلة الشخصية التي تجريها الهيئة تطبقا لحكم دائرة توحيد المباديء ـ بمجلس الدولة ـ فذلك في عين الحق خطأ عظيم يجعل حكم دائرة توحيد المباديء كلمة حق وسدت لباطل بهدف تحويل السلطة التقديرية الي سلطة تحكمية تدعم الظلم وترسخ المحسوبية.
- ومن حيث أنه عن اشتراط أن تكون الكفاءة العلمية هي المعيار الوحيد للمفاضلة بين المرشحين فهذا تطبيق لما استقرت عليه أحكام القضاء وفي حكم تاريخي للمحكمة الإدارية العليا قضت :-
"" ومن حيث إن المحكمة وهي ترفع الظلم الماثل عن الطاعن في هذا الطعن تناشد المسئولين في مجلس الدولة أن يرفعوا الظلم الجاثم على المجلس ذاته المتمثل في السماح لطائفة من الراسبين والمتخلفين للانخراط بسلك القضاء في المجلس وهو الاتجاه الذي ظهر للمحكمة في عدد من القضايا التي طُرحت عليها في هذا الشأن , وقد ظل هذا الصرح منذ نشوئه وارتقائه يضم قمم المتفوقين في الهيئات القضائية كافة وأوائل الخريجين في كليات الحقوق بصفة عامة , وليذكر أولو الأمر أنهم ما بلغوا مناصبهم فيه إلا بعد جهاد شاق وطويل يعرفونه كما يعرفون أنفسهم , وهم بذلك يخرجون طائفة من المتفوقين – رغم اجتيازهم كافة العقبات ومنها المقابلة الشخصية – ليسمحوا بطائفة جديدة من الضعفاء في الفكر والكفاءة القانونية أن يعتلوا مناصب القضاء وأن يحكموا بين الناس بغير علم فيَـضلوا ويُضلوا في الوقت الذي ينظر فيه إليهم المتفوقون والمجاهدون في سبيل العلم ينظرون من بعيد يعصرهم الحقد وتعقدهم الحسرة ...... وعلى أولي الأمر أن يتداركوا هذه الكارثة ...""
[طعن عليا رقم 11358 لسنة 49 ق عليا جلسة 28/5/2006]
كما قُضي بأنه :-
" لا يجب أن يتم إغفال الكفاءة العلمية التي تنهض بمرفق القضاء وتعينه على تحقيق العدالة المنشودة , فالكفاءة العلمية تصبح هي المعيار الوحيد للمفاضلة بين المرشحين لشغل الوظائف القضائية بعد توافر العناصر والمعايير الأخرى التي تتعلق بالأهلية والقدرة على تولي هذا المنصب لإفساح المجال لتعيين المتفوقين علمياً القادرين على النهوض برسالة العدالة , وبالتالي فلا يجوز تعيين من هو أدنى مرتبة في درجة الليسانس وترك الأعلى مرتبة , وإلا أضحى التخطي في التعيين للمتفوقين في الشهادة الجامعية غير قائم على سببه المبرر له قانوناً مما يفقد القرار مشروعيته ويستوجب إلغاؤه لإفساح المجال لتعيين هؤلاء المتفوقين علميا
[ أحكام المحكمة الإدارية العليا في الطعون رقم 10476 لسنة 46ق جلسة 8/4/2007 , والطعن رقم 12123 لسنة 46ق عليا جلسة 8/4/ 2007 , والطعن رقم 2512 لسنة 50ق عليا جلسة 15/4/2007 ]
ثانيا : مخالفة القرار المطعون عليه للقواعد الدستوريه المستقره التى تسيير عليها البلادوالتى تبين شكل الدولة واختصاص كل سلطة من سلطاتها الاساسيه وحقوق المواطنين الاساسية والحريات العامة .
لايخفى على فطنة المحكمة ان مصر من البلاد التى لها باع طويل فى اعلاء كلمة الدستور والقانون وان كافة دساتيرها الحاكمة منذ نشأة الدساتير قد جاءت لتؤكد المبادىء الاتية :ـ
• تكفل الدولة تكافؤ الفرص لجميع المواطنين .
• *العمل حق وواجب وشرف .
• الوظائف العامة حق للمواطنين .
• المواطنون لدى القانون سواء لاتميز بينهم وهم متساوون فى الحقوق والواجبات .
• تخضع الدولة للقانون .
• يحظر النص على تحصين أى عمل أو قرار إدارى من رقابة القضاء .
• يحدد القانون الهيئات القضائية واختصاصتها وينظم طريقة تشكيلها ويبين شروط وإجراءات تعيين اعضائها .
فإذا كان ذلك كذلك فإن حق العمل وتقلد الوظائف العامه قد نظمه القانون وجعل الدولة متكفله به للمواطنين كافة وفق فرص متساوية ومتكافئة للراغبين فى تقلدها ووفق قواعد يضعها المشرع تنظيما لهذا الحق بما يمنع مصادرته أو الانتقاص منه بأى وجه
ووفقا لصريح النص الحاكم للتعيين فى الوظائف القضائية فإن الشروط قد وردت على سبيل الحصر بما يعنى ان سلطة الادارة سلطة مقيدة فى هذا الشأن ولا يجوز لها تعليق التعيين ابتدعا على ارادة اجهزة الامن لما فى ذلك من مخالفة للقانون وللقواعد الدستورية الثابته إذ ان سلطة الادارة التقديرية لابد وان تكون فى اطار الصالح العام والمشروعية وذلك وضع اسس عدليه فى تحديد المستحقيين وترتيبهم بحيث يتم الاختيار والتفضيل من خلال القانون وبذا فإن الاستناد الى الى رأى الامن او تحريات المباحث لايصلح سندا لحرمان الطاعنة من حقها فى التعيين ذلك ان اللائحة التى تجيز ذلك تصطدم بمخالفتها للقانون بما يبطلها لعدم مشروعيتها فضلا عن ان التحريات هى مجرد رأى سقيم لمجريها ويخضع لاحتمالات الصدق والكذب والصحة والخطأ وقد خلا مما يؤيده او يسانده من الاوراق فضلا عن ان واقع الحال يقطع بأن اسرة الطاعن سواء الصغيرة او الكبيرة لاتشوبهم ثمة شائبة فهم مثال للاسرة الملتزمه قواعد الاخلاق والاداب العامه ولايوجد من بينهم من هو خارج عن اطار القانون فوالديها طبيبان وزوجها رئيس محكمة وخالها نائب رئيس محكمة النقض وخالتها نائب رئيس هيئة قضايا الدولة وجدها لوالدتها رئيس محكمة الاستئناف وبالرغم من ذلك فإن جهة الادارة أذا لجأت لهذا لحرمان الطالبة من حقها فإنه ولاشك سيكون باطلا سقيما لايحمل النتيجة التى انتهت اليها وقد أكدت محكمتنا العليا هذا الحق فى الطعن رقم 10225 لسنة 49 ق ’’ ومن حيث أنه على هدي من الأصول المتقدمة ، وأن الشروط المعلن عنها لا تقوم لها قائمة إلا إذا راعت الهيئة توافر الشروط العامة التي يتعين توافرها في المرشحين قبل أن تقدم أي منهم لحضور المقابلة التي تجريها اللجنة المشار إليها ، فإذا ما أدخلت على اللجنة المشار إليها عدد من المرشحين رغم تدني مستواهم العلمي وفقدانهم القدرة على التحصيل وحجب باقي العناصر المتميزة عنها والأعلى منا فلا يكون القرار المطعون فيه مشوباً بعيب في التقدير وإنما يكون مشوباً بعيب مخالفة القانون ومخالفة الإدارة للاشتراطات الأساسية التي يتعين توافرها قبل عرض الأمر على اللجنة مما يجعل تقديرها فيما تضمنه تقديراً قائماً على غير محل لعدم اكتمال العناصر الشرعية التي بني عليها الاختيار .
وإن كانت المحكمة لا تملك المفاضلة بين الطاعن وبقية المرشحين الذين تم تعيينهم لاتصال ذلك بتقدير اللجنة المشكلة لهذا الغرض ، فقد غدا من المتعين إلغاء القرارالمطعون فيه فيما تضمنه من تعيين غير المتوفرين على الشروط العامة للوظيفة وبصفة خاصة الحصول على تقدير جيد على الأقل لإزالة المخالفة القانونية التي تصم القرار بعدم المشروعية لتسترد الجهة الإدارية سلطتها التقديرية في اختيار المرشحين المتوفرين على متطلبات الوظيفة على أسس قانونية سليمة من آخر إجراء صحيح قانوناً .
ومن حيث أن المحكمة وهي تقضي بذلك تدرك الصعوبات التي تواجه الإدارة عند تنفيذ حكمها إلا إنها تؤكد أنه لا مناص للهيئة بعد أن تكشف لها الحق أن ترجع إليه فإن الحق قديم لا يبطله شيء والرجوع إلى الحق خير من التمادي في الباطل ، ولا يمنع الهيئة من ذلك خشيتها على ما استقر من مراكز قانونية لأعضائها ، فما دام الطعن قد رفع في الميعاد المقرر قانوناً فقد أورد القرار الطعين وما تضمنه من مراكز قانونية موارد الزعزعة وعدم الاستقرار حتى يصدر حكم القضاء ، وإذا كانت العدالة البطيئة أقرب إلى الظلم فإن الظلم عينه أن تحيد عن الحق بعد أن تقصدت الحقيقة وأن يطوي القضاء جناحية على كل قرار غير مشروع حافظاً على كل ما استقر بطلاناً وظلماً ، من أجل ذلك حق على القضاء أن يقضي بما تكشف له من الحق وعلى السلطة المختصة أن تسارع إلى تنفيذ مقتضاه مهما كلفها ذلك من عناء فبلوغ الحق أغلى من كل عناء .
ثالثا : إنعدام ركن السبب فى القرار الطعين وانعدام تسبيبه وتحييثه.
اشترط القانون ان يكون سبب القرار قائما وموجودا حتى تاريخ إتخاذ القرار بما يستلزم ان تكون الحالة الواقعية موجودة بالفعل وإلا كان القرار الادارى معيبا فى سببه كما استوجب ان يكون مشروعا فإن صدر على اسباب تخالف التى تغياها المشرع او استند الى اساب لاوجود لها فإنه يستوجب الالغاء لعدم مشروعية سببه حتى إن القضاء درج على انه فى مجال السلطة التقديرية لايكفى ان يكون السبب موجودا بل يجب ان يكون صحيحا ومبررا لاصدار القرار الادارى .
" ويعرف القضاء السبب فى القضاء الإداري بأنه" حالة واقعية أو قانونية تحمل الإدارة على التدخل لقصد إحداث أثر قانوني معين هو محل القرار ابتغاء تحقيق الصالح العام الذي هو غاية القرار".
( حكم الإدارية العليا فى الطعن 257 لسنة 26 جلسة 27/2/1982 وحكمها فى الطعن 1178 لسنة 26 جلسة 24/4/1982 – مشار إليه فى حاشية (3) بصفحة 420 من الموسوعة الشاملة فى القضاء الإداري – المستشار الدكتور/محمد ماهر أبو العينين – الكتاب الثاني – نقابة المحامين – طبعة 2007)
وفكرة السبب فى القرار الإداري تقوم على رقابة القضاء على الوقائع المادية والقانونية التى دفعت الإدارة إلى اتخاذ قراراها،وذلك وصولاً إلى مشروعية القرار الإداري،وهذه الفكرة تفترض أمرين بديهيين أولاهما وجود السبب ذاته كحالة واقعية ومادية،وثانيهما أن يكون هذا السبب (أو الأسباب) قائم على سند صحيح من الواقع أو القانون.
على أنه يتعين علينا التفرقة بين تسبيب القرار الإداري كإجراء شكلي إذا تخلف بطل القرار وبين السبب كركن من أركان القرار يلزم أن يكون مرتكناً إلى الواقع والقانون،وفى ذلك تقول المحكمة الإدارية العليا:
" تجب التفرقة بين وجوب تسبيب القرار الإداري كأجراء شكلي قد يتطلبه القانون وبين وجوب قيامه على سبب يبرره صدقاً وحقاً كركن من أركان انعقاده فلئن كانت الإدارة غير ملزمة بتسبيب قراراها إلا إذا أوجب القانون ذلك عليها وعندئذ يتعين عليها تسبيب قراراها وإلا كان معيبا بعيب شكلي،....................
إلا أن القرار الإداري سواء أكان لازماً تسبيبه كإجراء شكلي أم لم يكن هذا التسبيب لازماً،يجب أن يقوم على سبب يبرره صدقاً وحقاً،أي فى الواقع والقانون،وذلك كركن من أركان انعقاده،باعتبار القرار تصرفاً قانونياً،ولا يقوم أي تصرف قانوني بغير سببه.........."
(الطعن رقم 58 لسنة 4 ق جلسة 12/7/1958 سنة 3 ص 1729)
ولما كان الزام الاداره بتسبيب قراراتها يمثل ضمانه هامة للافراد لأنه يسمح للقضاء بمراقبة شرعية وتصرفات الادارة لذا فقد توسع المشرع فى اشتراطات تسبيب القرارات الادارية وكذلك فإن القضاء المصرى قد استقر على أن التسبيب حين يشترطه القانون وحسبما يستهدفه فإنه يجب ان يكوت كافيا ومنتجا فى فهم الواقع وقد استقرت احكام محكمتنا العليا على أن :ـ
قرارت التعين والترقية يجب ان يكون التسبيب فى مجالها قائم بذكر الاسباب التى دعت الى تفضيل من شملهم القرار وترجحيهم على من تمت تخطيتهم فيه وان تكون هذه الأسباب واردة فى صلب القرار حتى يخرج القرار ذاته حاملا أسبابه وبالتالى فإن إحالة هذه القرارات الى القانون او الى الملفات لايعد تسبيبا .
فإذا كان ذلك وكان الثابت ان القرار الطعين قد خلا من كل هذه الضمانات وجاء مميزا من هم أقل من الطالبة فى المستوى العلمى والكفاءة وبغير أسباب مبررة وبالرغم من توافر كافة الشروط المتطلبه فى حقها للتعيين الأمر الذى يبطل القرار ويعيبه ويستوجب الغاءه لمخالفته لكافة قواعد العدالة الدستورية والقانونية .
لذلك
تلتمس الطالبة :ـ
أولا : ـ قبول الطعن شكلا .
ثانيا : ـ وفى الموضوع :بإلغاء القرار الجمهوري رقم 393 الصادر بتاريخ27/ 6 / 2012 والمنشور بالجريدة الرسمية وذلك فيما تضمنه من تخطي الطاعنة في التعيين بوظيفة معاون للنيابة الإدارية مع ما يترتب على ذلك من أثار و أحقيتها فى التعيين بهذه الوظيفة من تاريخ إصدار القرار المطعون فيه والزام الجهة الادارية بالمصروفات.
وكيل الطاعن
محمد راضى مسعود
المحامى