صحيفة طعن بعدم دستوريه الماده 341 عقوبات

بسم الله الرحمن الرحيم
عريضه
معالي السيد الأستاذ المستشار / رئيس المحكمة الدستورية العليا
بعد التحية 000يتشرف بتقديمه لسيادتكم /............. المحامي المقبول للمرافعة أمام محكمة النقض والدستورية العليا بصفته وكيلاً عن السيد / ................
ضـــــــــــد 1- السيد / رئيس الجمهورية 3- السيد / رئيس مجلس الشعب
2- السيد / وزير العدل 4- السيد الأستاذ المستشار / النائب العام
5- السيدة / ا............... بصفتها المجني عليها
الوقـــــــــائع اتهمت النيابة العامة الطاعن في الجنحة رقم .........لسنه 2006 جنح ببا والمستأنفة برقم ..........لسنه 2006 جنح س.ببا وصفاً إنه بدد المنقولات المملوكة للمجني عليها بموجب قائمة جهازها وطالبت عقابه وفق نص المادة 341 عقوبات وتداول نظر الدعوى أمام محكمة جنح ..... الجزئية والتي قضت ابتداءُ بحبس الطالب شهرين ... الخ استئناف الطالب هذا القضاء وتداول نظره استئنافياً وبجلسة 25/11/2007 مثل الطالب أمام محكمة جنح مستأنف .... ودفع بعد دستورية المادة 341 عقوبات لمخالفتها العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية الصادر بالقرار رقم 2200 في 16/12/1966 والمحدد لنفاذه 23/3/1976 والمنشور بموجب القرار الجمهوري رقم 536 لسنه 1981 والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 15/4/1982 والذي جاوبه بالمادة 11 منه :-
" لا يجوز سجن أي إنسان لمجرد عجزة عن الوفاء بالتزامه التعاقدي "
وإيذاء ذلك قررت عدالة جنح مستأنف ببا التأجيل لجلسة 16/12/2007م لاتخاذ الإجراءات
التأصيل القانوني والفقهي للدعوى لما كانت المادة 151 من الدستور قد جاوبها رئيس الجمهورية يبرم المعاهدات ويبلغها مجلس الشعب مشفوعة بما يناسب وتكون لها قوة القانون بعد إبرامها والتصديق عليها ونشرها وفقاً للأوضاع المقررة ولما كان العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية الصادر بالقرار رقم 2200 في 16/12/1966 والمحدد لنفاذه 23/3/1976 والصادر به القرار الجمهوري رقم 536 لسنه 1981 والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 15/4/1982 قد نص في المادة الثانية منه على إنه :-
1- تتعهد كل دولة طرف في هذا العهد باحترام الحقوق المعترف بها فيه وبكفالة هذه الحقوق لجميع الأفراد الموجودين في إقليمها والداخلين في ولا يتهاون دون أي تمييز بسبب العرق أو اللون أو الجنس أو اللغة أو الدين أو الرأي سياسياً أو غير سياسي أو الأصل القومي أو الاجتماعي أو الثروة أو النسب أو غير ذلك من الأسباب .
2- تتعهد كل دولة طرف في هذا العهد إذا كانت تدابيرها الشريعة أو غير التشريعية القائمة لا تكفل فعلا أعمال الحقوق المعترف بها في هذا العهد بان تتخذ طبقاً لإجراءاتها الدستورية ولأحكام هذا العهد ما يكون ضرورياً لهذا الأعمال من تدابير تشريعية او غير تشريعية
3- تتعهد كل دولة طرف في هذا العهد :-
(ا ) بان تكفل توفير سبيل فعال للتظلم لأي شخص انتهكت حقوقه او حرياته المعترف بها في هذا العصر حتى لو صدر الانتهاك عن أشخاص يتصرفون بصفتهم الرسمية 0
(ب ) بان تكفل لكل متظلم على هذا النحو ان ثبت في الحقوق التي يدعى انتهاكها سلطة قضائية أو إدارية أو تشريعية مختصة أو أية سلطة مختصة أخرى
(ج) بان تكفل قيام السلطات المختصة بإنقاذ الأحكام الصادرة بمصالح المتظلمين كما قرر في المادة ( 11 ) منه
أنة لا يجوز سجن أي إنسان لمجرد عجزة عن الوفاء بالتزام تعاقدي
وبيان عدم الدستورية نوجزة في الاتي :-
1- تعارض نص المادة 341 عقوبات مع أحكام العهد الدولي في مادتية 2 ، 11 مع نص المادة 41 من الدستور التي تكفل الحرية الشخصية لكونها حق طبيعي وهي مصانه لا تمس 0
2- تعارض نص المادة 341 عقوبات مع مبدأ سيادة القانون التي هي أساس الحكم في الدولة بنص الدستور .
3- تعارض نص المادة 341 عقوبات مع نص المادة 66 من الدستور التي تؤكد على مبدأ إنه لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص .
4- تعارض نص المادة 341 عقوبات مع نص المادة 67 من الدستور التي تدعو إلي وجوب ثبوت إدانة المتهم البرئ فبموجب محاكمة قانونية تكفلها ضمانات الدفاع وتصبح المحكمة التي لا تهدم حكم المادة 341 عقوبات الملقاة بحكم المادتين 2 ، 11 من العهد الدولي بمثابة محكمة تفتقر إلي مظلة المحاكمة القانونية لأن المحكمة القانونية لأن المحكمة القانونية يجب أن تستند إلي نصوص سارية .
5- تعارض نص المادة 341 عقوبات مع المادة 165 من الدستور وأحكام العهد الدولي ينال من استقلال السلطة القضائية بإلزامها بتطبيق قانون ملغي بقرار من المجتمع الدولي .
6- تعارض نص المادة 341 عقوبات مع المادة 66 من الدستور التي قضت بأن القضاة مستقلون لا سلطان عليهم في قضائهم بغير القانون ولا يجوز لي سلطة التدخل في القضايا أو شئون العدالة والبرلمان المصري افتأت على مبدأ استقلال القضاة حين لم يعدل من نص المادة 341 عقوبات التي تتعارض مع نص المادة 166 من الدستور مما يعد عدواتاً على مبدأ تقرير العقاب حيث إهدار البرلمان هذا المبدأ بغرض عقوبة الحبس بغير للقاضي بينها وبين عقوبة الغرامة وهو تدخل ينال من استقلال القضاة ويعد تدخلاً في شئون العدالة .
فإذا كانت قد سنت جمهورية مصر العربية المادة 341 عقوبات سنه 1937 واستمرت في تطبيقها حتى الآن استثناء سنه 1998 سمحت بالتصالح لتفادي هذه العقوبة ودرىء مخاطرها .

وإذا كانت الجمعية العامة للأمم المتحدة سنت العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية الصادر بالقرار رقم 2200 في 16/12/1966 وحددت لنفاذه 23/3/1976 وقد انضمت إليها مصر .
بموجب القرار الجمهوري رقم 536 لسنه 1981 والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 15/4/1982م ومقتضي إقراره بالقرار الجمهوري ونشرة بالجريدة الرسمية :-
ومن ثم تكون المادة 11 منه والتي نصت :-
لا يجوز سجن أي إنسان لمجرد عجزة عن الوفاء بالتزامه التعاقدي . وتلك المادة قررت بعدم جواز عقوبة الحبس كجزاء عن الإخلال بالالتزامات التعاقدية .
وتكون هذه المادة قد ألغت المادة 341 عقوبات وذلك عملاً بالمادة 2 من القانون المدني الخاص ببيان كيفية إلغاء التشريع اللاحق للتشريع السابق والتي نصت :-
" لا يجوز إلغاء نص تشريع إلا بتشريع لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء أو يشتمل على نص يتعارض مع نص التشريع القديم أو ينظم من جديد الموضوع الذي سبق أن قرر قواعد ذلك التشريع "
وكذلك اتفاقاً معالمادة 5/1 من قانون العقوباتوالتي جاوبها :-
يكون العقاب على الجرائم بمقتضي القانون المعمول بها وقت ارتكابها .

ناهيك أن المادة 341 عقوبات مادة غير دستورية لتعارضها مع المادة 151/1 من الدستور وكذلك المادة 92 من العهد الدولي التي ألزمت الدول الأعضاء في الاتفاقية اذا كانت تداريها التشريعية لا تكفل فعلاً أعمال الحقوق المعترف بها في هذا العهد ان تتخذ طبقاً لاجرائتها الدستورية ما يكون ضروري لأعمالها
ولما كان العهد الدولي بمواده قد صدر به قرار من رئيس الجمهورية برقم 536 لسنة 1981 ونشر بالجريدة الرسمية في 15/4/1982 فأصبح قانون من قوانين البد المنتظمة وهي بالتالي قانون لاحق ينسخ السابق .
ويعد أصلح للمتهم وفق نص المادة 2 من القانون المدني وكذلك المادة 5/1 من قانون العقوبات
والتي قررت يعاقب على الجرائم بمقتضي القانون المعمول به وقت ارتكابها من مما مضاه أن القانون الوضعي لا يعرف نصوص أبدية فالنص ينشي في زمن معين وينقضي سلطانه في زمن معين ومن ثم كان السلطان الزمني للنص محصوراً بين لحظتين لحظة نشوئه ولحظة انقضائه فلا سلطان له من قبل اللحظة الأولي ولا سلطان له بعد اللحظة الثانية وله سلطانه كاملاً في الفترة بين اللحظتين .
د / محمود نجيب حسن قانون العقوبات ص 103والقاعدة بشأن السلطان الزمني للنص الجنائي أنه يسري من وقت نفاذه ولا يصبح النص نافذاً بموافقة مجلس الشعب عليه أو التصديق عليه من قبل رئيس الجمهورية بل لابد أن ينشر بالجريدة الرسمية خلال أسبوعين من يوم إصداره ويعمل به بعد شهر من اليوم التالي لتاريخ نشره إلا إذا حدد لذلك ميعاد آخر ( المادة 188 من الدستور ) ويستمر القانون نافذا حتى يلغي بقانون جديد وقد يكون الإلغاء صريحاً بصدور قانون ينص على إلغاء القانون القديم ، وقد يكون ضمنياً بصدور قانون يشتمل على نص يتعارض مع نص القانون القديم أو يعيد تنظيم الموضوع الذي نظمه القانون السابق .
وإذا كان النص الجنائي يسري من وقت نافذة وهو يعبر عنه بالنفاذ الفوري فانه لا يسري الا من هذا الوقت ، فحكمة لا يتناول الوقائع السابقة على هذا التاريخ وتتبلور هذه الحقيقة في مبدأ من أكثر مبادئ القانون عدالة ورعاية للحرية الفردية وهو مبدأ عدم رجعية النصوص الجنائية ، وهذا المبدأ نتيجة منطقية لمبدأ شريعة الجرائم والعقوبات ذلك لان السلوك لا تصبغ عليه الصفة غير المشروعة إلا إذا كان هناك ينص يضفي عليه هذه الصفة وقت اتيانه فان لم يوجد هذا النص اعتبر هذا السلوك مباحاً .
ومبدأ عدم رجعية النصوص الجنائية يميله العدالة والمصلحة العامة معاً فما يجافي العدالة ان يؤاخذ شخص عن سلوك كان وقت إتيانه مباحاً . كما ان المصلحة العامة تقضي ان يفقدون الثقة والشعور بالاستمرار بمفاجئاتهم بالعقاب على سلوك كان مشروعا وقت قيامهم به .
إلا أن مبدأ عدم رجعية النصوص الجنائية يعدل مبدأ دستورياً لا يجوز للمشرع نفسه مخالفته وهذا الحكم تأكيداً لما قررته المادة 66 من الدستور من انه "لا جريمة ولا عقوبة الا بناء على قانون ولا توقع عقوبة إلا بحكم قضائي ولا عقاب الا على الأفعال اللاحقة لتاريخ نفاذ القانون"
كما ضمن المبدأ أيضاً في المادة الخامسة من قانون العقوبات التي نحن بصددها بنصها على أنه " يعاقب على الجرائم بمقتضي القانون المعمول به وقت ارتكابها" على ان المشرع الجنائي لا يتبع قاعدة عدم الرجعية بصفه مطلقة بل نص على استثناء قررته الفقرة الثانية من المادة عقوبات اذ تضيف " ... ومع هذا اذا صدر بعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائياً قانون اصلح للمتهم فهو يتبع دون غيره "
وتضيف الفقرة الثالثة من هذه المادة " وإذا صدر القانون بعد حكم نهائي يجعل الفعل الذي حكم على المجرم من اجله غير معاقب عليه يوقف تنفيذ الحكم وتنتهي أثاره الجنائية"
وعلى ذلك يجب التمييز بين فروض ثلاث وفقاً لنص هذه المادة :-
( أ ) عدم رجعية القوانين الجنائية الاسواء للمتهم
ب- رجعية القوانين الجنائية الأصلح للمتهم
جـ- رجعية القوانين الجنائية التي تلغي تجريماً سابقاً
أولا : مبدأ عدم رجعية القوانين الجنائية الاسوء للمتهم
الأصل العام الذي ينظم تعاقب القوانين الجنائية هو عدم رجعية القوانين التي تقرر جرائم جديدة أو تشدد العقوبات القائمة أي القوانين الموضوعية الاسوء للمتهم وعلى ذلك فان نفاذ قانون جديد يجرم لأول مره أفعالا معينه لا يمكن ان يطبق بأثر رجعي أي على ما تم من هذه الأفعال قبل بدأ العمل به على سبيل المثال فان المادة 44 مقرراً عقوبات المضافة بالقانون رقم 63 لسنة 1947 تعاقب على إخفاء الأشياء المتحصلة من أية جناية أو جنحة مع لا علم بذلك وتطبيقاً لمبدأ عدم الرجعية ان يمتد حكم هذه المادة إلي الأفعال المماثلة السابقة على بدأ العمل بهذه المادة لسنة 1947 ويستند هذا المبدأ إلي اعتبارات العدالة والحرية الفردية ذلك ان من حق كل فرد ان يعلم وقت ارتكاب الفعل ما اذا كان سلوكه مباحاً أو مجرماً فهو تعبير عن المشاعر الاجتماعية التي تأبي أن يعاقب فرد عن عمله حين ارتكبه كان مشروعاً كما أن المبدأ ضرورة من ضرورات الثبات القانوني منعاً للمفاجئة والتحكم .
ثانياً : مبدأ رجعية القوانين الموضوعية الأصلح للمتهم
وكما ذكرنا قان المشرع لا يتبع مبدأ عدم الرجعية بصفة مطلقة بل أن القانون الجنائي الموضوعي يطبق بأثر رجعي متي كان أصلح للمتهم وبشرط ان يكون القانون الجديد قد صدر قبل الحكم في الفعل نهائياً كما تنص الفقرة الثانية من المادة الخامسة عقوبات ويقصد بالقانون الأصلح في حكم هذه الفقرة " القانون الذي ينشئ للمتهم مركزاً ووضعاً يكون أصلح له من القانون القديم " وعلى ذلك فانه يمكن تطبيق القوانين الجنائية الموضوعية باثر رجعي متي كانت اصلح للمتهم وبشرط ان تكون صادرة قبل النطق بحكم بات في القضية .
وفيما يلي نتعرض لتحديد فكرة القانون الأصلح للمتهم ثم بشرط تطبيقه باثر رجعي
تحديد فكرة القانون الأصلح للمتهم
وتحيد القانون الأصلح للمتهم يرجع فيه إلي عناصر متعددة ومعايير متنوعة فلا يقتصر الامر كما يبدوا لأول وهله على مجرد فرض عقوبة أقل جسامه من العقوبة المقررة فيما قبل ويستعين القاضي في المقارنة بين القانون الجديد والقديم .
وبضوابط تتعلق بالجريمة المسئولية الجنائية والعقوبة فيعد قانون الإصلاح للمتهم ذلك الذي يعتبر الواقعة مخالفة مثلاً بدلاً من جنحة او جناية او يضع تعريفاً أكثر تقييداً لعناصر الجريمة وأركانها أو يقرر أسبابا جديدة للإعفاء من المسئولية الجنائية او يغلي ظرفاً مشدداً او يضيق ظرفاً مخففاً او يضع شروطاً جديدة لتحريك الدعوى الجنائية كشكوى من المجني عليه
شرط رجعية القانون الأصلح المعدل للعقوبة
يشترط لرجعية القانون الأصلح للتهم ان يكون هذا للقانون قد صدر قبل الحكم عليه نهائياً تطبيقياً للقانون السابق وعله هذا الشرط المحافظة على الاستقرار القانوني واحترام قوة الشىء المحكوم فيه ويقصد بالحكم النهائي في هذا الصدد الحكم البات وهو الحكم الذي استنفذت بالنسبة له كافة طرق الطعن بما فيه الطعن بالنقض وعلى هذا فاذا صدر القانون الجديد وكان سبيل الطعن بالنقض لا يزال قائماً امام المتهم كان له ان يطعن في الحكم طالباً تطبيق القانون الجديد 0
ومما هو جدير بالملاحظة انه في مجال إعمال الاستثناء فان العبرة تكون بتاريخ صدور القانون الجديد وليست بتاريخ نفاذه ويستفاد ذلك من صريح نص المادة الخامسة من قانون العقوبات ففي مجال التجريم نصت الفقرة الأولى من هذه المادة على انه يعاقب الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت ارتكابها اما في مجال الاستثناء فقد ذكرت الفقرة الثانية " ومع هذا اذا صدر بعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائياً قانون أصلح للمتهم 00000 " والفرق واضح بين عبارة القانون المعمول به ومعنى عبارة " إذا صدر قانون جديد " فهو يعني إن القاضي يلتزم بتطبيق القانون الجديد الأصلح للمتهم بمجرد صدورة أي بمجرد تصديق رئيس الجمهورية عليه ودون حاجة لانتظار مرور المدة المتعين فواتها بعد النشر بل ودون حاجة لانتظار نشرة وهله هذا التفرقة ان القانون التي تجرم سلوكاً كان مباحاً او تشدد العقاب عليه يتعين عدم إلزام الناس بها إلا إذا عملوا بهذا عن طريق طريق نشرها وانقضاء المدة المحددة بعد النشر التي تعتبر قرينه على هذا العلم أما القوانين التي في صالح المتهم تكتفي المشارع في شأنها بمجرد علم القضاء بها من صدورها وذلك للتعجل الاستفادة المتهم منها 0
ثالثاً :حكم القوانين الجنائية التي تلغي تجريما سابقاً : (1 )

قدر المشرع انه في حالة معينة قد لا يتجاوب هذا الشرط الأخير مع مشاعر الجماعة وما يتحقق اذا صدر قانون جديد يلغي تجريما سابقا ويجعل الفعل مباحاً وذلك ان اعتبارات العدالة تأبى ان يخضع شخصاً لتنفيذ عقوبة عن فعل لن يعد يكون جريمة أي ان الدولة لم تعد تعبرة مخالفاً لصالح الجماعة لهذا فقد اضافت الفقرة الثالثة من المادة الخامسة عقوبات حكما ينظم حالة ما اذا صدر قانون بعد حكم نهائي يجعل الفعل الذي حكم على المجرم من اجله غير معاقب علية حينذ يوقف تنفيذ الحكم وتنتهي اقاره الجنائية 0
فيجب لاعمال هذا النص ان يكون الإلغاء كاملاً للقاعدة الجنائية السابقة أي ان الواقعة تصبح كما لو لم يكن قد فرض عليها عقاباً أصلا ففي هذه الحالة يستفيد المتهم من القانون الجديد ولو كان صادراً بعد الحكم البات فيه الواقعة فإذا كان الحكم لم ينفذ بعد يمتنع البدء في تنفيذه اما اذا كان قد بدأ تنفيذه فيوقف الاستمرار فيه وعلى ذلك لو كان المتهم محكوما عليه مثلا بعقوبة سالبه للحرية يخلى سبيله وتنتهي الآثار القانونية للحكم فلا يعد مثلا سابقة في العود حكم القوانين المحددة الفقرة ( 2 )
تنص الفقرة الأخيرة من المادة الخامسة عقوبات على ما يأتي : " غير انه في حالة قيام اجراءات الدعوى او صدور حكم بالادانة فيها وكان ذلك عن فعل وقع مخالفاً لقانون ينهي عن ارتكابه في فترة محددة فان انتهاء هذه الفترة لا يحول دون السير في الدعوى او تنفيذ العقوبات المحكوم بها " والحكم الذي تضمنته هذه الفقرة يعد استثناء من قاعدة رجعية النصوص الاصلح للمتهم فالفرض ان الجاني باشر سلوكا جرم بناء على قانون صادر لفترة محددة ثم انتهت هذه الفترة واصبح السلوك محكوما بالقانون العادي الذي لا يجرمه او الذي يعاقب عليه بعقوبة اخف ومقتضى اعمال قاعدة رجعية النصوص الاصلح للمتهم استفادته من تطبيق القانون العادي عليه ، غير ان الفقرة الاخيرة من المادة الخامسة قضت بعكس ذلك واستمرار خضوع السلوك للقانون المحدد الفترة الذي كان نافذا وقت اتيان السلوك والحكمة التي املت النص على هذا الاستثناء ان القانون المحدد الفترة يصدر لمواجهة ظروف خاصة والمفروض انه سيلغى بزوال هذه الظروف فاذا قام شخص بمخالفته وقت نفاذه تعين معاقبته وفقا لإحكامه حتى بعد الغاء القانون لأنه لم يراع المبررات الخاصة التي دعت لإصدارة ، فكل ما يقع مخالفاً للقانون يجب ان يظل محلا للعقاب المقرر فيه 0
ومن ناحية اخرى فان توقيع الناس إلغاء القانون بزوال الظروف التي ادت لإصداره يشجع البعض على مخالفته والتحايل لإطالة أمد المحاكمة إلى ان يلغى القانون قبل صدور الحكم النهائي ولا سبيل للتفويت هذا الغرض عليهم الا بمواخذتهم بمقتضى القانون الذي ارادوا التهرب من الخضوع لاحكامة
واذا اكانت المادة ( 2 ) من التقنين المدني قررت انه لا يجوز إلغاء نص تشريعي الا بتشريع لا حق ينص صراحة على هذا الإلغاء او يشمل على نص يتعارض مع النص التشريعي القديم او ينظم من جديد الموضوع الذي سبق وان قرر قواعدة ذلك التشريع
ومن ناقلة القول أن هذه المادة تقابل في نصوص القانون المدني والأقطار العربية المواد الآتية : المادة ( 2 ) من القانون الليبي والمادة 11 سوداني والمادة 2 كويتي والمادة 4 من قانون المعاملات المدنية لدولة الإمارات 0
فضلاً عن ان جميع التشريعات المدنية الأوربية قد اشتملت بار قاما مواد مختلفة في تقنينها المدنية اللهم القانون المدني البلجيكي قد نص بالمادة 6 فقرة 3 انه لا ينسخ التشريع الجديد الا بالنص صراحة على ذالك
وفي شأن المذكرة الإيضاحية بالمادة أنفة البيان فقد جاوبها الأصل في نسخ التشريح ان يتم بنص صريح يتضمنه تشريع لاحق وهذا هو النسخ الصريح إلا إن النسخ قد يكون ضمنياً ، وللنسخ الضمني صورتان : إصدار تشريع جديد يشتمل على نص يتعارض تعارضاً تاماً مع التشريع القديم وفي هذه الحالة يتقصر النسخ على الحدود التي يتحقق فيها التعارض 0 وإما يصدر تشريع جديد ينظم تنظيماً كاملاً وضعا من الأوضاع أفراد له تشريع سابق وفي هذه الحالة يعتبر التشريع السابق منسوخا جملة وتفصيلا ولو انتفى التعارض بين بعض نصوص هذا التشريع ونصوص التشريع الذي تلاه 0 وغني عن البيان ان النص على عدم جواز نسخ التشريع الا بمقتضى تشريع أخر يستتبع عدم جواز نسخ النص التشريعي بمقتضى عرف لاحق 0
إلغاء قاعدة وحلول قاعدة أخرى محلها – تعلق القاعدتين بأوضاع قانونية تكونت في لحظة واحدة – سريان القاعدة الجديدة باثر رجعي منذ نفاذها مع وقف سريان القاعدة القديمة – تكون الأوضاع القانونية خلال فقترة زمنية متداخلة بين قاعدتين قانونيتين – فض المنازعات بينهما – عدم تطبيق القاعدة الجديدة بأثر رجعي يمس الوضع المتكون في الماضي وعدم الاستمرار في تطبيق القاعدة بأثر ممتد على الوضع الذي يكون قد تكون بعد إلغائها – يستثنى من ذلك – النص على رجعية القاعدة الجديدة او امتداد القاعدة القديمة – او بتنظيم المشرع لقواعد التنازع الزمني 0
الموسوعة الذهبية للأستاذين الكفهاني ، عبد المنعم حسني ج 8 ص 354
الأصل في صدد سريان القانون من حيث الزمان أن إلغاء قاعدة قانونية وحول قاعدة قانونية أخرى محلها يترتب عليه – اذا تعلقت القاعدتان باوضاع قانونية تكونت في لحظة واحدة – ان تسري القاعدة الجديدة باثر فوري منذ نفاذها في ذات الوقت سريان القاعدة القانونية
يتعبر تنازع بين القاعدتين 0 اما اذا كانت الأوضاع القانونية لا تكون الا خلال فترة زمنية متداخلة بين قاعدتين قانونيتين فانه يتعين في سبيل فض التنازع بينهما ان يمتنع تطبيق القاعدة القانونية الجديدة باثر رجعي يمس الوضع المتكون في الماضي طبقاً للقاعدة القانونية القديمة 0 كما يمتنع استمرار تطبيق القاعدة القانونية القديمة باثر ممتد على الوضع الذي قد تكون يعد إلغائها وذلك كله ما لم يورد المشرع إحكامها تقرر رجعية القاعدة القانونية الجديدة أو امتداد القاعدة القانونية القديمة أو إن تكون المسألة التي مسها التشريع تدخل في عموم أحدى مسائل القانون الخاص التي عني المشرع بتنظيم التنازع الزمني من القوانين بشأنها في المجموعة المدنية او مجموعة قانون المرافعات القاعدة إذن أن إلغاء النص التشريعي لا يتم إلا بتشريع لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء او يشمل على نص تعارض مع التشريع القديم او ينظم من جديد الموضوع الذي سبق وان قرر فواعدة ذالك التشريع
ولما كان ما سلف بيانه فان المادة 341 عقوبات باتت غير دستورية لما سلف بيانه
بناء عليةيلتمس الطالب القضاء بعدم دستورية المادة 341 عقوبات مع إلزام المطعون ضده بالمصروفات والأتعاب


السؤال الان :
الايؤثر وجود خلاف حول المادة المستند عليها الحكم في اعتبار صحته امام الجهات الدولية ؟؟
قصدي ان الحكم الذي استند علي مادة مطعون في دستوريتها امام محكمة بلده الدستورية بسبب تعارضه مع قرار جمهوري لاحق عليه وناسخ له حسب الدستور ولا يزال الطعن منظورا بل وله سنوااااات الا ان الوضع في قضيتنا يختلف لان اطرافها ليسوا جميعا مصريون وبالتالي يمكن لي الاحتجاج امام القاضي السعودي (فرضا ان الحكم تهائي )يمكنني الاحتجاج بما سبق مما يؤثر علي بينونة وسلامة الحكم وعدم صلاحية المادة المستند اليها سؤالي ياسيدي افتراضي ودقيق جدا نوعا ما ما رايكم دام فضلكم ونفع الله بعلمكم وما مدي تاثير المعلومة التالية علي رايكم القانوني
ملاحظة هامة:

إذا كانت الدولة قد وقعت وصادقت على اتفاقية دولية في مجال معين كالتعاون القضائي الموحدة لقواعد الاختصاص القضائي الدولي, وتعترف بأولوية وأسبقية الاتفاقية على القوانين الداخلية ( انظر موضوع تعارض الاتفاقية مع تشريع سابق وتعارض الاتفاقية مع تشريع لاحق المفصل في موضوع المصادر الدولية للقانون الدولي الخاص), فانه يتوجب علينا مراعاة الترتيب التالي :

أ – هل يوجد قاعدة دولية او اتفاقية تستوجب التطبيق الفوري او المباشر(القواعد المباشرة) ؟

يجب دائما البحث في هذه الحالة ما إذا كانت هناك اتفاقية دولية تتضمن قواعد مباشرة تحل إشكالية تنازع الاختصاص القضائي للاستناد إليها وتطبيقها في النزاع او الإشكال المطروح.

يجب كذلك التأكد من تاريخ الاتفاقية وهذا لمعرفة ما إذا كانت الاتفاقية سابقة او لاحقة لرفع الدعوى, أي معرفة من خلال وقائع القضية تاريخ رفع الدعوى وبالتالي تحديد ما إذا كان سابقا او لاحقا لتاريخ دخول الاتفاقية حيز التنفيذ .

ففي حالة رفع الدعوى قبل دخول الاتفاقية حيز التنفيذ, فلا مجال للجوء إلى إعمال و تطبيق نصوص الاتفاقية خاصة في حالة نصها صراحة بعدم تطبيقها بأثر رجعي .

أما إذا كان تاريخ رفع الدعوى لاحقا لتاريخ الاتفاقية, فهنا يستوجب علينا اللجوء إلى نصوص الاتفاقية لتطبيقها اعتبارا لقوة نفاذها وأسبقيتها على القوانين الداخلية.والجدير بالذكر, لابد من مراعاة شروط تطبيق نصوص او قواعد الاتفاقية ومدى ارتباط الدعوى بهذه الشروط : موطن المدعى عليه, جنسية المدعى عليه, محل نشأة وتنفيذ الالتزام, محل وقوع الفعل الضار,...الخ .

ب – قواعد القانون الداخلي: في غياب اتفاقية دولية, نستند إلى قواعد تنازع الاختصاص الموضوعة من طرف المشرع الوطني لتطبيقها ولمعرفة الجهة القضائية المختصة بالنظر في النزاع المطروح.

وفي الأخير, ننوه بان الإجراءات القضائية تخضع لقانون دولة القاضي المرفوع أمامه الدعوى.

المرحلة الرابعة: معرفة القانون الواجب التطبيق.

ينبغي هنا حل إشكالية تنازع القوانين, أي بعد تحديد القاضي المختص بالنظر في النزاع, يتوقف علينا معرفة القانون الواجب تطبيقه على الدعوى المعروضة.

مما لاشك فيه, إن القاضي في هذه الحالة يلجا إلى قواعده الإسنادية أي قواعد تنازع القوانين في مجال القانون الدولي الخاص.

ويستلزم على القاضي إتباع الخطوات المشروحة أنفا الخاصة بتطبيق قواعد تنازع الاختصاص القضائي الدولي .

أما فيما يخص التساؤل حول ما إذا كان القاضي سيطبق قاعدة تنازع القوانين المنصوص عليها في قانونه الداخلي والتي تعتبر قواعد غير مباشرة أي لا تفصل في النزاع مباشرة بل تحدد القانون الواجب التطبيق على موضوع الدعوى, سواء أكان القانون الوطني او القانون الأجنبي التي تشير إليه قاعدة الإسناد .