اسباب الطعن بعدم الدستورية فارس حامد عبد الكريم

وغير ذلك من مبادئ دستورية .

فان منح القانون،على سبيل المثال، موظفي جهة ادارية معينة امتيازات وحقوق تفوق ما منح لغيرهم من موظفي ادارات الدولة الاخرى، من دون مبرر واقعي او قانوني يكون سندا للتمييز ، فان المشرع يكون بذلك قد خرج على مبدأ دستوري مهم هو مبدأ مساواة المواطنين امام القانون . وهذا هو العيب الذي يلحق محل التشريع او موضوعه.

الفرع الثاني

تمييزعيب محل التشريع عن الأوضاع التي تشتبه به

يقتضي التمييز في هذا المقام بين عيب عدم الاختصاص الشخصي(العضوي) وعيب عدم الاختصاص الموضوعي والعيب الذي يلحق محل التشريع او موضوعه

ان الفروق الجوهرية بينها، هي ان الاختصاص الشخصي يعني ان يمارس الاختصاص شخصيا من قبل من خصه الدستور باختصاص معين ، اما الاختصاص الموضوعي فيتعلق بجهة ممارسة موضوع الاختصاص وهل هي السلطة تشريعية ،ام التنفيذية ، ام القضائية ، بينما يتعلق موضوع التشريع او محله بمضمون التشريع ومحتواه ، ويتضح الفرق بينهما من خلال الفروض التالية :

ـ اذا خولت السلطة التشريعية اختصاص التشريع الى السلطة التنفيذية ، دون سند من الدستور، تحقق عيب عدم الاختصاص الشخصي.

ـ اذا باشرت السلطة التنفيذية اختصاص التشريع من تلقاء نفسها ، دون سند من الدستور ، تحقق عيب عدم الاختصاص الموضوعي.

ـ اذا قامت السلطة التشريعية بسن تشريع يخالف مضمون مبدأ او قاعدة دستورية،او قامت السلطة التنفيذية بوضع أنظمة او تعليمات (تشريع فرعي) خالفت فيه مبدأ او قاعدة دستورية ، تحقق عيب محل التشريع.









المطلب الثاني

صور عيب محل التشريع

للعيب الذي يلحق محل التشريع عدة صور، ونتناول ذلك في خمسة فروع:

الفرع الاول

مخالفة مبدأ سمو الدسـتور

القواعد القانونية التي يتضمنها النظام القانوني للدولة ليست في مرتبة واحدة وانما هي مراتب متدرجة ،ويترتب على ذلك ان كل قاعدة ينبغي ان لا تخالف القاعدة التي تعلوها في المرتبة وعلى هذا النحو يُمثل النظام القانوني في الدولة بانه كالهرم الذي تقف على قمته القواعد الدستورية ، ومن جانب اخر فان الدستور هو الذي ينشأ سلطات الدولة المختلفة وهو الذي يحدد اختصاصاتها وكذلك طبيعة العلاقة بين كل سلطة والسلطات الاخرى في الدولة ، ان هاتين الخاصتين تجعلان منه ذو سمو عُرف في فقه القانون الدستوري بمبدأ سمو الدستور.

ويراد بمبدأ سمو الدستور علو القواعد الدستورية على غيرها من القواعد القانونية المطبقة في الدولة ، وهذا يعني ان أي قانون تصدره الدولة يجب ان لا يكون مخالفاً للدستور . ويراد بسمو الدستور ايضا ان النظام القانوني للدولة بأكمله يكون محكوماً بالقواعد الدستورية، وان اية سلطة من سلطات الدولة لا يمكن ان تمارس الا من قبل الهيئة التي خولها اياها الدستور وبالحدود التي رسمها .ويعتبر مبدأ سمو الدستور من المبادئ المسلم بها في فقه القانون الدستوري حتى في حالة عدم النص عليه في صلب الوثيقة الدستورية.

وجدت فكرة سمو الدستور اساسها في كتابات مفكري نظرية العقد الاجتماعي في القرنين السابع عشر والثامن عشر الاوربي ، الا انه لم يترسخ كمبدأ الا بعد انتصار الثورتين الامريكية والفرنسية وقد نُص على المبدأ لاول مرة في الدستور الامريكي لعام 1787، في المادة (6) منه . وبعد الثورة الفرنسية ساد المبدأ ونصت عليه اغلب دساتير الدول.(22)

وقد نصت المادة (13) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 على هذا المبدأ الدستوري العريق صراحة بقولها (اولاً : يُعدُ هذا الدستور القانون الأسمى والأعلى في العراق، ويكون ملزماً في أنحائه كافة وبدون استثناء. ثانياً : لا يجوز سن قانون يتعارض مع هذا الدستور، ويُعد باطلاً كل نص يرد في دساتير الاقاليم أو اي نص قــانوني آخــر يتعارض معه .)

وسمو الدستور قد يكون سموا موضوعياً (مادياً) وقد يكون سموا شكلياً:

الفقرة اولا ـ السمو الموضوعي (المادي للدستور) : ومقتضى السمو الموضوعي ، ان نشاط سلطات الدولة المختلفة يجب ان يكون محكوما بالدستور في كل ما يصدر منهم من قوانين وأنشطة مختلفة ، لان خروج تلك السلطات عن القواعد الدستورية التي اوجدتها ونظمت طريقة ممارستها للسلطة يعد هدرا لسند وجود تلك السلطات وللأساس القانوني لاختصاصاتها وبالتالي يعتبر مساساً بجوهر الدستور وانتهاكاً لسموه الموضوعي .

ويتمتع الدستور بسمو سواء كان دستوراً جامداً ام مرناً . ذلك لأن المشرع العادي وان كان يملك حق تعديل الدستور المرن بنفس اجراءات تعديل القانون العادي ، الا انه ملزم دائماً باحترام الاساس النظري الذي يقوم عليه الدستور.

ويترتب على السمو الموضوعي عدة نتائج :

1ـ ان القواعد الدستورية ملزمة لجميع سلطات الدولة ، وان اي نشاط يكون مخالفاً لهذه القواعد لا يتمتع بأية قيمة قانونية .

2ـ السمو الموضوعي يرتبط بمبدأ المشروعية مما يعني وجوب احترام القوانين الصادرة من السلطة التشريعية ووجوب مطابقة تلك القوانين للدستور .

3ـ بما ان الدستور هو مصدر جميع السلطات في الدولة ، فهذا يعني ان هذه السلطات لا تمارس حقأ شخصياً تتصرف به كما تشاء ، وانما تمارس وظيفة تحددها النصوص الدستورية ، ويترتب على ذلك ان هذه السلطات لا تستطيع تفويض اختصاصاتها للغير ، الا بنص دستوري يبيح ذلك ، تطبيقاً للمبدأ الذي يقول ( الاختصاصات المفوضة لا تقبل التفويض ) .

ان مبدأ سمو الدستور لا ينتج اثره القانوني الا بوجود رقابة على دستورية القوانين ، ولا يمكن تنظيم هذه الرقابة ما لم يتحقق للدستور السمو الشكلي الى جانب السمو الموضوعي .

الفقرة ثانيا ـ السمو الشكلي للدستور:

يقصد بالسمو الشكلي للدستور ان عملية تعديله تتطلب اجراءات خاصة اشد تعقيداً من اجراءات تعديل القانون العادي ، وعلى هذا النحو لا يتحقق السمو الشكلي للدساتير المرنة رغم تمتعها بالسمو الموضوعي لان اجراءات تعديل الدستور المرن والقانون واحدة ، وهذا يعني ان صفة الجمود هي التي تضفي على الدستور سموا شكليا على القوانين العادية اضافة الى السمو الموضوعي .

وتتمتع جميع القواعد الدستورية سواء كانت قواعد موضوعية او قواعد شكلية بالسمو الشكلي في الدستور الجامد .(23)

في تفسير مبدأ سمو الدستور تقول المحكمة الدستورية العليا في مصر في حكم لها صادر بتاريخ 12/2/1994 (أن القواعد الدستورية تحتل من القواعد القانونية مكاناً عالياً لأنها تتوسد منها المقام الأسمى كقواعد آمرة، ويعني هذا المبدأ أن النص الدستوري يسمو ويتقدم على ما عداه من نصوص قانونية فيتوجب أن لا تخالف تلك النصوص أي قاعدة دستورية، إذ أن "كل سلطات الدولة الحديثة من تشريعية وتنفيذية وقضائية تخضع للدستور بحسبان أن الدستور هو سند وجود هذه السلطات جميعاً وهو مصدر شرعيتها فإذا كان ذلك كذلك فإنه لا يتصور أن يصدر عن السلطة التشريعية قانون يخالف الدستور وكذلك أيضاً لا يجوز للسلطة التنفيذية أن تصدر قرارات مخالفة للدستور الذي هو سند وجود هذه السلطة وهو الذي أعطاها ما تمارسه من اختصاصات..) .

وعليه فإن السلطة التشريعية تلتزم، طبقاً لهذا المبدأ، بأن لا تصدر أي قانون يخالف أو يناقض النص الدستوري والقيود الموضوعية الواردة فيه.(23)

ومن تطبيقات مبدأ سمو الدستور في قضاء المحكمة الدستورية العليا في مصر،نورد التطبيقات القضائية الآتية :(24)

1ـ قضت المحكمة بعدم دستورية الفقرة (1) من المادة(40) من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975، وذلك فيما نصت عليه من وقف صرف المعاش فى حالة قيام صاحب المعاش بالعمل بإحدى الجهات الخارجة عن مجال تطبيق القانون لوجود نظام بديل مقرر وفقاً للقانون وذلك حتى تاريخ انتهاء خدمته لديها أو بلوغه السن المقررة لمخالفة ذلك لأحكام المادة 7، 12، 13، 62، 122 من الدستور والتي تكفل مضمونها التزام الدولة بكفالة الخدمات التأمينية لمواطنيها وعدم إخلالها بالملكية الخاصة التى ينصرف مدلولها على الحقوق الشخصية والعينية وهو الحق فى المعاش وهما ينشأن أصلاً من علاقتهم بجهات عملهم الأصلية.(25)
2ـ قضت المحكمة بعدم دستورية المادة 99 من قانون التقاعد والتأمين والمعاشات للقوات المسلحة رقم 90 لسنة 1975، لذات الأسباب السابق الإشارة بالفقرة (1) بشأن حظر الجمع بين المعاش والمرتب. (26)

3ـ قضـت المحكمـة بعدم دستورية الفقرة الثانية من المادة 40 من القانون رقم 79 لسنة 1975 بشأن التأمين الاجتماعي بالنسبة للمخاطبين بها فيما تضمنته من حرمانهم من حق الجمع بين المعاش والمرتب لمخالفـة ذلك لأحكام المـواد (7، 12، 13، 34، 40، 62 ) من الدستور.(27)



الفرع الثاني

نظرية الضرورة

هناك اسـتثناء يرد على هذا مبدأ سمو الدستور يعرف بنظرية الضرورة، وتكتسب هذه النظرية اهمية خاصة في الأوقات العصيبة التي تمر بها الدولة ، ويقتضي البحث بيان ماهيتها وموقف الفقه والتشريعات والفقه الاسلامي والمشرع العراقي منها ، ونتناول ذلك في فقرات .

الفقرة اولا ـ ماهية نظرية الضرورة:

مفاد هذه النظرية ،ان المبادئ الدستورية إنما شرعت للظروف الاعتيادية الطبيعية فأذا تعرضت الدولة لخطر جسيم او ظروف استثنائية كحرب خارجية او داخلية مثل العصيان المسلح والمظاهرات العنيفة غير السلمية او ازمة اقتصادية او كوارث طبيعية ، فيمكن وفق شروط وقيود قانونية اتخاذ تدابير استثنائية ولو ادى ذلك الى الخروج على مقتضى القواعد الدستورية. ومن هنا ظهرت في الفقه والقضاء المعاصر نظرية الضرورة التي استندت الى مبدأ روماني قديم مفاده ( سلامة الدولة فوق القانون ) والذي يجوز وفقا له وبناء على شروط وضوابط للسلطات العامة ورجالها الخروج على مقتضى القواعد الدستورية والقانونية في حالة الضرورة لاعطائها قدر من الحرية في التصرف دون خشية العقاب او الوقوع في اللامشروعية لانقاذ الدولة من خطر او ازمة اقتصادية او ازمة سياسية او غيرها لأن سلامة الدولة فوق كل اعتبار ويقوم جوهر نظرية الضرورة ، على افتراض قيام خطر جسيم وحال، يهدد كيان الدولة وأنظمتها ، بحيث لا تجدي القواعد القانونية التي وضعت للظروف العادية في مواجهته ، فتجد الدولة نفسها مضطرة لمخالفة هذه القوانين العادية من أجل مواجهة هذا الخطر الداهم الذي يهدد كيان الدولة ووفق شروط وضوابط تكاد تتفق عليها اغلب الدساتير.

الفقرة ثانيا ـ طبيعة نظرية الضرورة: توجد عدة نظريات لتحديد طبيعة الضرورة ، اهمهما نظرية الفقه الألماني ونظرية الفقه الفرنسي التي تبنتها اغلب الدساتير، فضلا عن نظرية الفقه الإسلامي:

أولا : الفقه الألماني ( نظرية الضرورة نظرية قانونية ) :يعتبر الفقه الألماني نظرية الضرورة نظرية قانونية ، ورتب على ذلك عدة اثار منها :

1ـ اذا ما واجه المجتمع والدولة خطراً او ازمة تهدد سلامتهما فان للسلطات العامة مطلق الحرية في اتخاذ ما تراه مناسبا لمواجهتها ولو ادى ذلك الى خروجها على مجمل الضوابط والقيود والقواعد الدستورية والقانونية وقواعد القانون الدولي . وقد تبنى هتلر هذه النظرية حين غزا دول الجوار الالماني بحجة ان سياستها تهدد سلامة المانيا.

2ـ كل ماتقوم به السلطات في ظل الأزمة والخطر يعتبر سليما وقانونيا ومشروعا ولو خالف الدستور ودون حاجة لاخذ موافقة من احد .

3ـ بما ان نظرية الضرورة نظرية قانونية ، فلا يتولد لاية جهة او أي مواطن حق في التعويض عن الاضرار التي تلحقه جراء اعمال الضرورة كالأجرة عن أعمال السخرة او الأضرار التي تلحق ممتلكاته

.وأساس هذه النظرية الفلسفي ان الفقه الالماني وطبقا لما يعرف بنظرية التحديد الذاتي للارادة التي قال بها هيكل واهرنك ، يرى ان الدولة انما تلتزم بالقانون بمحض ارادتها وانه يوجد الى جانب القانون المكتوب قانون عرفي يعطي للدولة الحق في اتخاذ كافة الإجراءات اللازمة للمحافظة على سلامتها بما في ذلك مخالفة القواعد القانونية القائمة . وانها حين تخالفها انما تكون ارادتها قد اتجهت إلى إحلال قواعد أخرى تلائم الظروف الاستثنائية لتحل محل القواعد السابقة ،وعلى هذا التفسير لنظرية التحديد الذاتي تعتبر حالة الضرورة مصدراً للقواعد القانونية ، ولهذا السبب سميت بالنظرية القانونية للضرورة .(28)

ثانيا : الفقه الفرنسي: ( نظرية الضرورة نظرية سياسية )
أختلف الفقه الفرنسي حول طبيعة نظرية الضرورة، وبهذا الصدد ظهر في الفقه الفرنسي اتجاهين، أحدهما يضفي عليها مفهوماً قانونياً .بينما يرى آخرون انها ذات طابع سياسي وواقعي.

ومن انصار الطبيعة القانونية للنظرية كل من ديكي وهوريو الا انهما وبخلاف الفقه الألماني وضعا ضوابط وشروط قاسية لتطبيقها.

ويرى العلامة هوريو أن الحكومة ليس فقط لها لحق في اتخاذ الإجراءات اللازمة لمواجهة الظروف الاستثنائية كالحرب ، وإنما عليها واجب اتخاذ هذه الإجراءات لحماية الدولة استناداّ إلى حق الدفاع الشرعي ، فاذا كانت الدولة في مواجهتها لهذه المخاطر تخرج عن إطار المشروعية ، فإنها لاتخرج عن إطار القانون طالما كانت هي في حالة دفاع شرعي.

ويذهب أصحاب النظرة السياسية للمبدأ، وهو الاتجاه الغالب في الفقه والقضاء الفرنسي ، الى أن الضرورة لا تخلق قواعد قانونية ولا تحل محل القوانين القائمة ، وإن الحكومة إذا اتخذت تحت ضغط الضرورة إجراءات تخالف الأنظمة القانونية القائمة ،فإن هذه الإجراءات تعتبر بحسب الأصل إجراءات غير مشروعة ، فالإدارة ينبغي أن تلتزم بمبدأ المشروعية ليس فقط في الظروف العادية وإنما كذلك في الظروف غير العادية ، حيث غاية ما في الأمر إنه يمكن للإدارة أن تتحاشى المسؤولية الناجمة عن مخالفتها للقانون بأن تعرض على البرلمان الإجراءات التي اتخذتها وتطلب منه أن يعفيها من المسئولية بواسطة قانون بواسطة قانون يعرف في فرنسا باسم قانون التضمينات ، والقضاء هو الجهة الوحيدة المختصة بالفصل في مدى ضرورة اتخاذ الاجراءات الاستثنائية ومدى التزام الادارة بضوابط وقيود هذه النظرية ، وبذلك تكون الضرورة نظرية واقعية لا قانونية.

ومن الجدير بالذكر ان الجنرال ديكول ، الرئيس الفرنسي الاسبق ،قد اشار في الجزء الاول من مذكراته الى حادثين معلقا على احتلال فرنسا سنة 1945 ومشيرا الى نظرية الضرورة، الحادث الاول وقع معه شخصيا، وهو من ساهم بوضع دستور فرنسا لسنة 1958الذي تبنى نظرية الضرورة في المادة (16) منه ، بانه يجب القول بأن النظام في ذلك الوقت لم يكن يسمح لرئيس الحكومة الاخيرة في الجمهورية الثالثة بأن يتخذ أي اجراء ، وان اضمحلال الدولة كان في الواقع ماسأة قومية ، وقد ادى هذا الحادث الى التنبه الى منح رئيس الجمهورية الاختصاصات التي تمكنه من مواجهة الازمات الوطنية ، اما الحادث الثاني فيرحع الى سنة 1851 حيث قاد رئيس الجمهورية الثالثة لويس نابليون انقلابا اقام بعده نظاما دكتاتوريا للحكم ، وكان لذلك الحادث الثاني اثره في في ضبط ممارسة رئيس الجمهورية لسلطاته في حالة الازمة الوطنية بشروط شكلية وموضوعية معينة .(29)

ويترتب على المفهوم السياسي للنظرية عدة اثار :

اولاـ إخضاع نظرية الضرورة لعدد من الشروط والضوابط ، وكما يلي:

الشرط الاول ـ أن يكون هناك ظرف استثنائي حقيقي يتولد عنه خطر جسيم وحال يهدد سلامة وأمن الدولة أو النظام العام كالحرب أو العصيان المسلح أو الإضراب العام ،بحيث لا تجد الإدارة أي فرصة للجوء إلى وسيلة أخرى لمواجهته.

الشرط الثاني ـ أن تكون الإجراءات التي تتخذها الإدارة ضرورية لمواجهة هذا الخطر، أي إستحالة مواجهة هذا الخطر بالطرق العادية وعن طريق المؤسسات الدستورية المختصة. وفحوى هذا الضابط أنه إذا وجدت وسيلة قانونية أو دستورية تستطيع أن تواجه المخاطر التي تهدد سلامة الدولة ، فإنه يجب الرجوع في تلك الحالة إلى هذه الوسيلة ، أما إذا كانت المخاطر لا تجدي معها نفعاً هذه الوسائل بحيث تصبح عاجزة عن مجابهتها ، فإن الرجوع إلى نظرية الضرورة وتطبيقاتها يكون أمراً لا مناص منه .

الشرط الثالث ـ أن تكون الإجراءات التي تتخذها الإدارة متناسبة مع حالة الضرورة فلا تتجاوزها لإن الضرورة تقدر بقدرها.
.ثانياً ـ تخضع إجراءات وأعمال الإدارة الاستثنائية لرقابة القضاء ولكل ذي مصلحة ان يطعن بإجراءات السلطات الاستثنائية امام القضاء. ويضفي مجلس الدولة الفرنسي صفة المشروعية على الإجراءات التي تقوم بها الإدارة من أجل التغلب على الظروف الاستثنائية شريطة التقيد بالضوابط والشروط اللازمة.

ثالثا ـ ان تتوقف السلطات عن هذه الإجراءات بمجرد انتهاء الظروف الاستثنائية.

رابعاَـ استنادا لمبدأ مساواة المواطنين امام التكاليف العامة فان لكل متضرر من جراء اعمال الضرورة الحق في الحصول على تعويض .(30)

ثالثا ـ نظرية الضرورة في الفقه الإسلامي:

اقرت الشريعة الاسلامية نظرية الضرورة في وقت مبكر سبقت فيه الشرائع الحديثة بعدة قرون ، حيث اشارت اليها بوضوح النصوص القرآنية الكريمة والسنة السنة النبوية الشريفة ، وتولى فقهاء الشريعة دراسة هذه النصوص واستنبطوا منها قواعد كلية وفرعية في العبادات والمعاملات ،وبنوا احكامها الشرعية على مستلزمات الضروريات الخمس وهي ( حفظ الدين والنفس والمال والعقل والنسل) وذهبوا الى أن المحافظة على هذه الضروريات الخمس تبيح مخالفة التكاليف الشرعية بعد ان اشتقوا لها احكاما وشروطا وقيودا من مصادر الحكم الشرعي .وعرف بعضهم الضرورة بانها (خوف من الهلاك على النفس أو المال سواء أكان هذه الخوف علماً أي أمراً متيقناً أو ظنناً يراد به الظن الراجح وهو المبني على أسباب معقولة) . وتقوم نظرية الضرورة في الفقه الإسلامي على قاعدتين هما ، قاعدة المشقة تجلب التيسير وقاعدة لا ضرر ولا ضرار .

اولا : المشقة تجلب التيسير:

ويقصد بها أن المشقة التي تخرج عن المعتاد تجلب التيسير ، وتتحقق هذه المشقة إذا كان من شأن التكليف ايقاع الضرر بالمكلف في نفسه اوماله او في ما يعد من ضروريات حياته ومعاشه .

. ومن ادلة القاعدة قوله تعالى ( يُرِيدُ الله بِكُمُ اليُسرَ ولا يُرِيدُ بِكُمُ العُسرَ ) ، وقوله تعالى) فَمَنِ اضطُرَ غَيرَ بَاغٍ ولاَ عَادٍ فَلاَ إِثمَ عَلَيهِ إِنَ اللَهَ غَفُورُُ رَحِيمُُ ) ،وقوله تعالى ( ما يُرِيدُ الله لِيَجعَل عَلَيكُم مِن حَرَجٍ ) (31) . وحديث الرسول الامين صلى الله عليه وسلم (إن الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ).

ويتفرع عن هذه القاعدة الأصولية عدد من القواعد منها :

1ـ قاعدة ( الضرورات تبيح المحظورات )، ومن تطبيقات هذه القاعدة ( إباحة شرب الخمر لدفع العطش لمن أشرف على الهلاك ولم يجد سوى الخمر ، جواز النطق بكلمة الكفر للمضطر ، إباحة أكل الميتة عند الضرورة )

2ـ قاعدة ( الضرورة تقدر بقدرها ) ، ومفادها أن المضطر لا يأكل ولا يشرب من الاشياء المحرمة إلا ما يسد به رمقه .
ثانياً : لا ضرر ولا ضرار :
وسندها حديث الرسول الكريم صلى الله عليه وسلم حيث قال (لا ضرر ولا ضرار ) ويتفرع عن هذه القاعدة عدد من القواعد منها ) الضرر يزال بقدر الإمكان) وقاعدة( يتحمل الضرر الخاص لدفع ضرر عام ) وقاعدة ( الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف ) وقاعدة) الضرر لا يزال بالضرر) وقاعدة ( درء المفاسد اولى من جلب المصالح ) .

ومن ذات المصادر الشرعية استنبط فقهاء الشريعة احكاما وشروطا وقيوداً لتطبيق حالة الضرورة منها ان الضرورة تقدر بقدرها ، وان يكون الخطر الذي يبرر الاضطرار جسيما وحالا ، وان لا يوجد طريق غيره لدفع الخطر ، والعودة للحكم الشرعي الاصلي عند زوال اسباب الاضطرار .

ومن تطبيقات ذلك أن الخليفة الراشد عمر بن الخطاب رضى الله عنه قد عطل انزال حد السرقة في عام المجاعة والذي يعرف في التاريخ الاسلامي بعام الرمادة. (32)

الفقرة ثالثا ـ تطبيقات نظرية الضرورة في التشريع والقضاء: تغطي نظرية الضرورة النظام القانوني برمته.وقد نصت عليها دساتير معظم الدول وذلك استثناءا من مبدأ الفصل بين السلطات بينما تبناها القضاء في بعض الدول دونما نص خاص وانما على أساس التوسع في تفسير النصوص. حيث نصت عليها المادة (16) من دستور فرنسا لسنة 1958 والمواد(74،108،147 ، 148) من الدستور المصري لسنة 1971 والمادة (71) من الدستور الكويتي والمادة(36) من دستور مملكة البحرين ، والمادة(61)من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 . وفي الولايات المتحدة الامريكية واثناء حرب الانفصال وضع الرئيس الامريكي لنكولن النظرية محل التطبيق لمواجهة خطر الانفصال دون وجود نص دستوري يجيز وقف تطبيق الاحكام الدستورية المتعلقة بحقوق الافراد ، الا ان الكونكرس صادق بعد ذلك على اجراءات الرئيس بناءاً على قناعته بان مصلحة الامة الامريكية اقتضت ذلك.

ونصت المادة 147 من دستور جمهورية مصر العربية على انه ( اذا حدثت في غيبة مجلس الشعب ما يوجب الاسراع في اتخاذ تدابير لا تحتمل التأخير ، جاز لرئيس الجمهورية ان يصدر في شأنها قرارات يكون لها قوة القوانين ...)

وجاء في المذكرة التوضيحية للمادة (36) من دستور مملكة البحرين( لما كانت القاعدة الشرعية أن الضرورات تبيح المحظورات ، وكانت سلامة الدولة فوق القانون ، ونظرا لما يمكن أن تتعرض له المملكة من ظروف طارئة تهدد سلامة البلاد ، سواء أكانت هذه الظروف خارجية كالحرب أم داخلية كاضطراب الأمن العام أو حدوث فيضان أو وباء أو ما شابه ذلك ، كان من الضروري منح سلطات الدولة الوسائل الاستثنائية التي تكفل حماية الدولة وسلامتها في تلك الظروف ...)

وقد قضى مجلس الدولة الفرنسي بصحة مرسوم أصدره رئيس الجمهورية في 10 سبتمبر 1914م يقضي بإيقاف المادة 65 من قانون 22 إبريل 1905م الخاص ببعض ضمانات الوظيفية ، خلال فترة الحرب ، وقد رأى مجلس الدولة الفرنسي أن هذا الإيقاف يعد مشروعاً ، وفي ذلك اعتراف بحق الحكومة في وقف كل الضمانات الفردية ودون إذن تشريعي وهو ما يعني إمكانية الحكومة الاعتداء على مبدأ المشروعية متمثلاً في القاعدة الدستورية الأساسية التي تقضي بخضوع اللائحة أو المرسوم للقانون وعدم تعارضه معها . ولتبرير ذلك الموقف استند مجلس الدولة إلى نص المادة الثالثة من دستور 1875م (النافذ في حينها) والتي تحمل رئيس الدولة مهمة الإشراف على تنفيذ القوانين على أساس أن هذا الإشراف على القوانين سيما المنظمة للمرافق العامة يقتضي منه السهر على سير المرافق دون توقف أو تعطل وخاصة زمن الحرب حتى لو أدى ذلك إلى خرق القوانين الأخرى التي ينتج عن تطبيقها إعاقة سير المرافق العامة بانتظام ، وهكذا فإن بعض القوانين يجب ضمان تطبيقها في زمن الحرب لأنها تسمح بسيرالمرافق العامة ، ولكن البعض الآخر يعوق هذا السير الذي ينبغي عليه أن يتوقف .(33)

ولنظرية الضرورة تطبيقاتها في القانون الجزائي ففي حالة الدفاع الشرعي لا يسأل جزائياً من ارتكب فعلاً دفعته لارتكابه ضرورة وقاية نفسه أو غيره من خطر جسيم على النفس أو المال (34) وكذلك في القانون الخاص الذي تبنى نظرية الظروف الطارئة ، ويأخذ القضاء الادراي بنظرية الضرورة أيضاً في مجال القانون الإداري ، حيث لم يعتبر مجلس الدولة الفرنسي الامتناع عن تنفيذ حكم قضائي خطأ من جانب الإدارة ، إذا كان سوف يترتب على تنفيذه إخلال جسيم بالأمن العام ، وتقرر هذه النظرية للإدارة الحق في القيام بالإجراءات المستعجلة اللازمة لدفع كل خطر يهدد الأمن أو الصحة العامة دون تقيد بالقوانين واللوائح . بل وتسمح هذه النظرية للإدارة بتعديل إلتزاماتها التعاقدية ، كما تقرر هذه النظرية للمتعاقد مع الإدارة حقوقاً تسمح بإعادة التوازن المالي للعقد إذا طرأت ظروف استثنائية أثرت على هذا التوازن .(35)

الفقرة رابعاً: الصفة الدولية لنظرية الضرورة:أضفت قواعد القانون الدولي العام الصفة الشرعية على نظرية الضرورة وأجازت عدم الالتزام بالقواعد الدولية الضامنة للحقوق والحريات العامة في حالة الطوارئ وفقا لشروط وضوابط معينة. فقد نصت الفقرة الأولى من المادة الرابعة من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لسنة 1966 على انه ( 1. في حالة الطوارئ الاستثنائية التي تتهدد حياة الأمة ، والمعلن قيامها رسمياً ،يجوز للدول الأطراف في هذا العهد ان تتخذ ، في اضيق الحدود التي يتطلبها الوضع ، تدابير لا تتقيد بالالتزامات المترتبة عليها بمقتضى هذا العهد ، شريطة عدم منافاة هذه التدابير للالتزامات الأخرى المترتبة عليه بمقتضى القانون الدولي وعدم انطوائها على تمييز يكون مبرره الوحيد هو العرق او اللون او الجنس او اللغة او الدين او الأصل الاجتماعي ) (36)

الفقرة خامسا ـ نظرية الضرورة في الدستور العراقي: نصت الفقرة (تاسعاً) من المادة (61) على نظرية الضرورة وعبرت عنها بـمصطلح ( حالة الطوارئ )، حيث جاء فيها ضمن تعدادها لاختصاصات مجلس النواب :

( تاسعاً : أ ـ الموافقة على اعلان الحرب وحالة الطوارئ بأغلبية الثلثين، بناءا على طلبٍ مشترك من رئيس الجمهورية ورئيس مجلس الوزراء . ب ـ تعلن حالة الطوارئ لمدة ثلاثين يوماً قابلة للتمديد وبموافقةٍ عليها في كل مرة . ج ـ يخول رئيس مجلس الوزراء الصلاحيات اللازمة التي تمكنه من إدارة شؤون البلاد في اثناء مدة اعلان الحرب وحالة الطوارئ وتنظم هذه الصلاحيات بقانون بما لايتعارض مع الدستور . د ـ يعرض رئيس مجلس الوزراء على مجلس النواب الاجراءات المتخذة والنتائج في اثناء مدة اعلان الحرب وحالة الطوارئ خلال خمسة عشر يوماً من انتهائها .)

الفرع الثالث

مخالفة القيود الموضوعية الواردة بالدستور

تتضمن الدساتير عادة العديد من القيود التي لا يجوز للهيئة التشريعية وهي بصدد استعمالها لحقها في التشريع ان تخرج على مقتضاها ، ومن هذه القيود على سبيل المثال وليس الحصر ، شخصية العقوبة وعدم رجعية القوانين الجنائية مالم تكن اصلح للمتهم ، حظر إسقاط الجنسية عن المواطنين، وحق التنقل والسفر.

وهذه القيود تتراوح بين السعة والتضييق، فقد يتولى الدستور صراحة تحديد نطاق موضوع معين تحديداً كاملاً بحيث يحرم المشرع عند مباشرته من أية سلطة تقديرية، فإذا حظر الدستور رجعية القوانين وأقدم مجلس النواب على سن قانون يجيز الاثر الرجعي في هذه القوانين فان المجلس في هذه الحالة يكون قد شرع في موضوع لا يملك التشريع فيه لان الدستور حظره عليه ،كذلك الامر عندما يقرر الدستور مبدأ مساواة الموطنين جميعا أمام القانون فان مجلس النواب لا يملك إن يسن تشريعا يخل بقاعدة المساواة وتكافؤ الفرص حتى وان كان في ذلك الإخلال مظهر من مظاهر العدالة ،كان يمنح فئة من المجتمع او ابناء فئة معينة ميزة معينة تميزهم عن غيرهم ، فإذا صدر مثل ذلك التشريع فانه يعتبر غير دستوري لان موضوع التشريع خالف قاعدة دستورية أصلية هي مبدأ تكافؤ الفرص ومبدأ المساواة بين المواطنين جميعا أمام القانون.

وقضت المحكمة الدستورية العليا في مصر بعدم دستورية المعاملة الاستثنائية فى القبول بالتعليم العالي والتى تتضمنها النصوص التشريعية التى تستتبع قبول فئات مستثناة محل من يتقدمونهم طبقـاً للشروط الموضوعة والمقررة للقبول مما يشكل مخالفة للمادتين 8، 40 من الدسـتور وإخـلالاً بكل من الحق فى تكافؤ الفرص وحق المساواة يناقض المساواة التى كفلها الدستور .(37)
وقضت هذه المحكمة بعدم دستورية ما تضمنه البند (أ) من المادة الثالثة من القانون رقم 99 لسنة 1992 بشأن التأمين الصحى على الطلاب وذلك بتقرير تحمل طلاب المدارس الخاصة ورياض الأطفال الخاصة اشتراكات سنوية لتمويل هذا التأمين تزيد عن المقررة على غيرهم من الطلبة لما فى ذلك إخلال بحق المساواة المقرر بالمادة 40 من الدستور.(38)

ومن الجدير بالذكر ان الدستور المصري قد حَضر في المـادة (40) منه التمييز على أساس الجنس أو الأصل أو اللون أو الدين أو العقيدة . وقد ذهبت المحكمة الاتحادية العليا في مصر الى أن إيراد الدستور لصور بعينها مرده هو كونها الأكثر شيوعاً ولا يدل على انحصاره فيها، إذ لو كان ذلك لأدى إلى أن التمييز مباح فيما عداها وهو ما وفي حكم مهم اخر لها جاء فيه ، أن ذكر الدستور المصري لصور بذاتها محظور لا غير فيها التمييز، مرده أنها الأكثر شيوعاً فى الحياة العملية ولا يدل على انحصاره فيها، إذ لو صح ذلك لكان التمييز بين المواطنين فيما عداها جائزاً دستورياً وهو ما يناقض المساواة التى أرساها الدستور، وأوضحـت المحكمـة فى أسبابها أن آية ذلك وجود صور من التمييز التى أغفلتها المادة (40) من الدستور ما لا تقل عن غيرها خطراً كالتمييز بين المواطنين فى نطاق الحقوق التى يتمتعون بها أو الحريات التى يمارسونها لاعتبار مرده لمولدهم أو مركزهم الاجتماعي أو انتمائهم الطبقي أو ميولهم الحزبية أو نزعاتهم العرقية أو عصبيتهم القبلية أو موقفهم من السلطة العامة أو أعراضهم عن تنظيماتها أو تبنيهم لأعمال بذاتها، وغير ذلك من أشكال التمييز .
وذهبت المحكمة الى أن صور التمييز المجافية للدستور وأن تعذر حصرها إلا أنها كل تفرقة أو تقييد أو تعطيل أو استبعاد ينال بصورة تحكمية من الحقوق والحريات التى يكفلها الدستور أو القانون سواء بإنكارها أو تعطيلها أو انتقاص آثارها بما يحول دون مباشرتها على قدم المساواة الكاملة على المؤهلين قانوناً للانتفاع بها وبوجه خاص على صعيد الحياة السياسية والاجتماعية والاقتصادية والثقافية وغير ذلك من مظاهر الحياة العامة.(39)

وتبنى الدستور العراقي لسنة 2005 الاصل العام الذي يتيح لمجلس النواب التشريع في أي موضوع من الموضوعات باعتباره صاحب الاختصاص الاصيل في التشريع،الا انه اورد قيودا موضوعية على سلطته لضمان عدم انحراف التشريعات عن المباديء والقيم التي تبناها الدستور ، كما يتضح من النصوص التالية :

نصت المادة (2) من الدستور على انه (اولاً : الاسـلام دين الدولــة الرسمي، وهـو مصدر أســاس للتشريع :

أـ لايجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت احكام الاسلام . ب ـ لايجوز سن قانون يتعارض مع مبادئ الديمقراطية .)

كما جاء في المادة (18) منه ( أولاً : الجنسية العراقية حقٌ لكل عراقي، وهي أساس مواطنته . ثانياً : يعدّ عراقياً كل من ولد لأب عراقي أو لأمٍ عراقية، وينظم ذلك بقانون . ثالثاً : أ ـ يحظر إسقاط الجنسية العراقية عن العراقي بالولادة لأي سببٍ من الاسباب، ويحق لمن اسقطت عنه طلب استعادتها، وينظم ذلك بقانون .)

ونصت المادة (95) منه على تطور قانوني مهم بقولها ( يحظر انشاء محاكم خاصة أو استثنائية .)

وكذلك الامر بالنسبة للمادة (100) منه بقولها (يحظر النص في القوانين على تحصين اي عمل أو قرار اداري من الطعن .) ونصت المادة (112) من الدستور على ضوبط ادارة النفط والغاز .

ونصت المادة(114) من الدستور على الاختصاصات المشتركة بين السلطات الاتحادية وسلطات الاقاليم .

وحيث إن هذه القيود الموضوعية قد نص عليها الدستور صراحة يتوجب على السلطة التشريعية مراعاتها عندما تقوم بمهمتها بسن القوانين ، فلا تخرج عنها وإلا كانت عرضة لتقريرعدم دستوريتها من قبل المحكمة الاتحادية العليا.

وإذا كان من المقرر إن الأصل في المشرع انه يملك سلطة تقديرية تتصل بمحل التشريع الذي يختص بسنه. إلا انه في أحيان محدودة تكون سلطة المشرع مقيدة وفقا لما ينص عليه الدستور.





الفرع الرابع

مدى السلطة التقديرية للمشرع

التقدير عموما هو امكانية الخيار الحر والملائمة بين عدة خيارات او حلول ، وعلى هذا تكون السلطة التقديرية بمعنى الاستقلال لمن يملك اتخاذ قرار طبقا لارادته الذاتية ، اما السلطة المقيدة فتعني التحديد المسبق والملزم للتصرف وفقاٌ لقاعدة قانونية ملزمة لا تترك مجالا لاعمال الارادة الذاتية لمن يصدر قرارا او حكما .

يتمتع المشرع بسلطة تقديرية تتصل بمحل التشريع الذي يختص بسنه كلما كانت قاعدة الدستور قد تركت له حرية الاختيار بين عدة حلول كلها في ميزان الشرعية سواء. فيستطيع بذلك ان يحدد بحرية محل التشريع الذي منحه الدستور حق إصداره، وعلى العكس من ذلك يكون المشرع متمتع بإختصاص مقيد أو سلطة مقيدة فيما يتعلق بمحل التشريع عندما لاتترك له قواعد الدستور إمكانية الاختيار بين عدة حلول ، بعبارة أخرى إن السلطة التقديرية متمثلة في قدرة المشرع في الاختيار بين محلين أو أكثر .(40)

أما الاختصاص المقيد فيبدو في عدم امكانية الاختيار، لإنه لا يستطيع أن يختار إلا محلا معينا هو الذي ينطبق مع النص الدستوري الذي أوجبه وإذا لم يلتزم المشرع هذا التطابق في تشريعه ، كان تشريعه مشوبا بعيب مخالفة الدستور.

ونتناول بالبحث الرقابة الدستورية عندما تكون للمشرع سلطة تقديرية وكذلك عندما تكون سلطة المشرع مقيدة:

الفقرة أولا ـ الرقابة على دستورية القوانين عندما تكون سلطة المشرع تقديرية:

الاصل في الرقابة الدستورية عل القوانين انها رقابة مشروعية لا رقابة ملائمة ، واستقرت اراء الفقهاء واحكام القضاء الدستوري على انه عندما يتمتع المشرع بسلطة تقديرية فانه لا تعقيب على سلطته هذه مادام انه قد التزم حدود القواعد العامة للتشريع وما تضمنه الدستور من قواعد وموجهات وقيود .

ومن البديهي ان السلطة التقديرية لا تعني اطلاق سلطة المشرع ولا تصل الى حد إهدار أصل الحق الذي قرره الدستور أو حتى الانتقاص من ذلك الحق, ذلك ان نظام (السلطة التقديرية) الممنوحة للمشرع (او القاضي او رجل الادارة) انما يهدف الى اضفاء شيء المرونة على اعمال المشرع بهدف تمكينه من معالجة الوقائع العامة وتطوراتها المستقبلية ، معالجة تتفق مع الاحوال العامة للمجتمع وروح العصر وقت التشريع لا وقت سن الدستور .(41)

وفي هذا الصدد قضت المحكمة الدستورية العليا المصرية بانه (وان كان الأصل في سلطة التشريع عند تنظيم الحقوق أنها سلطة تقديرية وان الرقابة القضائية على دستورية التشريعات لا تمتد الى ملاءمة إصدارها إلا إن هذا لا يعني إطلاق هذه السلطة في سن القوانين دون التقيد بالحدود والضوابط التي نص عليها الدستور . . ومن ثم فان تنظيم المشرع لحق المواطنين في الانتماء الى الأحزاب السياسية ومباشرتهم للحقوق السياسية ينبغي إن لا يعصف بهذه الحقوق أو يؤثر على بقائها على نحو ما سلكه النص المطعون عليه إذ تعرض لحقوق عامة كفلها الدستور وحرم فئة من المواطنين منها حرمانا مطلقا ومؤبدا على ما سلف بيانه مجاوزا بذلك دائرة تنظيم تلك الحقوق الأمر الذي يحتم إخضاعه ما تتولاه هذه المحكمة من رقابة دستورية .) (42)

يتضح في ضوء ماتقدم إن محل التشريع يجب إن يظل في إطار الإحكام والقيود التي فرضها الدستور وان تمتع المشرع بسلطة تقديرية.

الفقرة ثانيا ـ الرقابة على دستورية القوانين عندما تكون سلطة المشرع مقيدة:

إذا كان الأصل ان للمشرع سلطة تقديرية في ملائمة محل التشريع للظروف والحاجات الاجتماعية الراهنة ، فان المشرع الدستوري يلجأ في احيان معينة الى تقييد سلطة المشرع وذلك بالنسبة للثوابت التي يتبناها المشرع الدستوري ويرى فيها احكما غير قابلة للتقدير او التبديل مهما مر الزمان او تغيرت احوال الجتمع وظروفه .

من ذلك ما جاء في الباب الاول (المبادئ الأساسية) من دستور جمهورية العراق من قيود على ارادة المشرع لاتقبل التقدير ، حيث نصت المادة (1)( جمهورية العراق دولة اتحادية واحدة مستقلة ذات سيادة كاملة، نظام الحكم فيها جمهوري نيابي (برلماني) ديمقراطي . وهذا الدستور ضامن لوحدة العراق .)

ونص المادة (2) (اولاً : الاسـلام دين الدولــة الرسمي، وهـو مصدر أســاس للتشريع : أـ لايجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت احكام الاسلام . ب ـ لايجوز سن قانون يتعارض مع مبادئ الديمقراطية . ج ـ لايجوز سن قانون يتعارض مع الحقوق والحريات الأساسية الواردة في هذا الدستور . ثانياً : يضمن هذا الدستور الحفاظ على الهوية الاسلامية لغالبية الشعب العراقي، كما ويضمن كامل الحقوق الدينية لجميع الافراد في حرية العقيدة والممارسة الدينية كالمسيحيين والآيزديين والصابئة المندائيين .)

من ذلك ما قرره المشرع الدستوري العراقي في المادة (18) التي نصت (ثالثاً : أ ـ يحظر إسقاط الجنسية العراقية عن العراقي بالولادة لأي سببٍ من الأسباب، ويحق لمن اسقطت عنه طلب استعادتها، وينظم ذلك بقانون .) فان المشرع العادي لا يملك إن يسن تشريعا ينظم فيه بعض حالات اسقاط الجنسية و ما جاء في المادة (19) ( ثامناً: العقوبة شخصية .) وبناءا على ذلك فان المشرع لا يستطيع ان يقرر مساءلة الأبناء عن جريمة أبيهم ، اوحجزهم حتى يسلم نفسه في حالة هروبه.

وهكذا الحال في بقية النصوص التي لم يترك الدستور العراقي أية سلطة تقديرية للمشرع ، حيث انه اذا ما صدر أي قانون غير مراعياً للقيود التي فرضها الدستور فان يكون محلا للطعن امام المحكمة الاتحادية العليا.

وفي حالات اخرى يكون فيها محل التشريع ممكنا ولكن سلطة المشرع في تنظيم ذلك المحل تكون مقيدة، ومن الأمثلة التي تضيق فيها سلطة المشرع هي المواضيع الجنائية التي تعرض الدستور لتنظيمها بنصوص لا تقبل اللبس ، من ذلك مثلا ما جاء في المادة (19) من دستور 2005 حيث تقول (تاسعاً: ليس للقوانين اثر رجعي ما لم يُنص على خلاف ذلك، ولايشمل هذا الاستثناء قوانين الضرائب والرسوم . عاشراً : لا يسري القانون الجزائي بأثر رجعي إلا إذا كان اصلح للمتهم )

. في مثل هذه النصوص المقيدة لسلطة تقدير المشرع ، تضيق سلطة المشرع الى مدى بعيد حينما يتولى التشريع في هذه المواضيع . وعلى سبيل المثال ،لا يستطيع المشرع إن ينظم توقيع العقوبة الجزائية بقرارات إدارية لان العقوبة الجزائية لا تكون إلا بحكم قضائي ، كما انه لا يستطيع إن يجيز الأثر الرجعي للقوانين الجنائية مالم تكن اصلح للمتهم . وهنا يوشك المحل إن يمتنع على المشرع العادي وعندما ينص الدستور على ان المتهم بريء حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية عادلة. هنا أيضا تضيق الى حد بعيد سلطة المشرع ، ولكنها لا تنعدم كما يري البعض فهو لا يستطيع مثلا إن يسن تشريعا يعتبر المتهم مدانا قبل الحكم عليه الا انه يستطيع ان يحدد مفهوم المحاكمة القانونية العادلة ومتى تكون المحاكمة قانونية ومتى لا تكون ،في مثل هذه الاحوال يوجد قدر محدود من السلطة للمشرع لكنها لا تصل الى حد إهدار النص الدستوري.(43)

وقد تتراوح سلطة المشرع بين التقدير والتقييد في ذات النص الدستوري ومن ذلك ماجاء في المادة (15) لكل فرد الحق في الحياة والأمن والحرية، ولايجوز الحرمان من هذه الحقوق أو تقييدها إلا وفقاً للقانون، وبناءً على قرار صادر من جهة قضائية مختصة .) وماجاء في المادة (38) على انه ( تكفل الدولة وبما لايخل بالنظام العام والآداب: اولاً: حرية التعبير عن الرأي بكل الوسائل . ثانياً : حرية الصحافة والطباعة والاعلان والاعلام والنشر . ثالثاً : حرية الاجتماع والتظاهر السلمي وتنظم بقانون .) وفي تطور دستوري واضح نصت المادة (42) ( لكل فرد حرية الفكر والضمير والعقيدة .) حيث يلاحظ ان هذه المادة لم تضع قيود ايديولوجية على حرية الفكر والضمير والعقيدة ، كما هو حال اغلب دساتير الانظمة الشمولية التي تربط ممارسة الحريات بقيود من خلال استخدام تعابير مرنة ، ومن الطبيعي ان ممارسة هذا الحق تكون وفقا للقانون.

وفي ضوء هذه النصوص الدستورية ، فان للمشرع العادي إن يتعرض لتنظيم الحق في الحياة والأمن والحرية من حيث الاتاحة او الحرمان او القيود على ان يكون ذلك بقانون يوكل امر تطبيقه للقضاء ، الا ان له وفقا لسلطته التقديرية ان يضع عليها بعض القيود ، وكذلك تبدو سلطته التقديرية واضحة في تحديد مفهوم النظام العام والاداب من حيث انه مفهوم مرن وواسع ويقبل وجهات نظر متعددة ،الا انه مع ذلك يجد نفسه مقيدا بما فرضه الدستور من مباديء وإذا تجاوز تنظيمه لهذا الحق حدود التنظيم الى الانتقاص من جوهر الحق ذاته أو إهداره فانه عندئذ يكون قانونا معيبا ويخضع لرقابة المحكمة العليا ومحلا للطعن امامها بالنصوص التي تنتقص أو تهدر الحق في حرية الرأي أو التعبير عنه انتقاصا يخل بالأصل الذي قرره الدستور .

وماجاء في المادة (28) ( اولاً: لاتفرض الضرائب والرسوم ولاتعدل ولاتجبى، ولايعفى منها، إلا بقانون . ) فالضرائب لا تفرض الا بقانون ، الا ان سلطة المشرع التقديرية تتجسد في تحديد نوع الضرائب التي تفرض ونسبة الضرائب على المال الخاضع للضريبة ، وكيفية تعديلها وطريقة جبايتها والاعفاء منها . وسلطته هذه مقيدة بالثوابت العامة التي جاء بها الدستور ومبادئ حقوق الانسان، فان كانت له سلطة تقديرية فان ذلك لايعنى ان له ان يغالي في فرض الضرائب من حيث النوع والمقدار لانه ذلك يتعارض مع الحقوق الاقتصادية للمواطن وحقوق الانسان والمبادئ الدولية بهذا الشأن.

.

.

الفرع الخامس

مخالفة مبدأ سيـادة الـقـانـون

أن سيادة القانون تعني أن يتم تطبيق حكم الدستور والقانون على جميع السلطات في الدولة ، التشريعية ، التنفيذية ، القضائية ، وعلى كل المواطنين في المجتمع بغض النظر عن انتماءاتهم السياسية او الدينية او العرقية او الجنسية ، وبغض النظـر ايضا عن الدور والمراتب الاجتماعية التى يحتلونها فى الحياة الاجتماعية العامة .

نصت المادة (5)على انه ( السيادة للقانون، والشعب مصدر السلطات وشرعيتها، يمارسها بالاقتراع السري العام المباشر وعبر مؤسساته الدستورية.)

وجاء في المادة (6)على انه( يتم تداول السلطة سلمياً عبر الوسائل الديمقراطية المنصوص عليها في هذا الدستور.)

المادة (14): العراقيون متساوون أمام القانون دون تمييز بسبب الجنس أو العرق أو القومية أو الاصل أو اللون أو الدين أو المذهب أو المعتقد أو الرأي أو الوضع الاقتصادي أو الاجتماعي .

المادة (15): لكل فرد الحق في الحياة والأمن والحرية، ولايجوز الحرمان من هذه الحقوق أو تقييدها إلا وفقاً للقانون، وبناءً على قرار صادر من جهة قضائية مختصة .

المادة (16): تكافؤ الفرص حق مكفول لجميع العراقيين، وتكفل الدولة اتخاذ الاجراءات اللازمة لتحقيق ذلك .

ويمكن تحديد مظاهر سيادة القانون في خضوع سلطات الدولة كافة للدستور هذا المقام كالاتي :

الفقرة اولا ـ خضوع السلطة التشريعية للدستور: يجب على السلطة التشريعية ان تراعي احكام الدستور ومبادئه العامة والقيود التي اوردتها تلك المباديء على صلاحياتها التشريعية ولا تتجاوزها، ويتحقق ذلك من خلال وضع قواعد قانونية عامة ومجردة تطبق على كل من توافرت فيه شروطها القانونية .

أـ خروج القانون على قاعدتي العمومية والتجريد في التشريع : مبنى العمومية والتجريد في القاعدة القانونية هو اقامة العدل وتحقيق مبدأ مساواة المواطنين امام القانون وتحقيق الاستقرار في المجتمع ، وتعني العمومية ان القاعدة القانونية تسري على جميع الحالات المتشابهة وعلى جميع الافراد بصفاتهم لا ذواتهم ، اما التجريد فيعني سمو القاعدة القانونية على التفصيلات وتحرر خطابها من الميل او الهوى او المحاباة ، واذا تجردت القاعدة القانونية من العمومية والتجريد فلا تعد قاعدة قانونية في معناها وحقيقتها وانما ستارا لتفضيل شخص او اشخاص معينين بذواتهم او فئة معينة على فئات المجتمع الاخرى . ومن ذلك ان يصدر المشرع قانونا يحرم طائفة معينة من حق او حرية محددة أو يمنح طائفة من الطوائف امتيازا خاصا او ان يخص سلطة معينة برواتب ضخمة لا تتناسب مع رواتب الموظفين من الفئات الاخرى، لان ذلك يخل بمبدأ مساواة المواطنين امام القانون.(44)

ومن جانب اخر ان وجود حصانة نيابية لعضو مجلس النواب لا يعني انه يستطيع ان يرتكب من الجرائم ما يشاء ويدخل في حماية مجلس النواب او كتلته النيابية ، لان مبدأ سيادة القانون مبدأ دستوري في ظل دستور العراق لسنة 2005 ويجب احترام هذا المبدأ وان يقتصر استعمال حق رفض رفع الحصانة وفقا لاعتبارات الغاية الاصلية من تقرير هذا الحق ، ان الغاية الأساسية من هذا الحق هو حماية النائب من الدعاوى الكيدية سواء جاءت من السلطة التنفيذية او من عموم المواطنين ، وفي هذه الحالة ينبغي ان يقرر مجلس النواب رفع الحصانة من عدمها في ضوء جدية الاتهامات ، ومن قرائن جديتها ان يكون طلب رفع الحصانة قد صدر من قضاء مستقل لا يخضع للتأثيرات السياسية .

ب ـ المبادئ الدستورية التي اكدتها المحكمة الدستورية العليا المصرية في مجال سيادة القانون والمشروعية ، نورد التطبيقات القضائية الآتية: 1ـ قضت المحكمة بعدم دستورية البند السادس من المادة (37) من قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم (47) لسنة 1972، فيما نص عليه من ألا يعين عضو بمجلـس الدولة من يكون متزوجاً بأجنبية لمخالفة ذلك للنصوص الدستورية أرقام 9، 12، 13، 40، 45من الدستور لما فيه من مساس بالحرية الشخصية والحق فى الزواج واختيار الزوج وتكوين أسـرة .
واشارت المحكمة الدستورية إلى أنه وإن كان حق الزواج واختيار الزوج لم يرد بالدستور إلا أن إغفال الوثائق الدستورية لبعض الحقوق لا يعنى إهمالها ، وأن إمعان النظر فى الدستور ككل والنظر لمواده بصورة مترابطة ترشح لحقوق أخرى لم ترد أصلاً بالدستور وأشارت المحكمة إلى أن الزواج واختيار الزوج هى من الحقوق المرتبطة أصلاً بالحرية الشخصية وهى الأساس الطبيعي لتكوين الأسرة، وكل من الحقين الآخرين نص الدستور على حمايتهما.(45)

ومن الجدير بالذكر ان الفقرة (اولا) من المادة (29)من دستور جمهورية العراق نصت على انه : (اولاً: أـ الأسرة اساس المجتمع،وتحافظ الدولة على كيانها وقيمها الدينية والأخلاقية والوطنية)
2ـ قضت المحكمة بعدم دستورية المادة 89 من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 49 لسنة 1972 بشأن تنظيم الجامعات فيما تضمنه من عدم جعل مرافقة الزوج المرخص له بالسفر أمراً وجوبياً على جهة الإدارة أسوة بالعاملين بالدولة مما يشكل إخلالاً بمبدأ المساواة وتمايز على غير أسس موضوعية ومساسا بمبدأ وحدة الأسرة وتماسكها وواجب المحافظة على تماسكها.(46)
4 ـ قضت المحكمة بعدم دستورية الفقرة (2) من المادة (21) من قانون المحاماة الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1983 والمتضمنة حرمان من تجاوز سن معينة من حق القيد بالجـدول العـام للمحامين العاملين بمهنة المحامـاة رغم توافر شروط العضوية، لما فى ذلك من مخالفة لكل من حق العمل حق المساواة ويعد مخالفة بالتالى للمواد 13، 25، 40، 47، 54، 56 من الدستور . (47)
5 ـ قضت المحكمة الدستورية بعدم دستورية المادة ( 34 م2) من قــرار وزيــر العدل رقم (4853 لسنة 1981) فيما نصت عليه من وقف صرف المعاش الإضافي إذا مارس عضو الهيئة القضائية مهنة غير تجارية فى الداخل، بعد انتهاء مدة خدمتهم، وذلك تأسيساً على أن حق العمل وثيق الصلة بالملكية والحرية الشخصية وبالحق فى الإبداع، وجميعها من الحقوق التى حرص الدستور على صونها وعدم إهدارها أو تقييدها، وأن حرمان هذه الطائفة من المعاش الإضافي يعد مخالفة لحق العمل والمساواة وحرية الإبداع. (48)

الفقرة ثانيا ـ خضوع السلطة التنفيذية للدستور وللقانون( مبدأ المشروعية ) : ومقتضى ذلك انه لا يجوز للادارة بمختلف هيئاتها ان تتخذ اى عمل او تصدر اى امر او قرار الا بمقتضى الدستور والقانون وتنفيذا لهما . ومرد ذلـك الى أمرين :

الاول : هو انه لكى يتحقق هذا المبدأ يلزم ان تكون الاجراءات الفردية التى تتخذها السلطات العامة منفذة لقواعد مجردة موضوعة سلفا فتتحقق العدالة والمساواة .

الثانى : هو ان القانون يصدر عن هيئة منتخبة تمثل الشعب وتمارس السيادة بأسمه ومن ثم لايجوز للسلطات الادارية ان تلزم الافراد بشئ خارج الدستور او القوانين النافذة ، فمن ناحية لا تستطيع الادارة حينما تدخل في معاملات مع الافراد ان تخالف الدستور اوالقانون ومن ناحية اخرى لا تستطيع ان تفرض عليهم شيئا الا اعمالا للدستور والقانون . وبخلافه يتحقق سبب من اسباب الطعن بعدم الدستورية اذا ما خالفت الادارة قاعدة او مبدأ دستوريا . ولكي يتحقق مبدأ سيادة القانون يجب ان تتوفرعدة ضمانات هي :

الضمانة الأولى: وجود حكومة شرعية منتخبة عادلة تضمن سيادة القانون ، وتضع قواعد للسلوك الادراي القانوني والأخلاقي تلتزم الادارة بمراعاتها وهي بصدد اتخاذ قراراتها الادارية . وينبغي ان تحدد هذه القواعد الطريقة التي يتم بموجبها اتخاذ القرارات والتظلم منها امام السلطات الادارية او الطعن فيها أمام القضاء .

الضمانة الثانية : وجود رقابة فعالة على اعمال السلطة التنفيذية . سواء كانت هذه الرقابة برلمانية او رقابة قضائية تناط بالقضاء العادي او القضاء الاداري ، أو بهيئات مستقلة وهذه من الافكار القانونية الحديثة التي اعتمدتها اتفاقية الامم المتحدة لسنة 2004 بعد ان فشلت الاساليب والنظم التقليدية في القضاء على ظاهرة الفساد. (49)

الضمانة الثالثةـ استقلال القضاء : لا معنى للحديث عن استقلال القضاء الا في ظل دولة القانون والمؤسسات الدستورية التي تقوم على مبدأ سيادة القانون ومبدأ المشروعية ، ذلك ان استقلال القضاء هو نتيجة طبيعية ومباشرة لمبدأ سيادة القانون ومبدأ المشروعية ، فضلا عن مبدأ الفصل بين السلطات.

ذلك ان من أهم الضمانات الأساسية لحقوق وحريات المواطنين وجود سلطة قضائية مستقلة في عملها عن السلطتين التنفيذية والتشريعية ، بحيث يكون القاضي في ممارسته لوظيفة القضاء حرا ومحايدا في اتخاذ قراره . فالقاضي لا يمكنه ان يكون محايدا الا اذا كان مستقلا في عمله ، وهكذا قيل ان القاضي هو الحارس الامين للحقوق والحريات ،وهو من بيده طوق النجاة لكل من كان ضحية للظلم والتعسف، سواء كان ذلك الظلم والتعسف قد صدر بحقه من بين افراد المجتمع او من السلطات العامة .

وبصدد استقلال القضاء يميز الفقه بين استقلال القضاء كمؤسسة وبين استقلال القاضي في عمله،

ويتجسد الاستقلال القضاء كمؤسسة في استقلاله اداريا وماليا وفي سلطة اتخاذ القرار ، وأهم مظهر لاستقلال القضاء هو انشاء مجلس للقضاء يتولى ادارة شؤون العدالة وشؤون القضاة .أما استقلال القاضي فيقصد به ان يتخذ القاضي قراراته واحكامه بناءاً على قناعته وعقيدته التي كونها من حيثيات الدعوى دون تدخل او تأثير من اية جهة كانت ، ولكي يكون القاضي مستقلا ، يتوجب توفير ضمانات أساسية له ، منها ،ان يكون هناك نظام قانوني خاص لتعيين القضاة ، ونقلهم ،وترقيتهم ،ويتولى ذلك مجلس يتم تشكيله من هيئات قضائية يتم تحديدها وفقا لأحكام القانون وأن يكون مرتبه كافيا .كما انه يتوجب تحصين القاضي من النقل والعزل ، الا وفقا للقانون ، حتى لا يكون ذلك وسيلة ضغط على القاضي ، كما ويجب اختيار من يتولى القضاء بعناية خاصة ممن شهد لهم بالكفاءة العلمية والنزاهة والاستقامة ، لان جهل القاضي بالقانون وبمبادئه العامة وعدم نزاهته مدعاة للظلم وضياع الحقوق .

وتتمتع الأحكام القضائية بما يعرف فقهاً بقوة الحقيقة القانونية، سواء في مواجهة اطراف النزاع او في مواجهة الكافة ، ذلك ان قرار الحكم الذي اكتسب الدرجة القطعية يتمتع بحجية الشئ المقضى به، وتتضمن هذه الحجية معنيين ، معنى شكلي يتمثل في ان قرار الحكم القضائي يتضمن الحقيقة القانونية ويترتب على ذلك ان موضوع النزاع المقضى فيه لا يمكن ان يكون محلا لاية دعوى مستقبلاً ، ومعنى مادي يتعلق بتنفيذ قرار الحكم ، فاذا لم ينفذ القرار من قبل من صدر في مواجهتهم اذعاناً للحكم ، تتولى السلطة العامة تنفيذه بالقوة من اجل ايصال الشئ المقضي به الى المنتفعين من القرار.(50)

الفقرة ثالثاـ خضوع القضاء للدستور والقانون : نص دستور جمهورية العراق لسنة 2005 على القواعد العامة التي تحكم اعمال السلطة القضائية ، حيث نصت المادة (19) (اولاً: القضاء مستقل لا سلطان عليه لغير القانون . ثانياً: لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص. ولا عقوبة إلا على الفعل الذي يعده القانون وقت اقترافه جريمة، ولا يجوز تطبيق عقوبة اشد من العقوبة النافذة وقت ارتكاب الجريمة .ثالثاً: التقاضي حق مصون ومكفول للجميع .رابعاً: حق الدفاع مقدس ومكفول في جميع مراحل التحقيق والمحاكمة . خامساً: المتهم بريء حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية عادلة، ولا يحاكم المتهم عن التهمة ذاتها مرة أخرى بعد الافراج عنه إلا اذا ظهرت ادلة جديدة . سادساً: لكل فرد الحق في أن يعامل معاملة عادلة في الاجراءات القضائية والادارية .

سابعاً: جلسات المحاكم علنية إلا اذا قررت المحكمة جعلها سرية . ثامناً: العقوبة شخصية . تاسعاً: ليس للقوانين اثر رجعي ما لم يُنص على خلاف ذلك، ولايشمل هذا الاستثناء قوانين الضرائب والرسوم . عاشراً : لا يسري القانون الجزائي بأثر رجعي إلا إذا كان اصلح للمتهم . )
فأذا خالفت السلطة القضائية ايا من هذه القواعد كان تصرفها مشوبا بعيب عدم الدستورية .

قيود على اهلية التعاقد : نصت المادة (127)على انه ( لايجوز لرئيس الجمهورية ورئيس واعضاء مجلس الوزراء ورئيس مجلس النواب ونائبيه واعضاء المجلس واعضاء السلطة القضائية واصحاب الدرجات الخاصة ان يستغلوا نفوذهم في ان يشتروا أو يستأجروا شيئا من اموال الدولة أو ان يؤجروا أو يبيعوا لها شيئا من اموالهم أو ان يقاضوها عليها أو ان يبرموا مع الدولة عقدا بوصفهم ملتزمين أو موردين اومقاولين .) ، فان قامت السلطة التشريعية بسن قانون يتعارض مع هذه القيود ، كان التشريع معيبا في محله .





المبحث الثالث

عيب الانحراف بالسلطة التشريعية



المطلب الاول: اعلانات ومواثيق حقوق الإنسان ومقدمة الدستور.

المطلب الثاني: ملاءمة التشريع لروح الدستور.





.

المطلب الاول

اعلانات ومواثيق حقوق الإنسان ومقدمة الدستور

اختلف فقهاء القانون في القيمة القانونية لمقدمات الدساتير واعلانات ومواثيق حقوق الانسان،وعلى النحو الاتي :

الرأي الاول : ويرى ان تلك المواثيق ومقدمة الدستور تعتبر القانون الاسمى للدولة ، واحكامها واجبة الاتباع ، ويتقيد بها القضاء اثناء فصله في أي نزاع وانها تتفوق على النصوص الدستورية ذاتها . وحجته في ذلك ان مقدمة الدستور تتضمن الاسس والمباديء التي يسن على هديها الدستور مما يفرض على السلطة التي تضع الدستور التزاماً باحترام هذه المبادئ وعدم مخالفتها . وذهبوا إلى أن هذه الإعلانات وتلك المواثيق تعتبر ملزمة لواضعي الدستور، وتأخذ مرتبة أعلى منه ، لأنها تمثل الاتجاهات الكبرى التي ارتضاها الشعب، وتتضمن المبادئ الدستورية المستقرة في الضمير الإنساني للمجتمع. ومن ثم وجب أن يتقيد بها المشرع الدستوري والمشرع العادي على حد سواء ، ولذلك أطلق عليها البعض " دستور الدساتير ".

الرأي الثاني : ويرى ان القيمة الدستورية لمقدمة الدستور تعادل قيمة النصوص الدستورية ، لانها تصدر من السلطة التي لها سلطة وضع الدستور، مما يجعل منها جزءاً لا يتجزأ من نصوص الدستور ، لأن نصوص الدستور لا تتجزأ.

الرأي الثالث: ويذهب الى ان مواثيق حقوق الانسان ومقدمة الدستور لها قوة القوانين العادية ، لان سلطة وضع الدستور لو كانت ترغب في ان يكون لها قوة الدستور لأوردتها في الدستور ذاته . ويترتب على هذا الرأي ان السلطة التشريعية تملك تعديل هذه المبادئ .

الرأي الرابع : ويذهب الى التفرقة بين المباديء التي جاءت بها تلك المواثيق ومقدمة الدستور وصيغت على شكل قواعد قانونية بالمعنى الصحيح وبين الاخرى التي صيغت على شكل توجيهات واهداف ومثل عليا للدولة والمجتمع ، ويعطي للاولى صفة القواعد الدستورية الالزامية بينما يحرم الثانية من اية قوة قانونية ويعطيها مجرد قيمة ادبية.(51)

ونرى ان اعمال الكلام اولى من اهماله ، وان المشرع منزه عن اللغو، كما هو مقرر في قواعد التفسير، فكلما كان امر استخلاص قاعدة دستورية ممكنا من مقدمة الدستور فينبغي اعمالها،فما وضعت المقدمة عبثا،ويمكن ان تؤدي المحكمة الاتحادية العليا من خلال احكامها دورا مهما في استخلاص القواعد الدستورية من مقدمة الدستور.

اما ما يرد في المواثيق والمعاهدات الدولية من مبادئ للحريات والحقوق الانسانية فان القاعدة في هذا المجال ان المعاهدة الدولية متى ما صادقت عليها الدولة أضحت جزءاً من نظامها القانوني وواجبة التطبيق .



المطلب الثاني

ملاءمة التشريع لروح الدستور

عيب الانحراف التشريعي يتعلق أساسا بالغاية من التشريع وهي المصلحة العامة دائما، ولا يتصور تحقق هذا العيب الا حينما يمنح الدستور سلطة تقديرية للمشرع في مجال معين من التشريع ،ذلك ان السلطة التقديرية هي التي تتيح للمشرع الخيار بين عدة حلول ووسائل،وعلى هذه الحال من سلطة التقدير ينبغي على المشرع ان يستهدف المصلحة العامة دون سواها، فان انحرف عنها واستهدف غيرها مثل تحقيق مصلحة فردية أو مصلحة حزب من الأحزاب،فان المشرع يكون قد انحرف بسلطته التشريعية.

ولقد كان للفقيه الأستاذ الدكتورعبدالرزاق السنهوري فضل السبق في ابراز هذه الفكرة من خلال في بحثه ( مخالفة التشريع للدستور والانحراف في استعمال السلطة التشريعية) .

وقد تبنى الاستاذ السنهوري وضع معيار الانحراف التشريعي قياسا على معيار الانحراف الاداري، حيث يقول (اذا قسنا الانحراف في استعمال السلطة الادارية لقلنا بان المشرع يجب ان يستعمل سلطته التشريعية لتحقيق المصلحة العامة ،فلا يتوخى غيرها،ولا ينحرف عنها إلى غاية اخرى،وإلا كان التشريع باطلا ،والمعيار هنا ذا شقين، ذاتي وموضوعي ، والشق الذاتي يتعلق بالنوايا والغايات التي أضمرتها السلطة التشريعية وقصدت الى تحقيقها باصدارها تشريعاً معيناً والشق الموضوعي هو المصلحة العامة التي يجب ان يتوخاها المشرع دائماً في تشريعاته،وكذلك الغاية المخصصة التي رسمت لتشريع معين ). واتجه الاستاذ السنهوري،بعد ان استبعد فكرة الغايات الشخصية في تصرفات السلطة التشريعية،الى تبني معيار موضوعي يتمثل في المصلحة العامة التي يجب ان يهدف اليها المشرع،ورأى ان تقصي الانحراف يكون من خلال الفروض التالية:

اولا: الرجوع الى طبيعة التشريع ذاتها باعتبارها معياراً موضوعياً ،ذلك ان التشريع يتضمن بطبيعته قواعد عامة مجردة،فان اصدرت السلطة التشريعية تشريعاً معيناً لا يطبق إلا على حالة فردية فإن مثل هذا التشريع يعتبر معيباً بعيب الانحراف في استعمال التشريعية.

ثانيا :مجاوزة التشريع للغرض المخصص له : اذا قرر المشرع الدستوري غرضا معينا لتشريع قانون ما ، فان مجاوزة المشرع العادي لهذا الغرض يعيب تشريعه بعيب الانحراف بالسلطة التشريعية.

ثالثاـ كفالة الحريات والحقوق العامة في حدودها الموضوعية :يرى الاستاذ السنهوري انه يمكن ان تقسم الحقوق والحريات العامة الى نوعين ،الاول لا يقبل التقييد بطبيعته ومن أمثلة ذلك حق المساواة،وحظر ابعاد المواطن عن بلاده ، وحظر المصادرة العامة للاموال ، فإذا ما صدر تشريع يقيدها كان باطلاً وذلك لمخالفة ذلك التشريع للدستور.

اما النوع الثاني فإن المشرع يتدخل في تنظيمها وذلك بقصد تمكين الافراد من التمتع بها دون اعتداء على الغير ،ومن أمثلة هذه الحقوق والحريات، حرية الرأي وحق التملك، كذلك اذا صدر تشريع يفرض قيوداً كبيرة على حرية القيام بالشعائر الدينية كان هذا التشريع باطلاً.

ونرى ان مثاله انه عندما يقرر الدستور الحريات العامة للمواطنين فانه يخول المشرع سن قانون بذلك والغرض من ذلك هو تنظيم استخدام المواطنين للحريات العامة حتى لاتتعارض حريات الفرد مع حريات الآخرين ، فان خرج التشريع عن حدود التنظيم لاغرض اخرى ، كتكريس الحكم الدكتاتوري ، فان مثل هذا التشريع يكون قد تجاوز الغاية المرسومة له فيقع باطلا .

رابعاـ احترام الحقوق المكتسبة وعدم المساس بها في غير ضرورة أو من غير تعويض: تحرص الدساتير عادة على تقرير مبدأ عدم رجعية القوانين وذلك احتراما للحقوق المكتسبة ، ومثال ذلك عدم رجعية قانون العقوبات ، وعدم رجعية سائر القوانين الا بنص صريح في التشريع ، فالدستور يحرص على احترام الحقوق المكتسبة بحيث لا يجوز المساس بها في غير ضرورة .

خامساـ مخالفة التشريع لمبادئ الدستور العليا والروح التي تهيمن على نصوصه: يقوم هذا الفرض على أنه توجد مبادئ تسود الدستور وتهيمن على أحكامه ، وهذه المبادئ هي روح الدستور ويتم استخلاصها موضوعيا من نصوصه المدونة ، ويقع على المشرع واجب مراعاتها وهو بصدد سن تشريع تفاديا للوقوع في الانحراف في استعمال سلطته الممنوحة له.(52)

وقد تصدى القضاء الدستوري المصري لهذا العيب في القضية الخاصة بانتخابات مجلس الشعب لعام 1984 التي حرم من حق الترشيح اليها الأشخاص الذين حاكمتهم محكمة الثورة المصرية في القضية المعروفة بقضية مراكز القوي عام 1971،تطبيقا لما سمي (قانون حماية الجبهة الداخلية) الذي صدر في مصر سنة 1978 الذي حرم هؤلاء الأشخاص من ممارسة حقوقهم السياسية مدى الحياة ولما تقدم بعضهم للترشيح للانتخابات،قررت الجهة الإدارية المختصة رفض اوراق ترشيحهم ، عندها طعنوا بقرارات الادارة تلك أمام مجلس الدولة، وعند نظر القضية من قبل محكمة القضاء الإداري دفعوا بعدم دستورية المادة الرابعة من القانون رقم 33 لسنة 1978المشار اليه، ورأت المحكمة ان الدفع جديا فقبلته وقالت في أسباب حكمها ,( من المبادئ المسلمة في خصوص الحريات والحقوق العامة التي نص الدستور على تنظيمها بقانون انه اذا خول الدستور المشرع سلطة تقديرية لتنظيم تلك الحقوق فيجب على المشرع الا ينحرف عن الغرض الذي قصد اليه الدستور وهو كفالة ممارسة هذه الحقوق والحريات العامة في حدودها الموضوعية فإذا نقضها المشرع أو انتقص منها وهو في صدد تنظيمها كان تشريعه مشوبا بالانحراف . . والقاعدة ان كل حق عام اوكل الدستور الى المشرع تنظيمه بقانون فقد رسم الدستور للقانون الذي ينظمه غايات مخصصة لا يجوز للمشرع الانحراف عنها . ومن صور الانحراف في استعمال السلطة التشريعية مخالفة التشريع لمبادئ الدستور العليا.

ومن ثم كان على المشرع إن يلتزم تلك المبادئ في تشريعاته وان يتجنب الانحراف عنها فيما له من سلطة تقديرية وبهذه المثابة فانه إذا اصدر تشريعا يتعارض مع هذه المبادئ العليا كان هذا التشريع باطلا لما ينطوي عليه من انحراف في استعمال السلطة التشريعية. )

وواضح مما تقدم أن محكمة القضاء الإداري قد اعتدت بعيب الانحراف في استعمال السلطة التشريعية واعتبرت الطعن بنص المادة اعلاه جديا وحددت موعدا للطاعنين لرفع الدعوى أمام المحكمة الدستورية العليا . ولما عرضت الدعوى على هذه المحكمة قضت بعدم دستورية نص المادة الرابعة من القانون رقم 33 لسنة 1978 ، حيث تبين للمحكمة الدستورية أن النص المطعون به يخالف صراحة مادتين من مواد الدستور وعندها لم تجد مبررا للتعرض لعيب الانحراف في استعمال السلطة التشريعية وهو الذي استند إليه قرار محكمة القضاء الإداري.

وجاء في قرار المحكمة الدستورية العليا ( انه وان كان الأصل في سلطة التشريع عند تنظيم الحقوق انها سلطة تقديرية وان الرقابة على دستورية التشريعات لا تمتد الى ملاءمة اصدارها إلا إن هذا لا يعني إطلاق هذه السلطة في سن القوانين دون التقيد بالحدود والضوابط التي نص عليها الدستور ومن ثم فان تنظيم المشرع لحق المواطنين في الانتماء الى الأحزاب السياسية ومباشرتهم لحقوقهم السياسية ينبغي الا يعصف بهذه الحقوق أو يؤثر على بقائها على نحو ما سلكه النص المطعون عليه اذ تعرض لحقوق عامة كفلها الدستور وحرم فئة من المواطنين منها حرمانا مطلقا ومؤبدا على ما سلف بيانه مجاوزا بذلك دائرة تنظيم تلك الحقوق الأمر الذي يحتم إخضاعه لما تتولاه هذه المحكمة من رقابة دستورية… ) واستطردت المحكمة قائلة (... لما كان مقتضى نص الفقرة الاولى من المادة الرابعة من القانون رقم 23 لسنة 1978 بشان حماية الجبهة الداخلية والسلام الاجتماعي حسبما يتبين من عبارتها المطلقة حرمان فئة من المواطنين من حقهم في الانتماء الى الأحزاب السياسية ومن مباشرة الحقوق والأنشطة السياسية كافة حرمانا مطلقا ومؤبدا بما ينطوي على إهدار لأصل الحقوق ويشكل بالتالي اعتداءا عليها بالمخالفة لحكم كل من المادتين 5. 62 من الدستور. ) وقضت المحكمة بعدم دستورية المادة الرابعة و الفقرة الأولى من المادة الخامسة من القانون رقم 33 لسنة 1978 بشأن حماية الجبهة الداخلية والمتعلقة بحرمان فئات من المواطنين من حقهم فى الانتخاب أو الترشيح لمخالفة ذلك للمادة 62 من الدستور والتى تنص على أن حق الانتخاب والترشيح وإبداء الرأي فى الاستفتاء حق وواجب يتعين مساهمة المواطن فيه) (53)

وقد اصدرت المحكمة الدستورية العليا بشأن قانون الاحزاب السياسية عدد من الاحكام وكما يلي :

1 ـ قضت المحكمة بعدم دستورية البند (7) من المادة 4 من القانون رقم 40 لسنة 1977 بشأن الأحزاب السياسية والمتعلقة بوضع شروط لحرمان فئة من الأشخاص من تكوين أحزاب سياسية حرماناً مطلقاً استناداً لأرائهم لمخالفة ذلك المادتين 5، 47 من الدستور والمتعلقة بالحق فى حرية التعبير. (54)

وملخص هذه القضية ، التي اعتبرت قضية رأي عام في حينها ، ان قانون الموافقة على معاهدة الصلح المصرية الإسرائيلية ق وكان الأمر يتعلق بالمعاهدات التي عقدت مع إسرائيل واقامت بين مصر وبينها صلحاً ، ونص في قانون الموافقةعلى المعاهدة بعدم جواز معارضتها . وعندما تقدم عدد من من المواطنين بطلب الى الجهات الرسمية لتشكيل حزب سياسي بعد ذلك ، وكان من بينهم من اشتهروا بمعارضة معاهدة الصلح ، لم توافق السلطات على اعطاء الترخيص المطلوب لاقامة الحزب بسبب اشتهارهم بمعارضة معاهدة الصلح مع اسرائيل مستندة في ذلك الى احكام البند (7) من المادة 4 من القانون رقم 40 لسنة 1977، وعلى اثر ذلك تقدموا بطعن ضد قرار عدم الموافقة على اعطاء الترخيص أمام المحكمة الدستورية العليا المصرية.

وقد تعرضت المحكمة الدستورية العليا الى احكام البند (7) المطعون فيه في القضية (رقم 44 لسنه 7 ق – د) بجلسة 7/5/1988 وذهبت في قراراها الى ان (لا مؤدى للنص في البند سابعاً من المادة 4 من القانون رقم 40 لسنه 1977 الخاص بنظام الأحزاب السياسية فيما يتضمنه من اشتراط ألا يكون بين مؤسسي الحزب أو قياداته من تقوم أدلة جدية على قيامه بالدعوة أو المشاركة في الدعوة أو التحبيذ أو الترويج بأية طريق من طرق العلانية لمبادئ أو اتجاهات أو أعمال تتعارض مع معاهدة السلام بين مصر وإسرائيل التي وافق عليها الشعب في استفتاء بتاريخ 20/4/1979 هو حرمان فئة من المواطنين من حقهم في تكوين الأحزاب السياسية حرماناً أبدياً وهو حق كفله الدستور حسبما يدل عليه لزوما نص المادة 5 منه وقد رتب النص المطعون عليه في شق منه هذا الحرمان على اخذ هؤلاء الأشخاص بآرائهم التي تتعارض مع معاهدة السلام بين مصر وإسرائيل فإن هذا النص يكون قد انطوى على إخلال بحريتهم في التعبير عن الرأي وحرمانهم حرمانا مطلقا ومؤبداً من حق تكوين الأحزاب السياسية بما يؤدى إلى مصادرة هذا الحق تكوين الأحزاب السياسية وإهداره ويشكل بالتالي مخالفة المادتين 5 و47 من الدستور).

وقد استندت المحكمة الدستورية العليا في حكمها بعدم دستورية هذا الشرط إلى الأسباب التالية:

1-أن حرية الرأي ضرورة لازمة لمباشرة الحقوق السياسية وفى مقدمتها حق تكوين الأحزاب والانضمام إليها وحق الانتخاب والترشيح وإبداء الرأي في الاستفتاء

2-أن حرية الرأي تعد من الدعامات الأساسية التي تقوم عليها النظم الديمقراطية الحرة ومن ثم فقد حرصت الدساتير المصرية على تأكيدها وقد شمل الدستور حرية الآراء السياسية برعايتة من خلال الضمانات التي قررها بشأن حرية الصحافة واستقلالها في أداء رسالتها وحظر الرقابة عليها أو إنذارها أو وقفها أو إلغائها بالطريق الإداري

3-إذا كانت قواعد القانون الدولي العام تملي على الدول احترام التزاماتها بموجب المعاهدات الدولية التي تصدق عليها فإن ذلك لا يضفي على المعاهدة حصانة تمنع المواطنين من مناقشتها ونقدها ولا يجوز أن يكون استعمال المواطن لحرية عامة كفلها الدستور كحق إبداء الرأي في استفتاء سببا في حرمانه من حق أو حرية عامة أخرى قررها. (55)

خاتمة:

بحثنا في الفصلين المخصصين لدراسة العيوب الشكلية والعيوب الموضوعية ، بيان ماهية هذه العيوب وصورها وموقف الفقه والقضاء منها وكذلك موقف الدستور العراقي النافذ فيما يتعلق بالقواعد الشكلية والموضوعية ومن المبادئ الدستورية العامة التي اقرتها المواثيق الدولية ، وفي هذا المقام يثار التساؤل عن الدستور الواجب التطبيق على النزاع في حالة ان طعن امام المحكمة الاتحادية العليا بقانون صدر في ظل دستور سابق ، وهل هو الدستور النافذ وقت صدور القانون المطعون فيه ام هو الدستور النافذ وقت رفع الدعوى ، وفي هذا المقام استقرت اراء فقهاء القانون الدستوري واقضية المحاكم الدستورية على التمييز بين العيوب الموضوعية والعيوب الشكلية ، وذهبوا الى انه فيما يتعلق بالعيوب الموضوعية فان المحكمة ترجع الى الدستور النافذ وقت رفع الدعوى ولو كان القانون المطعون بعدم دستوريته كان قد صدر في ظل دستور سابق.

اما بالنسبة للقواعد الشكلية والاجرائية فان المحكمة ترجع للدستور الذي كان نافذا وقت صدور القانون المطعون فيه ، وعلى ذلك تواترت أحكام المحكمة العليا ومن بعدها المحكمة الدستورية العليا في مصر على انه إذا كان العيب الدستوري في قانون من القوانين يتعلق بمخالفة الشكل أو في الاجراءات فان المعول هو الدستور الذي صدر في ظله القانون المطعون فيه . وعلى هذا ذهبت المحكمة العليا في مصرفي حكم لها بتاريخ 6 مارس 1971 من إن رقابة دستورية القوانين منذ عرفت في الدول ذات الدساتير الجامدة تستهدف أصلا صون الدستور القائم وحمايته من الخروج علي أحكامه . وقد سارت المحكمة الدستورية العليا علي ذات النهج فحكمت بعدم دستورية نصوص في قوانين صادرة قبل دستور 1970 لأنها تتعارض مع الدستور القائم حتى وان كانت متفقة مع الإحكام الدستورية التي صدرت في ظلها.
كذلك فقد تواترت أحكام المحكمة العليا ومن بعدها المحكمة الدستورية العليا على انه إذا كان العيب الدستوري في قانون من القوانين يتعلق بمخالفة الشكل أو في الإجراءات فان المعول عليه هو الدستور الذي صدر في ظله القانون المطعون فيه. (56)

ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ

الهوامش:

(1) ـ انظر بصدد التمييز بين الشكلية القديمة والشكلية الحديثة ، ا.د.السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ،ج1،مصادر الالتزام، ،ص120،ف42،ص127 ف48،وهامش ص128‘ص148 وما بعدها .انظر كذلك د.عبد الحي حجازي ، المدخل لدراسة العلوم القانونية ج1 ، القانون ، 1972 ، ص419. انظر كذلك د.سمير تناغو النظرية العامة للقانون، 1973،ص 379.

(2) ـ انظر بصدد الشكلية الدستورية، د.ابراهيم عبد العزيز شيحا ، القضاء الاداري ـ ولاية القضاء الاداري ـ دعوى الالغاء ـ ، الناشر منشأة المعارف بالاسكندرية ،2006 . ص (526 ـ 535) ، انظر كذلك انس جعفر ـ استاذ القانون العام ـ القرارات الادارية ،ط2 ، الناشر دار النهضة العربية ، 2005. ،ص(112 ـ 119) . انظر كذلك د. محمد كامل عبيد – نظم الحكم ودستور الامارات دراسة تحليلية مقارنة لدستور الامارات –2002- أكاديمية شرطة دبي ص 190.

3ـ اشار اليه د. يحى الجمل ، القضاء الدستوري في مصر– طبعة 2000 ،،كتاب تنضيد الكتروني نشر البوابة القانونية ـ شركة الخدمات التشريعية ومعلومات التنمية .الفصل الاول المقدمات الضرورية لإمكان وجود رقابة على دستورية القوانين ، المبحث الاول وجود دستور .



4) ـ انظر د. احسان حميد المفرجي و د. كطران زغير نعمة ، د. رعد ناجي ، النظرية العامة في القانون الدستوري والنظام الدستوري في العراق ، ، كلية القانون ـ جامعة بغداد ، 1990 ،ص 254 ، وانظر كذلك د. يحى الجمل ، القضاء الدستوري في مصر مصدر سابق.الفصل الاول المقدمات الضرورية لإمكان وجود رقابة على دستورية القوانين ، المبحث الاول وجود دستور .

5ـ دستور جمهورية العراق لسنة 2005، منشور في الوقائع العراقية ، الجريدة الرسمية لجمهورية العراق ،العدد (4012) ،28 كلنون الاول 2005، السنة السابعة والاربعون .

6ـ انظر بصدد فكرة الاختصاص، علي محمد بدير ، د. مهدي ياسين السلامي د. عصام البرزنجى ، مباديء واحكام القانون الاداري،1993، ص418.

7ـ انظر د. ابراهيم عبدالعزيز شيحا – النظام السياسي والقانون الدستوري – تحليل النظام الدستوري المصري – دار المعارف الاسكندرية – 2000م.ص 745.

8ـ انظر بصدد العنصر الشخصي، علي محمد بدير ، د. مهدي ياسين السلامي د. عصام البرزنجى ، مباديء واحكام القانون الاداري،مصدر سابق ، ص421.

9ـ انظر بشأن مبدأ انفراد التشريع ، د. احمد فتحي سرور، القانون الجنائي الدستوري، ،ط2 ، 2002 ، ص38 وما بعدها .

10ـ دستورية عليا في 4 نوفمبر سنة 2000 القضية رقم 243 لسنة 21 قضائية (دستورية) ، اشار اليه ، د. احمد فتحي سرور، القانون الجنائي الدستوري، مصدر سابق هامش ص39.

11ـ انظر في تفصيل طبيعة التفويض وشروطه،د.علي محمد بدير ، د. مهدي ياسين السلامي د. عصام البرزنجى ، مباديء واحكام القانون الاداري،مصدر سابق .ص422،وكذلك انظر الاستاذ انس جعفر ، استاذ القانون العام، القرارات الادارية، الناشر دار النهضة العربية ،ط2 2005 ، ص124 –132.

12ـ اشار الى الحكم ، د. احمد فتحي سرور، القانون الجنائي الدستوري، مصدر سابق ، ص75 وما بعدها .وانظر بصدد الاختصاصات العضوية، د. رمزي الشاعر – القضاء الدستوري في مملكة البحرين، - دراسة مقارنة – 2003م – الناشر الدولي .ص464 وما بعدها.

13ـ انظر بصدد العنصر الموضوعي في الاختصاص، علي محمد بدير ، د. مهدي ياسين السلامي د. عصام البرزنجى،مباديء واحكام القانون الاداري،مصدر سابق، ص424.

14ـ انظر الاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ زهير البشير ، المدخل لدراسة القانون ، وزارة التعليم العالي والبحث العلمي ، جامعة بغداد بيت الحكمة ، ص94.

15ـ انظر د. احمد فتحي سرور ، القانون الجنائي الدستوري، مصدر سابق ص43

16 ـ انظر الاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ زهير البشير ، المدخل لدراسة القانون ، مصدر سابق ص 94 وما بعدها .

17ـ نصت الفقرة ثانيا من المادة (19)من الدستور العراقي على المبدأ بقولها (ثانياً: لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص. ولا عقوبة إلا على الفعل الذي يعده القانون وقت اقترافه جريمة، ولا يجوز تطبيق عقوبة اشد من العقوبة النافذة وقت ارتكاب الجريمة.).

18ـ انظر ا.د احمد عوض بلال ، مباديء قانون العقوبات المصري ، القسم العام ،دار النهضة العربية ، ص 45 وما بعدها .

19ـ انظر د. رمزي الشاعر – القضاء الدستوري في مملكة البحرين - دراسة مقارنة – 2003م – الناشر الدولي ص 466.

20ـ انظرد. رمزي الشاعر– رقابة دستورية القوانين،مصدر سابق ،ص 660.

21ـانظرد. رمزي الشاعر– رقابة دستورية القوانين،مصدر سابق ،ص 654.

22ـ انظر د. احسان حميد المفرجي و د. كطران زغير نعمة ، د. رعد ناجي ، النظرية العامة في القانون الدستوري والنظام الدستوري في العراق ، مصدر سابق، ض 164 وما بعدها ، وانظر كذلك د. يحى الجمل ، القضاء الدستوري في مصر ،تنضيد الكتروني ، مصدر سابق، الفصل الاول ، المبحث الاول ، وانظر كذلك د. محمد كامل عبيد – نظم الحكم ودستور الامارات دراسة تحليلية مقارنة لدستور الامارات –2002- أكاديمية شرطة دبي ص 144.

23ـ انظر د. احسان حميد المفرجي و د. كطران زغير نعمة ، د. رعد ناجي ، النظرية العامة في القانون الدستوري والنظام الدستوري في العراق ، مصدر سابق، ض 164 وما بعدها

24ـاحكام المحكمة الدستورية العليا عن المستشار سناء سيد خليل، النظام القانوني المصري ومباديء حقوق الانسان ،كتاب تنضيد الكتروني نشر البوابة القانونية ـ شركة الخدمات التشريعية ومعلومات التنمية .

25ـ الحكم الصادر فى القضية رقم 16 لسنة 15 قضائية دستورية جلسة 14/1/1995 والمنشور بالجريدة الرسمية(المصرية) رقم (6) لسنة 1995 بتاريخ 9/2/1995.

26ـ الحكم الصادر فى القضيـة رقم 3 لسـنة 16 قضائيـة دسـتورية جلسـة 4/2/1995، نشر بالجريدة الرسـمية(المصرية) رقم (9) لسـنة 1995 بتاريخ 6/3/1995 (.

27ـ الحكم الصـادر فى القضيـة رقم 52 لسـنة 18 قضائية دستورية، جلسة 7/6/1997، والمنشور بالجريدة الرسـمية (المصرية) رقـم (25) لسـنة 1997 بتاريخ 19/6/1997 .

28ـ انظر بصدد فقه المدرسة الالمانية ، ص193 ما بعدها، د. ثروت انيس الاسيوطي ، المنهج القانوني بين الرأسمالية والاشتراكية ـ دراسة في سوسيولوجيا الفكر القانوني، مجلة مصر المعاصرة ، السنة التاسعة والخمسون ، العدد 333، يوليو 1968،مصر. وكذلك انظر د. احمد فتحي سرور،القانون الجنائي الدستوري ،مصدر سابق هامش ص 558

29ـ انظر د. احمد فتحي سرور،القانون الجنائي الدستوري ،مصدر سابق هامش ص 558

30ـ انظر بصدد هذه النظرية، د. احسان المفرجي و د. كطران زغير نعمة ، د. رعد ناجي ، النظرية العامة في القانون الدستوري والنظام الدستوري في العراق ، مصدر سابق ، ص 167 ومابعدها ويشير في هامش ص 167 الى ان ( وتستمد هذه النظرية مدلولها من القاعدة الرومانية القديمة التي تقول ( ان سلامة الشعب فوق القانون ) ) وانظر كذلك د. محمود حافظ ، القضاء الاداري في القانون المصري والمقارن ، ، دار النهضة العربية ، 1993 ص52 وما بعدها . د.ابراهيم عبد العزيز شيحا ، القضاء الاداري ـ دعوى الالغاء ، الناشر منشأة المعارف بالاسكندرية ،2006 ، ص 14 وما بعدها. وانظر كذلك سامي جمال الدين ،لوائح الضرورة وحالات الرقابة عليها ، منشأة المعارف، ص23 وما بعدها.و د. احمد فتحي سرور ، القانون الجنائي الدستوري ، مصدر سابق ص 551 وما بعدها

31ـ (البقرة 185)، (البقرة: 173(، (المائدة 6).

32ـ د.يوسف قاسم ، نظرية الضرورة في الفقه الجنائي الاسلامي والقانون الجنائي الوضعي ، دار النهضة العربية ، 1993م ، ص 80 ، وكذلك يسري العصار ، نظرية الضرورة في القانون الدستوري والتشريع الحكومي في فترات ايقاف الحياة النيابية ـ دراسة مقارنة ، مجلة المحامي ،السنة العشرون ، 1996، ص17 .وكذلك محمد مدكور ، مدخل للفقه الإسلامي ، دار النهضة العربية ، ص275 ، 279 .

33ـ د. سامي جمال الدين ، ،لوائح الضرورة وضمانة الرقابة القضائية عليها ، منشأة المعارف الاسكندرية ، 1982 ، ص 29.

34ـ انظر المواد 42، 34، 45، 46 من قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969 المعدل.

35ـ يسري محمد العصار ـ نظرية الضرورة في القانون الدستوري مصدر سابق ، ص21 وما بعدها، ،كذلك انظر د. محمود حافظ ،القضاء الاداري في القانون المصري والمقارن ، ، دار النهضة العربية ، طبعة سنة 1993، ص 58 وما بعدها .

36ـ العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية ، اعتمد وعرض للتوقيع والتصديق والانضمام بموجب قرار الجمعية العامة للامم المتحدة 2200 ألف (د ـ 21) المؤرخ في 16 كانون/ديسمبر 1966 ، تاريخ بدء النفاذ 23 مارس 1976 ، وفقاً لأحكام المادة 49 منها .

37ـ القضية رقم 106 لسنة 6 دستورية جلسـة 29/6/1985، نشـر بالجريـدة الرسـمية (المصرية) رقـم (28) لسنة 1985 بتاريخ 11/7/1985).

38ـ قضية رقم 40 لسنة 16 دستورية جلسة 2/9/1995، نشر بالجريدة الرسمية (المصرية) رقم (37) لسنة 1995 بتاريخ 14/9/1995.

39ـ قضية رقم 17 لسنة 14 قضائية دستورية جلسة 14/1/1995، نشر بالجريدة الرسمية(المصرية) رقم (6) لسنة 1995 بتاريخ 9/2/1995. والحكم الصادر فى ( القضية رقم 39 لسنة 15 قضائية دستورية جلسة 4/2/1995، ونشر بالجريدة الرسمية(المصرية) العدد رقم 9 بتاريخ 6/3/1995 ).

40ـ انظر استاذنا الدكتور عصام البرزنجي، السلطة التقديرية للادارة والرقابة القضائية ، ، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس ، منشورات دار النهضة العربية ، ص 61 وما بعدها .

41ـ د. رمزي الشاعر– رقابة دستورية القوانين ،مصدر سابق ، ص 708.

42 ـ انظر د. يحي الجمل ، القضاء الدستوري في مصر ، مصدر سابق .

43ـ انظر د. يحي الجمل ، القضاء الدستوري في مصر ، مصدر سابق .

44ـ انظر الاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ زهير البشير ، مصدر سابق ، ص31 وما بعدها .

45ـ الحكـم الصادر فى القضيـة رقم 23 لسنة 16 قضائية دستورية، جلسة 18/3/1995، نشـر بالجريـدة الرسميـة(المصرية) رقم (14) لسنة 1995 بتاريخ 6/4/ 1995.

46ـ الحكم الصادر فى القضية رقـم 33 لسنـة 15 قضائية دستورية، جلسة 2/12/1995ونشر بالجريدة الرسمية(المصرية) العدد رقم 51 بتاريخ 21/12/ 1995 .

47ـ الحكم الصادر فى القضية رقم 38 لسنة 17 قضائية دستورية جلسة 18/5/1996، نشر بالجريدة الرسمية(المصرية) رقم (21) لسنة 1996 بتاريخ 30/5/1996.

48ـ الحكم الصادر فى القضية رقم 29 لسنة 15 قضائية دستورية، جلسة 3/5/1997، نشر بالجريدة الرسمية(المصرية) رقم (20) لسنة 1997 بتاريخ 15/5/1997).

49ـ انظر بصدد مبدأ المشروعية د. عصام البرزنجي ، مصد سابق ، ص11.

50ـ انظر د. يحى الجمل ، القضاء الدستوري في مصر ، تنضيد الكتروني ،مصدر سابق ، الفصل الاول ـ المبحث الثالث (وجود قضاء مستقل) .

51ـ انظر بصدد الاراء حول مقدمة الدستور، انس جعفر ،استاذ القانون العام ، القرارات الادارية ،مصدر سابق ، ص 11 وما بعدها ، كذلك انظر د. سعاد الشرقاوي د. عبدالله ناصف ، القانون الدستوري والنظام السياسي المصري دار النهضة العربية 1993، ص 65 .

52ـ أشار الى رأي الأستاذ الدكتور السنهوري ،د. سليمان محمد الطماوي ، النظرية العامة للقرارات الإدارية ، دراسة مقارنة جامعة عين شمس ط6 – 1991-.ص39، وكذلك د. محمد كامل عبيد – نظم الحكم ودستور الامارات دراسة تحليلية مقارنة لدستور الامارات –2002- أكاديمية شرطة دبي ص 194 ، نقلا عن مجلة مجلس الدولة (المصري)– السنة الثالثة يناير 1952، التي نشر فيها الرأي لاول مرة .

53ـ الحكـم الصـادر فى القضيـة رقم 49 لسنة 6 قضائية دستورية، جلسة 4/4/ 1987 نشر فى الجريدة الرسمية (المصرية)العدد (16) فى 16 /4/1987 وكذلك الحكـم الصـادر فى القضيـة رقـم 56 لسنة 6 دستورية جلسة 21/6/1986 ) ونشر فى الجريدة الرسمية(المصرية) العدد رقم (27) فى3 / 7/1986 )

54ـ الحكم الصادر فى القضيـة رقـم 44 لسـنة 7 دستوريـة جلسة 7/5/1988، والمنشور فى الجريدة الرسمية (المصرية)رقم (21) لسنة 1988 .

55ـ الحكم الصادر فى القضيـة رقـم 44 لسـنة 7 دستوريـة جلسة 7/5/1988، والمنشور فى الجريدة الرسمية (المصرية)رقم (21) لسنة 1988).

56ـ انظر رسالة الدكتوراه ـ قضاء الدستورية ـ الدكتور عادل محمد شريف – 1988 ، ص 395 ، اشار اليه د. يحي الجمل ، القضاء الدستوري في مصر، مصدر سابق.

المراجع العلمية:

ـ د. سليمان محمد الطماوي ، النظرية العامة للقرارات الإدارية ، دراسة مقارنة جامعة عين شمس ط6 – 1991

ـ علي محمد بدير ، د. مهدي ياسين السلامي د. عصام البرزنجى ، مباديء واحكام القانون الاداري،1993.

ـ الدكتور يحى الجمل – القضاء الدستوري في مصر – طبعة 2000.

ـ الدكتورة سعاد الشرقاوي والدكتور عبدالله ناصف ، القانون الدستوري والنظام السياسي المصري دار النهضة العربية 1993.

ـ د. محمد رفعت عبدالوهاب و د. ابراهيم عبدالعزيز شيحا،النظم السياسية والقانون الدستوري، دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 1988.

ـ الدكتور أحمد فتحي سرور،الحماية الدستورية للحقوق والحريات، دار الشروق،طبعة 2000 .

ـ الدكتور عبد المنعم محفوظ، علاقة الفرد بسلطة الحريات العامة وضمانات ممارستها، دار الهناء للطباعة، القاهرة.

ـ د. احسان حميد المفرجي و د. كطران زغير نعمة ، د. رعد ناجي ، النظرية العامة في القانون الدستوري والنظام الدستوري في العراق ، ، كلية القانون ـ جامعة بغداد ، 1990 .

ـ د.سمير تناغو، النظرية العامة للقانون،1973,

ـ د.عصام البرزنجي، السلطة التقديرية للادارة والرقابة القضائية ، ، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس ، منشورات دار النهضة العربية

ـ مباديء الامم المتحدة الاساسية بشأن استقلال السلطة القضائية- القرارين40/32 في 29نوفمبر 1985.

ـ دستور جمهورية العراق لسنة 2005

ـ د.عبد الحي حجازي ، المدخل لدراسة العلوم القانونية ج1 ، القانون ، 1972 .

ـ د.ابراهيم عبد العزيز شيحا ، القضاء الاداري ـ ولاية القضاء الاداري ـ دعوى الالغاء ـ ، الناشر منشأة المعارف بالاسكندرية ،2006 .

ـ انس جعفر ـ استاذ القانون العام ـ القرارات الادارية ،ط2 ، الناشر دار النهضة العربية ، 2005.

ـ د. محمد كامل عبيد – نظم الحكم ودستور الامارات دراسة تحليلية مقارنة لدستور الامارات –2002- أكاديمية شرطة دبي .

ـ د. رمزي الشاعر – القضاء الدستوري في مملكة البحرين - دراسة مقارنة – الناشر الدولي ـ2003 .

ـ د. ابراهيم عبدالعزيز شيحا – النظام السياسي والقانون الدستوري – تحليل النظام الدستوري المصري – دار المعارف الاسكندرية – 2000.

ـ د. احمد فتحي سرور، القانون الجنائي الدستوري، ،ط2 ، 2002.

ـ علي محمد بدير ، د. مهدي ياسين السلامي د. عصام البرزنجى ، مباديء واحكام القانون الاداري،1993

ـ ا.د احمد عوض بلال ، مباديء قانون العقوبات المصري ، القسم العام ،دار النهضة العربية.

ـ د. رمزي الشاعر – رقابة دستورية القوانين (دراسة مقارنة) - دراسة تحليلية للقضاء الدستوري في مصر، دار التيسير، القاهرة، 2004.

ـ د. محمد كامل عبيد – نظم الحكم ودستور الامارات،دراسة تحليلية مقارنة لدستورالامارات ، أكاديمية شرطة دبي،2002 .

ـ د. محمود حافظ ، القضاء الاداري في القانون المصري والمقارن ، ، دار النهضة العربية ، 1993 .

ـ د.ابراهيم عبد العزيز شيحا ، القضاء الاداري ـ دعوى الالغاء ، الناشر منشأة المعارف بالاسكندرية ،2006

ـ سامي جمال الدين ،لوائح الضرورة وحالات الرقابة عليها ، منشأة المعارف.

ـ يسري محمد العصار ـ نظرية الضرورة في القانون الدستوري والتشريع الحكومي في فترات ايقاف الحياة النيابية ـ دراسة مقارنة ، مجلة المحامي ،السنة العشرون ، 1996 .

ـ د.يوسف قاسم ، نظرية الضرورة في الفقه الجنائي الاسلامي والقانون الجنائي الوضعي ، دار النهضة العربية ، 1993.

ـ محمد مدكور ، مدخل للفقه الإسلامي ، دار النهضة العربية

ـ المستشار سناء سيد خليل، النظام القانوني المصري ومباديء حقوق الانسان ،كتاب تنضيد الكتروني نشر من البوابة القانونية ـ شركة الخدمات التشريعية ومعلومات التنمية.

ـ العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية 1966.

ـ دستور جمهورية العراق لسنة 2005 .



فارس حامد عبد الكريم

ماجستير في القانون