من طرف مقدمة في ماهية القصور التشريعي
يقصد بالقصور في التشريع، عدم ملائمة النص القانوني للحياة الاجتماعية والسياسية السائدة في المجتمع وقت تطبيقه. بمعنى اخر عدم تضمن النص القانوني لما تقوم الحاجة اليه من احكام تفصيلية او جزئية في ظل تغيرات جوهرية شهدها المجتمع . ويعبر تحقق القصور في التشريع عن تطور المجتمع تطوراً جوهرياً وعدم قدرة النصوص القانونية التي وضعت في زمن سابق على مواكبة هذا التطور.
ويتحقق القصور في التشريع متى كانت القاعدة التي تعالج المسألة المطروحة على القاضي موجودة ولكنها غير عادلة او غير منسجمة مع الظروف الاجتماعية والسياسية السائدة .
وتسمى هذه الظاهرة بالقصور المزيف مقارنة بالقصور الحقيقي ( النقص في التشريع ) ، وتسمى أيضا بالقصور الإيديولوجي لان تغيير الايدولوجية يضطر القاضي الى البحث عن حلول تتلاءم مع تطور المجتمع وحاجاته المتجددة.
ويسمى كذلك بالقصور الانتقادي لان القاضي ينتقد القانون القائم لانه غير ملائم ويسمى ايضاً بقصور الغاية لان للقانون غاية معينة لا تنسجم القاعدة الموجودة معها لذلك يستحسن تجاهل تلك القاعدة وخلق قاعدة جديدة اخرى محلها.
وتتحق حالة القصور التشريعي حتماً في حالة التغيرات السياسية الكبرى في حياة المجتمع وانتقاله من وضع سياسي معين الى وضع سياسي مغاير تماماً ، كالانتقال من نظام دكتاتوري او بوليسي يحتقر الانسان ويهدر حقوقه الى نظام ديمقراطي يؤسس لدولة القانون ويحترم الإنسان وحقوقه وحرياته العامة في ظل دستور يضعه الشعب عبر ممثليه بإرادته الحرة .
فالقانون تعبير حي ونموذجي عن حاجات المجتمع وتطلعاته فضلا عن كونه تعبير عن السياسة العامة للدولة ومبادئها والقيم التي تتبناها، وعلى هذا النحو يؤرخ القانون لمسيرة العدالة والنظام والتناغم الاجتماعي في حياة أية امة من الأمم في مرحلة زمنية معينة، ويؤكد تاريخ القانون هذه الحقيقة، من ذلك إن مجموعة القوانين العراقية الرائدة التي ترجع جذورها الى الألف الثالث قبل الميلاد (1) ، كانت شاهداً أمينا على روح العصور التي سادت فيها ، حيث عبرت نصوصها تعبيراً صادقاً عن حياة العراقيين القدماء وأعطتنا فكرة غاية في الوضوح عن القيم والأعراف الاجتماعية وروح العدالة التي سادت في تلك الحقبة الزمنية ، بينما أعطتنا مجموعة قوانين اليونان والرومان القديمة، قبل ان تتطور لاحقاً تطوراً مذهلاً، فكرة واضحة عن مدى قسوة العلاقات الاجتماعية وتشبع تلك القوانين بروح الانتقام والظلم الاجتماعي الذي خيم على حياة اليونانيين والرومان القدماء رغم انها وضعت بعد فترات زمنية طويلة من وضع القوانين العراقية ، ففي الوقت الذي نقش فيه الملك والمقنن العراقي الرائد حمورابي قوانينه على الحجر وأعلنها للكافة ، كانت معرفة قوانين اليونان القديمة حكراً على رجال السلطة والكهنة ، ولم يكن للعامة اية فكرة عن القانون الذي يحكمهم ليلتزموا به ويتجنبوا المحذور والجزاء المترتب عليه، وكان ذلك غاية الظلم ومنتهاه.(2)
ولمعالجة القصور التشريعي هناك ثلاث حلول، يتمثل أولهما بتدخل المشرع ويتمثل ثانيهما بالاجتهاد القضائي ويتمثل ثالثهما بالتفسيرات الإدارية.إلا اننا سنركز البحث حول الحلين الاخيرين.
الفرع الاول
تدخل المشرع
يتدخل المشرع بين فترة وأخرى بوسيلة التعديل او الإلغاء وتشريع القوانين الجديدة ليلائم بين القانون وحاجات الروابط الاجتماعية المتجددة والمتطورة في كافة الاتجاهات.
وقد يتحقق القصور نتيجة تبني دستور جاء بقيم وقواعد ومبادئ جديدة إلا ان القوانين النافذة قبل نفاذه بقيت على حالها دون يمسها التعديل او الالغاء ،ذلك ان مجرد وضع دستور جديد ومهما كان مثالياً لن تكون له اية قيمة قانونية او اجتماعية ما لم تترجم النصوص والمبادئ التي جاء بها ذلك الدستور الى قوانين تحل محل القوانين التي خلفتها الدكتاتورية.
إلا ان المؤسف له حقاً إن قوانين الحقبة الماضية التي حكمت العراق هي النافذة الى اليوم ، وهي تعبر في كثير من نصوصها عن تلك الحقبة وقيمها فضلاً عما تمثله من خروج واضح عن روح القوانين الحديثة والمبادئ العامة للقانون وحقوق الإنسان الأساسية وخاصة تلك المتعلقة بالقانون الجنائي بفرعيه ، قانون العقوبات وقانون اصول المحاكمات الجزائية.
فينبغي ان تعبر قوانين العراق الجديد في ظل دستوره الدائم عن القيم الإنسانية والاجتماعية التي جاء بها دستور جمهورية العراق لسنة 2005 النافذ.
ومع ذلك فاننا نجد في ثنايا العديد من القوانين المشرعة حديثاً الكثير من الاخطاء التشريعية التي تخرج عن روح الدستور النافذ وقيم العراق الجديد، فضلاً عن خروجها عن المبادئ العامة للقانون. ويرجع ذلك الى ان اغلب هذه التشريعات قد كتبت اصلاً من قبل إداريين او قضاة او محامين غير مؤهلين في مجال علم التشريع.
فتشريع القوانين علم من العلوم القانونية المتميزة ، وكل نص قانوني تقف خلفه نظرية كبرى من نظريات القانون التي استقرت بعد ان تبنتها التشريعات الحديثة ، وهذه النظرية تعد نظاماً متكاملاً يتضمن سلسلة من المبادئ المتوافقة فيما بينها ويجب الحذر عند اجراء أي تحوير فيها لان ذلك قد يؤدي الى انهيار التناسق والتناغم فيما بين النصوص التي تحكم واقعة معينة ومستمدة من نظرية واحدة.
وعلى سبيل المثال فان اغلب النصوص التي تعالج واقعة السرقة في القوانين المقارنة مستمدة من نظرية كارسون ، فقد وضع الفقيه كارسون نظرية متكاملة تحكم جريمة السرقة ، وميز بين الحيازة التامة والحيازة الناقصة وحالة انعدام الحيازة او اليد العارضة ، وحدد متى تعتبر جريمة السرقة متحققة فقط من بين ما ميز من وقائع ، ويعرف أغلبية الفقه القانوني المعاصر السرقة بأنها ( اختلاس مال منقول مملوك للغير بنية تملكه)(3)
وعلى اثر ذلك تخلت التشريعات الحديثة عن النظرية التقليدية القديمة التي كانت تحكم واقعة السرقة بسبب العيوب التي شابتها وتبنت نظرية كارسون التي تقوم على اسس منطقية وعادلة. (4)
وعلى نحو مما اشرنا من مثال فانه ينبغي في من يتصدى لوضع نصوص تعالج جريمة السرقة ان يكون لديه علم كاف بمضمون هذه النظرية حتى تكون النصوص التي يضعها منسجمة فيما بينها. ويسرى ذلك على النصوص التي تتعلق بنظرية الشخص المعنوي ونظرية الأوضاع الظاهرة والنظريات الأخرى المتعلقة بالقانون الدستوري والقانون الإداري والقانون المدني والقانون التجاري والقانون المالي وغير ذلك من فروع القانون العام او الخاص.
ان وضع خطة لدراسة وتقييم التشريعات النافذة ليس امراً صعباً ، وهي وان كانت من اهم مهام مجلس شورى الدولة في وزارة العدل الا ان كثرة الأعباء والمهام الملقاة على عاتقه سواء في مجال وضع مشاريع التشريعات او تدقيق المشاريع الواردة من مختلف الوزارات بمختلف دوائرها في أنحاء العراق كافة او مجال عمله الاستشاري لجميع الوزارات فضلاً عن قيامه بمهام مجلس انضباط الدولة ومهام القضاء الإداري ، يجعل من إناطة هذه المهمة الى دائرة مستقلة أمرا لا بد منه لمواجهة حالات القصور التشريعي وتحقيق التوافق بين الدستور والقوانين النافذة.
وباستثناء الفترات الانتقالية في حياة الشعوب ، فان تدخل المشرع ليس امراً مرغوباً او حسناً في كل الأحوال، بالنظر الى ان كثرة التعديلات تؤدي الى حالة عدم استقرار المراكز القانونية وإحداث نوع من الفوضى القانونية كما انها تربك القضاء والإدارات العامة وتحجم دور الفقه وضياع جهده في بحوث ومؤلفات ما ان تنشر حتى يعدل القانون او يلغى وتحل محله أفكار وتطبيقات لنظريات قانونية جديدة فتقل اهميتها او تفقد تلك الأهمية ، وقد تحدث تعديلات على التعديلات السابقة بسبب عدم وضوح الفكرة ابتداءاً فلا يعبر التعديل عن الحاجة الاجتماعية تعبيراً صائباً فيضطر المشرع الى تعديل التعديل، كما ان كثرة التعديلات قد تؤدي الى ان تُضيع على الإفراد فرص تحقيق أمانيهم وخططهم المستقبلية ومفاد ذلك ان الفرد قد يعمل جاهداً من اجل يحصل على حق معين او من اجل ان يحقق شروط التعيين في وظيفة معينة او منصب معين وما ان يبلغها او يكاد حتى يعدل القانون ويضع شروطاً او مواصفات جديدة لم يحسب لها حساباً فتضيع امانيه وجهوده ، وضياع جهود الأفراد وأمانيهم نتيجة لا يفخر بها المشرع ، وقد يقال ان في هذا الصدد ان المصلحة العامة تقتضي مثل هذه التعديلات ، وقد يكون هذا صحيحاً ، ولكن ينبغي عندها المقارنة بين مقتضيات المصلحة العامة في التعديل ومقتضياتها في استقرار المراكز القانونية، وفي ضوء نتيجة المقارنة يتقرر تغليب احدهما وخير تعديل هو الذي يتبنى الأفكار والنظريات القانونية المستقرة وهي لا تستقر الا اذا تبناها أغلبية الفقه وسار عليها الاجتهاد القضائي ردحاً من الزمن.
الفرع الثاني
تدخل القضاء
القصور في التشريع ظاهرة حتمية حتى في ظل الظروف الطبيعية للمجتمع ، لان وقائع الحياة بما تتضمنه من حركة وحيوية ونزوع دائم نحو التطور ليست امرأ جامداً او ثابتاً على حال حتى يمكن ان يحتويها نص قانوني ، وهذا هو معنى القول الشائع ان دوام الحال من المحال، فضلا ان تطلعات الإنسان المتجددة والتقدم العلمي الهائل والمستمر بما يثيره من مسائل ونزاعات قانونية وحقوق ، لا يمكن ان يقفا عند حد معين ،ولا يمكن للمشرع مهما كان حصيفاُ وحريصاً ان يتنبأ بها الا على سبيل الافتراض ، والافتراض قاصر ومحدود ونسبي ، ولما كان التشريع بحكم صياغته ما هو الا معنى يفرغ في لفظ معين ، فقصوره بالنسبة للمستقبل أمر لا مفر منه لان المعنى متى حبس في اللفظ ، قعد به الجمود عن ملاحقة ما يجد من الوقائع اللامتناهية ، والتطور سنة دائمة لا مفر من التسليم بحكمها . فتكون محاولة البحث والتقصي عن حلول للمسائل المتجددة في التشريع القائم امراً عصياً او حتى مستحيلاً، فتكون حلوله غير ملائمة او غير عادلة.(5)
وقد ابتكر القضاء عبر التاريخ حلول متنوعة لمعالجة القصور التشريعي منها اللجوء الى الحيلة القانونية او اللجوء الى قواعد القانون الطبيعي او قواعد العدالة.
ويتدخل القضاء لمعالجة القصور في التشريع تحت ستار الاجتهاد في التفسير.
والاجتهاد لغة: بذل الجهد لإدراك أمر شاق. واصطلاحاً: بذل الجهد لإدراك حكم شرعي.
واجتهاد الرأي يكون على الأغلب في حالتين:
الأولى عدم وجود نص يحكم حالة او واقعة معينة لانه ( لا مساغ للاجتهاد في مورد النص). والثانية هي حالة وجود النص ، ولكنه نص غامض تتسع عباراته لمعاني ودلالات مختلفة ويختلف الفقهاء في تفسيره كل حسب اجتهاده وتتبع في مثل هذه الحالة قواعد التفسير.
ومثال هذه الحالة الاختلاف في تفسير قوله تعالى ( وَالْمُطَلّقَاتُ يَتَرَبّصْنَ بِأَنْفُسِهِنّ ثَلاَثَةَ قُرُوَءٍ وَلاَ يَحِلّ لَهُنّ أَن يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللّهُ فِيَ أَرْحَامِهِنّ ) (6)، فرغم وجود النص فقد اختلف الفقهاء في المقصود من (القرء) وهل هو الحيض ام الطهر.
فقد يرى القاضي وهو ينظر في نزاع عرض عليه ان النصوص القانونية القائمة لا تتلائم مع الظروف الاجتماعية السائدة وفي مثل هذه الأحوال يمكن للقاضي ان يلجأ الى حلول متنوعة بان يتوسع مثلا في مدلول معيار الغاية بان يعطي للنص تفسيراً متطورا ً من خلال التوسع في المعنى الجوهري للنص القانوني القائم فإذا تعذر إدراك قصد المشرع بصورة ظاهرة امكن البحث عنه في المبدأ العام للقانون وروح الشريعة التي استمد منها القانون عموم أحكامه او بالاستعانة بأحد المبادئ التي استقرت في الضمير القانوني الإنساني بصورة عامة او ما استقر علية الفقه من اراء بالتأمل في روح النظام الاجتماعي ، وإذا تعذر رغم ما تقدم من وسائل ايجاد حل للحالة فان القاضي يستطيع الاستناد الى وجهات نظر لاتزال غير محدودة وغير ملزمة بصورة عامة الا انها اعتبرت خلال فترة من الزمن أسانيد قانونية انسلخت على الأغلب من الأفكار النامية للمبادئ القانونية او من طبيعة الأمور ذلك ان القاضي ملزم بإيجاد حكم لكل حالة معروضة علية وبخلافه يعتبر منكراً للعدالة .
وفي كل هذه الأحوال ينبغي على القاضي ان يبقى في نطاق المبادئ والغايـــات التي يقوم عليها النظام القانوني عند تقدير ملائمة الحلول للحالة المعروضة عليه فلا يأتي بحلول شاذة او غريبة عن مجتمعه ومعياره في ذلك هو معيار النظام العام والآداب السائد في مجتمعه مستلهماً روح النظام القانوني والغايات الاجتماعية النبيلة ،دون ان يستند الى أفكاره ومعتقداته الشخصية.(7)
تأثر المشرع العراقي بالاتجاهات الحديثة في تفسير القانون ومنها اراء المدرسة التاريخية التي أنشأها الألمانيان سافيني وفيخته،التي ترى ان التشريع يستقل عن المشرع ويعيش حياته المستقلة في الجماعة ذاتها ويخضع في تفسيره لكل التطورات التي تحدث داخل الجماعة، وكما يوضح الأستاذ السنهوري رحمه الله، إن القانون هو نبت البيئة وغرس الأجيال المتعاقبة يتطور من مرحلة الى أخرى ويتخطى أعناق القرون يسلمه الاباء للأبناء والأبناء للأحفاد وهو في كل مرحلة يصطبغ بصبغتها وينضح بلونها. (
وعلى هذا النحو نصت المادة (5) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على انه ( لا ينكر تغير الاحكام بتغير الأزمان )
كما اخذ المشرع العراقي بالتفسير الموسع المتطور للقانون في المواد ( 1 ، 2 ، 3 ) من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979 .
حيث نصت المادة (3) منه على انه ( الزام القاضي باتباع التفسير المتطور للقانون ومراعاة الحكمة من التشريع عند تطبيقه )، ولاشك في ان ما قرره المشرع في هذا المقام هو قاعدة عامة تسري على كل فروع القانون العام والخاص ، ما لم يتعارض ذلك مع طبيعة القانون ،إلا ان تطبيق هاتين المادتين محدود للغاية على خلاف إرادة المشرع العراقي ولا يزال التمسك بحرفية النصوص هو السائد. رغم ان القضاء الفرنسي والقضاء المصري قد اخذا منذ أمد بعيد بالتفسير المتطور للقانون دون ان يسعفهم في ذلك المشرع بنص صريح كما هو حال المشرع العراقي الذي نص على إلزامية التفسير المتطور للقانون.
ومن اشهر القائلين بالتفسير المتطور للقانون الفقيه الفرنسي سالي الذي لخص مذهبه في عبارة شهيرة ( الى ما وراء القانون المدني ولكن عن طريق القانون المدني ) أي ان التفسير يبدأ من النصوص ولكن دون ان تكون قيوداً ابدية على ارادة المفسر بل عليه ان يتخطاها اذا اقتضت ذلك حاجات المجتمع وسنة التطور. (9)
وهناك امثلة كثيرة عن اجتهادات المحاكم التي استقرت وأصبحت كالقاعدة القانونية سواء بسواء ، وهي تغطي مجالات واسعة من النظام القانوني ، فنظرية تحمل التبعة ومبدأ التعسف في استعمال الحق والإثراء دون سبب ونظرية الظروف الطارئة وإقرار حقوق الملكية الأدبية والفنية والصناعية ، وغيرها بدأت كأجتهاد فقهي او قضائي وبعد استقرارها تبنتها التشريعات المختلفة.
ومن الأمثلة الشهيرة بهذا الصدد:
بتاريخ 15 مارت من عام 1910 أصدرت محكمة باريس حكماً صريحاً بالأخذ بنظرية تحمل التبعة، دون ان ينص عليها القانون المدني الفرنسي، وجاء في حيثيات الحكم ( وسواء اكان الضرر ناشئاً عن شيء ام عن فعل تابع او خادم لغير من كان ضحية هذا الضرر فان العدالة تقضي في هذه الحالة بان يتحمل النتائج المادية لهذا الضرر لا من كان ضحية له او ورثته وهم غرباء تماماً عن الحادث او الفعل الضار وانما يتحملها من كان الشيء او عمل التابع او الخادم يعود اليه بالفائدة والنفع )
كما اجتهد القضاء الفرنسي وقرر إن البطلان الذي يشوب بيع ملك الغير هو بطلان نسبي ، فاستقر هذا الاتجاه واتبعته جميع المحاكم ،رغم ان المادة(1599) مدني فرنسي لم تنص على أكثر من القول على إن بيع ملك الغير باطل ولم تحدد هل هو بطلان مطلق ام بطلان نسبي ، وبديهي ان يترتب على هذا الاجتهاد خلق مراكز قانونية جديدة لاطراف العلاقة القانونية في بيع ملك الغير لم يكن النص قد تضمنها لا صراحة ولا ضمناً .
وأخذ القضاء الفرنسي بنظرية الإثراء دون سبب رغم انه لا يوجد مبدأ عام في القانون الفرنسي يقرر هذه النظرية ، وكانت حجته في ذلك ان هناك نصوص تشريعية وردت بشأن بعض حالات الإثراء دون سبب ، كالفضالة ودفع غير المستحق ونحوهما ، فأعتبرها القضاء الفرنسي ليست سوى تطبيقات متفرقة لهذا المبدأ وردت على سبيل المثال لا الحصر فأدخل المبدأ كله جملة وتفصيلا الى النظام القانوني الفرنسي باجتهاده فأصبحت النظرية اليوم كأنها القانون المسنون لا يستطيع احد القول إن القانون الفرنسي لا يأخذ بها .
ومن الأمثلة على اثر تغير المبادئ والمثُل الاجتماعية على الاجتهاد القضائي ، اقرار نظام التعسف في استعمال الحق دون نص خاص ، حيث ان القانون الفرنسي والقانون المدني المصري القديم لم يتضمنا نصاً خاصاً بذلك ، وكان ذلك بدافع النظرة التقديسية الى حق الملكية والحقوق الفردية ، حيث عرف حق الملكية فيهما بأنه ( الحق للمالك في الانتفاع بما يملكه والتصرف فيه بطريقة مطلقة ) .
الا ان النظرة الاجتماعية للحق ومنه حق الملكية تغيرت بمرور الوقت وأصبح ينظر للحقوق على ان لها وظيفة اجتماعية تؤديها في إطار عموم مصالح المجتمع ،فظهرت اتجاهات فكرية تنادي بضرورة الحد من اطلاق الحقوق وتقييدها بواجب عدم التعسف في استعمالها .
تأثر القضاء الفرنسي والمصري بهذه النظرة المتطورة للحقوق ، فأقر مبدأ نسبية الحقوق وقيدها بواجب عدم التعسف في استعمال الحق ،واعتبر من يتعسف في استعمال حقه كمن يرتكب عملا غير مشروع ويكون مسؤولا عن الأضرار التي تلحق بالغير جراء ذلك التعسف .
كما أورد القضاء العديد من القيود على مبدأ، العقد شريعة المتعاقدين ،التي أملتها النظرة الإنسانية الجديدة للعلاقة بين الدائن والمدين وتخلصاً من المساوئ الاجتماعية الكثيرة التي نشأت بسبب تطبيق هذا المبدأ في صورته الأولى . ومن ذلك إن القانون المدني المصري القديم كان ينص على انه ( إذا كان مقدار التضمين في حالة عدم الوفاء مصرحا به في العقد او في القانون فلا يجوز الحكم بأقل منه ولا بأكثر)،إلا ان القضاء المصري أجاز لنفسه تخفيض التعويض المتفق عليه اذا كان مبلغ التعويض المتفق عليه مبالغاً فيه الى درجة كبيرة ولا يتناسب مع الضرر الذي أصاب الدائن بالرغم صراحة النص مستجيباً في ذلك لاعتبارات العدالة والملائمة ومرجحاً إياها على الاعتبارات التي أملت النص .(10)
ومن جانب اخر ، فان اعتماد القضاء الانكليزي على المعايير القانونية أتاح له تطوير الأحكام القضائية التي كانت غالبا ما تتقيد بالأعراف القضائية ، ومنها معيار المعقولية ، ومفاده ان تفسير القوانين والأعراف وتكييف الوقائع ينبغي ان يكون في النهاية منسجماً مع مقتضيات العقل والفهم الصحيح للامور ، وبتطبيق هذا المعيار على الشروط العقدية التي اختل توازنها بسبب ما طرأ من ظروف جديدة لم تكن بالحسبان عند التعاقد ، يتبين مايلي : ان تلك الشروط تقوم في الأصل على مصلحة الدائن والمدين معاً ، الا ان تطبيق معيار المعقولية ، يكشف عن وجود مصلحة ثالثة، هي مصلحة الجماعة ، التي يهمها ان ان تنفذ هذه الشروط ، بشرط ان لا يترتب على تنفيذها إفلاس مدينين ( تجار ) معقولين ، إلا انهم كانوا سيء الحظ بسبب ظروف اجنبية لا دخل لارادتهم في تحققها . فحكم القضاء الانكليزي بفسخ مثل هذا العقد حيث ثبت لديه ان المدين لم يكن مخطئاً ، وان التنفيذ قد أصبح مرهقاً بشكل لو امكن لرجل عاقل ان يتنبأ به لما تعاقد . (11)
وعلى هذا يكون للقضاء دور متميز في الحياة القانونية ، وهذا الدور متميز عن مجرد إنشاء القواعد العامة المجردة الذي هو من عمل المشرع لان القاضي هو من يضفي الفعالية من الناحية العملية على تلك القواعد و يجعلها ملائمة للواقع ومن أدواته في ذلك قواعد التفسير، المبادئ العامة للقانون ، المعيار القانوني ، مبادئ العدالة وهو يكاد يقترب من عمل المشرع من خلال الأداتين الأخيرتين فهو الذي يعين مضمونها عند نظره في قضية معروضة عليه .
الفرع الثالث
الاجتهاد الإداري
اغلب الاجتهاد الإداري هو من اعمال المجالس الإدارية الاستشارية التي تعرف عادة باسم مجلس شورى الدولة ، او من اعمال القضاء الإداري ، الا ان اعمال القضاء تتسم بالإلزام بما لها من حجية الاحكام القضائية.
وفي العراق نصت المادة (6) من قانون مجلس شورى الدولة رقم (65) لسنة 1979 المعدل على انه ( أولاـ إبداء المشورة القانونية في المسائل التي تعرضها عليه الجهات العليا. ثانياًـ إبداء المشورة القانونية في الاتفاقيات والمعاهدات الدولية قبل عقدها او الانضمام إليها. ثالثاًـ إبداء الرأي في المسائل المختلف فيها بين الوزارات او بينها وبين الجهات غير المرتبطة بوزارة إذا احتكم اطراف القضية الى المجلس ويكون رأي المجلس ملزما لها. رابعاًـ إبداء الرأي في المسائل القانونية إذا حصل تردد لدى احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطة بوزارة على ان تشفع برأي الدائرة القانونية فيها مع تحديد النقاط المطلوب إبداء الرأي بشأنها والأسباب التي دعت الى عرضها على المجلس ويكون رأيه ملزماً للوزارة او للجهة طالبة الرأي. خامسأً ـ توضيح الاحكام القانونية عند الاستيضاح عنها من قبل احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطة بوزارة. ...)
جاء في قرار لمجلس شورى الدولة اللبناني رقم107 في 3/12/ 1992 ان ( قيام الدولة بهدم الإنشاءات المرخص بها من البلدية ومن دون علمها يشكل تعدياً على الملكية الفردية ويدخل ضمن اختصاص القضاء العدلي ) .(... وبما أنَّ مسألة الصلاحية المطلقة تتعلق بالإنتظام العام وتقتضي إثارتها عفواً ) (12)
وقضى مجلس شورى الدولة اللبناني في قراره 213 في 6/1/1994 ( عدم مراعاة صلاحية السلطات التأديبية تتعلق بالانتظام العام،لا يمكن تفويض الصلاحيات التأديبية الا بنص صريح يسمح بذلك ).(13)
وجاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 13/98ـ99 في 7/10/1998 ان ( قرار اعلان أول الخاسرين فائزا بعد إقالة احد الأعضاء يعتبر عديم الوجود لانه يشكل اغتصابا للسلطة التي تعود للشعب وحده) وجاء في حيثيات القرار ( ان القرار المطعون فيه صادر عن سلطة غير صالحة بصورة جلية وهو بالتالي عديم الوجود ويعتبر والحال هذه كأنه لم يكن ويمكن الطعن فيه خارج المهلة القانونية فتكون المراجعة مقبولة شكلا) (14)
وبصدد مبدأ حق الدفاع عن النفس الدستوري جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 118 في 2/7/1987 (حق الدفاع عن النفس هو من الأصول الإجرائية الجوهرية التي يجب على الإدارة أن تحترمها في معرض تأديب الموظفين والتحقيق معهم وإنزال العقوبات بهم ويترتب عليها اطلاعهم على كل المآخذ المنسوبة اليهم وعلى كل المستندات التي تدينهم أو تتضمن اقتراحا بمؤاخذتهم...... وبما أن عدم اطلاع المستدعي على مطالعة رئيس هيئة التفتيش المار ذكرها ليقدم دفاعه بشأنها يشكل اغفالا لمعاملة جوهرية من أصول التحقيق التأديبي وبالتالي انتهاكا لحق الدفاع الذي يعتبر أحد المبادئ العليا التي كرسها الاجتهاد والقانون الوضعي كما كرستها الدساتير في البلدان الراقية. وبما ان القرار المطعون فيه يكون مستوجبا النقض لهذا السبب في الجزء منه المتعلق بالمستدعي. .... قبول المراجعة في الأساس ونقض القرار رقم 31/83 تاريخ 3/3/1983 الصادر عن هيئة التفتيش المركزي في الجزء منه المتعلق بالمستدعي وتضمين الدولة الرسوم...)(15)
وجاء في قرار للمجلس نفسه برقم 15/98ـ99 في 7/10/1998( اقتراع المرأة المتزوجة في قلم اقتراع اهلها يشكل مخالفة حاسمة اذا كان من شأنه التأثير على نتيجة الاقتراع، ويجب حسم أصوات النساء المتزوجات مداورة من أصوات الفائزين والخاسرين .) وان (قاضي الانتخابات ليس قاضي نظامية فقط بل هو أيضا قاضي حرية ونزاهة الانتخابات). (16)
وفي قرار مهم تقرر فيه اقرار الحق لصاحبته رغم مرور مهلة المراجعة المقررة قانوناً وقد استند المجلس في قراره الى مبدأ مساواة المواطنين امام القانون ، باعتبار ان هذا المجلس قد أصدر عدة قرارات عائدة لموظفي هم في وضع مشابه لوضعها، حسبما جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 152 في27/5/1992
وملخص القضية ان المستدعية الأكاديمية اللبنانية وتخرجت منها حاملة شهادة جامعية، وانه وعرضت شهادتها على لجنة المعادلات التي قررت أنَّ شهادتها هي شهادة جامعية رسمية، وانه كان على وزارة التربية أنَّ تصنفها برتبة وراتب أستاذ تعليم ثانوي في الدرجة الأخيرة ، وجاء في حيثيات القرار (أن رفض الإدارة تصحيح وضعها مخالف لنص المادة 44 المشار اليها ومشوب بعيب تجاوز حد السلطة فيقتضي إبطال قرار الرفض وإعلان حقها بالتصنيف وفاقاً لأحكام هذه المادة. 2- أنَّه يقتضي تصحيح وضع المستدعية على أساس مبدأ المساواة، باعتبار ان هذا المجلس قد أصدر عدة قرارات عائدة لموظفي هم في وضع مشابه لوضعها، وأن مبدأ المساواة واجب التطبيق حتى بالنسبة لمن انقضت مهل المراجعة بحقهم.) (17)
وجاء في قرار اخر لمجلس شورى الدولة اللبناني برقم 140 لسنة 1986ان (صدور القرار مطبوعاً على الآلة الكاتبة ليس إفشاء لسر المذاكرة لان النص المطبوع يبقى مشروع قرار ولا يصبح قراراً إلا بالتوقيع ) (18)
وبصدد الطعن بالقرارات التنظيمية جاء في القرار رقم 133 لسنة1993( مذكرة وزير المالية بوقف صرف تعويض النقل والانتقال المحدد بمرسوم هو من القرارات التنظيمية لا الفردية ويمكن الإدلاء بعدم قانونيتها بعد انقضاء المهلة. ) (19)
وبصدد تنصيب الإدارة نفسها قاضياً جاء في قراره رقم 115 في 7/9/1986ان ( مهمة لجان الاستملاك تقتصر على تحديد التعويض المترتب على الاستملاك دون ان تتعداها الى البحث في قانونية الاستملاك ). (20)
وبصدد احترام مبدأ احترام الحقوق المكتسبة جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 124 لسنة 1988( المباشرة بتنفيذ رخصة البناء دون مخالفة مضمونها يمنع السلطة من إخضاع الترخيص لأي تغيير أو تعديل في شروطه.)
وبنفس المعنى ما جاء في قراره رقم 127 لسنة 1987ان ( قرار الإدارة بسحب الترخيص بعد انقضاء مهلة الشهرين على صدوره مستوجب الإبطال لمخالفته مبدأ الحقوق المكتسبة.)(21)
وبصدد عدم جواز رجعية القرارات الإدارية جاء في قراره رقم 136 لسنة 1987 ( عدم جواز تضمين المرسوم الاشتراعي مفعولا رجعيا ما لم تفوض السلطة المشترعة صراحة بذلك. وبما انه اذا كان في الأصل ووفق المبادئ العامة لا تطبق القوانين بمفعول رجعي ما لم تحتوي أحكاما صريحة أو ضمنية على ذلك. كما أنه لا يجوز أن ينص المرسوم الاشتراعي على مفعول رجعي له ما لم تفوض السلطة المشترعة صراحة بذلك – وهذا التفويض لم يحصل بموجب القانون ..... فسخ القرار المستأنف والحكم مجددا بتصديق التكليف المعترض عليه وتضمين المستأنف ضده الرسوم والمصاريف القانونية ) .(22)
وتأكيداً لمبدأ الولاية العامة للقضاء جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم162 في 20/12/1994( تبقى قابلة للنقض امام المجلس قرارات الهيئات الإدارية ذات الصفة القضائية حتى ولو كانت نهائية وغير قابلة لأي طريق من طرق المراجعة.)(23)
ولاشك ان في ذلك إقرار لمبدأ مهم للغاية ، فعلى الرغم من نص القوانين الإدارية على ان قرارات الإدارة بشأن من الشؤون تعتبر نهائية وغير قابلة للطعن ، فان القضاء أكد ولايته على الرغم هذه النصوص ويمكن ان نفسر هذا التوجه بان المجلس فسر النص القانوني على ان المقصود من النهائية وعدم جواز الطعن هو عدم جواز الطعن به امام الجهات الإدارية وليس أمام القضاء .
ـ ـ ـ ـ
بغـداد في 5/3/2009
1ـ قانون اور ـ نمو (2111 ـ 2003 ق.م ) وقانون لبت عشتار (1934 ـ 1924 ق.م ) ووثيقة إصلاحات اوركاجينا (2355 ق.م ) وقانون حمو رابي (1694 ق.م).
2ـ في اليونان (قانون دراكون ـ 620 ق.م) وعند الرومان (قانون الألواح ألاثني عشر 450 ق.م).
3 ـ نية التملك تشير الى الركن المعنوي للجريمة واغلب التشريعات تترك الإشارة اليه عند تعريف السرقة من باب عدم التزيد على اعتبار انه مشار اليه في القسم الخاص من قانون العقوبات في باب الأركان العامة للجريمة ، وعلى هذا النحو فان جريمة السرقة جريمة عمدية لا يمكن ان تتحقق او تقع عن طريق الخطأ، فلو استولى شخص على اموال غيره عن طريق الخطأ لا يعد سارقا لانتفاء الركن المعنوي وهو نية التملك .
4ـ انظر بهذا المعنى د.محمد شريف احمد ، نظرية تفسير النصوص المدنية ، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي، ص 165 ، وكذلك انظر د. حسن بغدادي، النقص في احكام التشريع ، مجلة القضاء ، بغداد ، العدد (4ـ5) س4 ، 1945، ص 399.
5 ـ انظر بصدد أركان السرقة: د. محمود نجيب حسني ، أستاذ القانون الجنائي ورئيس جامعة القاهرة ,شرح قانون العقوبات القسم الخاص ، دار النهضة العربية ، 1988، ص 836 وما بعدها وهو يشير الى الفقيه كارسون في المصادر.
6ـ البقرة ـ الآية 288.
7ـ انظر بهذا المعنى الأستاذ س.ف.كاناريز،، سد الفراغ في القانون وموقف النظام القانوني الألماني ، ترجمة د. عبد الرسول الجصاني ،مجلة القضاء، نقابة المحامين العراقية،ع1س28،كانون الثاني ،شباط ، اذار،سنة 1973،ص80 ـ 82،ص84 ـ 85 ،ص87 ، وكذلك انظر ابرهيم شحاتة، في اجتهاد القاضي ، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، جامعة عين شمس س4،يوليو سنة 1962،ص416ـ417،ص419ـ420 ،ص423ـ425، وكذلك انظر بهذا المعنى الأستاذ عبد الباقي البكري، مبادئ العدالة مفهومها ومنزلتها ووسائل إدراكها،مجلة العلوم القانونية والسياسية ،كلية القانون والسياسة ـ جامعة بغداد ،عدد خاص ، مايس 1984 ص 65.
8ـ انظر بصدد أراء المدرسة التاريخية د. سليمان مرقس، الوافي ـ شرح القانون المدني ،ج1، المدخل للعلوم القانونية ، ط6، 1987 ، ص 460ـ 461 ، وانظر بصدد رأي الأستاذ السنهوري، د. محمد شريف احمد، نظرية تفسير النصوص المدنية، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي، ص188 وما بعدها وص226ـ227.
9ـ انظر بصدد رأي الفقيه سالي والأستاذ السنهوري، د. محمد شريف احمد، نظرية تفسير النصوص المدنية، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي، ص188 وما بعدها وص226ـ227.
10ـ انظر اصول القانون او المدخل لدراسة القانون ، د. عبد الرزاق احمد السنهوري و د. احمد حشمت ابو ستيت ، دار الفكر العربي ، 1952 ، ص111ـ114،وانظر كذلك د. حسن علي الذنون ، المسؤولية المدنية،نظرية تحمل التبعة،مجلة العلوم القانونية والسياسية،كلية القانون والسياسة،عدد خاص،مايس 1984،ص84 ، وكذلك انظر د.محمد شريف احمد، مصدر سابق ص165.
11ـ انظر د. حامد زكي ،التوفيق بين القانون والواقع، ج2،مجلة القانون والاقتصاد ، مصر ، س2ع2 ، ص254.
12ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد السادس سنة 1991 و1992 ص 302.
13ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1994 ص 223.
14 ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، عدد خاص بالقرارات المتعلقة بالقضايا الانتخابية سنة 1998 ص 372.
15ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 204.
16ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، عدد خاص بالقرارات المتعلقة بالقضايا الانتخابية سنة 1998 ص 379.
17ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد السادس سنة 1991 و1992 ص 407.
18ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثالث سنة 1987 - 1988 ص 189.
19ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1993 ص 121.
20ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1993 ص 121.
21ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 207.
22ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 227.
23ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد التاسع سنة 1994 - 1995 ص 168.
ــــــــــــــ
فارس حامد عبد الكريم العجرش الزبيدي
ماجستير في القانون
نائب رئيس هيئة النزاهة سابقاً
باحث في فلسفة القانون
والثقافة القانونية العامة
بغداد ـ العراق
يقصد بالقصور في التشريع، عدم ملائمة النص القانوني للحياة الاجتماعية والسياسية السائدة في المجتمع وقت تطبيقه. بمعنى اخر عدم تضمن النص القانوني لما تقوم الحاجة اليه من احكام تفصيلية او جزئية في ظل تغيرات جوهرية شهدها المجتمع . ويعبر تحقق القصور في التشريع عن تطور المجتمع تطوراً جوهرياً وعدم قدرة النصوص القانونية التي وضعت في زمن سابق على مواكبة هذا التطور.
ويتحقق القصور في التشريع متى كانت القاعدة التي تعالج المسألة المطروحة على القاضي موجودة ولكنها غير عادلة او غير منسجمة مع الظروف الاجتماعية والسياسية السائدة .
وتسمى هذه الظاهرة بالقصور المزيف مقارنة بالقصور الحقيقي ( النقص في التشريع ) ، وتسمى أيضا بالقصور الإيديولوجي لان تغيير الايدولوجية يضطر القاضي الى البحث عن حلول تتلاءم مع تطور المجتمع وحاجاته المتجددة.
ويسمى كذلك بالقصور الانتقادي لان القاضي ينتقد القانون القائم لانه غير ملائم ويسمى ايضاً بقصور الغاية لان للقانون غاية معينة لا تنسجم القاعدة الموجودة معها لذلك يستحسن تجاهل تلك القاعدة وخلق قاعدة جديدة اخرى محلها.
وتتحق حالة القصور التشريعي حتماً في حالة التغيرات السياسية الكبرى في حياة المجتمع وانتقاله من وضع سياسي معين الى وضع سياسي مغاير تماماً ، كالانتقال من نظام دكتاتوري او بوليسي يحتقر الانسان ويهدر حقوقه الى نظام ديمقراطي يؤسس لدولة القانون ويحترم الإنسان وحقوقه وحرياته العامة في ظل دستور يضعه الشعب عبر ممثليه بإرادته الحرة .
فالقانون تعبير حي ونموذجي عن حاجات المجتمع وتطلعاته فضلا عن كونه تعبير عن السياسة العامة للدولة ومبادئها والقيم التي تتبناها، وعلى هذا النحو يؤرخ القانون لمسيرة العدالة والنظام والتناغم الاجتماعي في حياة أية امة من الأمم في مرحلة زمنية معينة، ويؤكد تاريخ القانون هذه الحقيقة، من ذلك إن مجموعة القوانين العراقية الرائدة التي ترجع جذورها الى الألف الثالث قبل الميلاد (1) ، كانت شاهداً أمينا على روح العصور التي سادت فيها ، حيث عبرت نصوصها تعبيراً صادقاً عن حياة العراقيين القدماء وأعطتنا فكرة غاية في الوضوح عن القيم والأعراف الاجتماعية وروح العدالة التي سادت في تلك الحقبة الزمنية ، بينما أعطتنا مجموعة قوانين اليونان والرومان القديمة، قبل ان تتطور لاحقاً تطوراً مذهلاً، فكرة واضحة عن مدى قسوة العلاقات الاجتماعية وتشبع تلك القوانين بروح الانتقام والظلم الاجتماعي الذي خيم على حياة اليونانيين والرومان القدماء رغم انها وضعت بعد فترات زمنية طويلة من وضع القوانين العراقية ، ففي الوقت الذي نقش فيه الملك والمقنن العراقي الرائد حمورابي قوانينه على الحجر وأعلنها للكافة ، كانت معرفة قوانين اليونان القديمة حكراً على رجال السلطة والكهنة ، ولم يكن للعامة اية فكرة عن القانون الذي يحكمهم ليلتزموا به ويتجنبوا المحذور والجزاء المترتب عليه، وكان ذلك غاية الظلم ومنتهاه.(2)
ولمعالجة القصور التشريعي هناك ثلاث حلول، يتمثل أولهما بتدخل المشرع ويتمثل ثانيهما بالاجتهاد القضائي ويتمثل ثالثهما بالتفسيرات الإدارية.إلا اننا سنركز البحث حول الحلين الاخيرين.
الفرع الاول
تدخل المشرع
يتدخل المشرع بين فترة وأخرى بوسيلة التعديل او الإلغاء وتشريع القوانين الجديدة ليلائم بين القانون وحاجات الروابط الاجتماعية المتجددة والمتطورة في كافة الاتجاهات.
وقد يتحقق القصور نتيجة تبني دستور جاء بقيم وقواعد ومبادئ جديدة إلا ان القوانين النافذة قبل نفاذه بقيت على حالها دون يمسها التعديل او الالغاء ،ذلك ان مجرد وضع دستور جديد ومهما كان مثالياً لن تكون له اية قيمة قانونية او اجتماعية ما لم تترجم النصوص والمبادئ التي جاء بها ذلك الدستور الى قوانين تحل محل القوانين التي خلفتها الدكتاتورية.
إلا ان المؤسف له حقاً إن قوانين الحقبة الماضية التي حكمت العراق هي النافذة الى اليوم ، وهي تعبر في كثير من نصوصها عن تلك الحقبة وقيمها فضلاً عما تمثله من خروج واضح عن روح القوانين الحديثة والمبادئ العامة للقانون وحقوق الإنسان الأساسية وخاصة تلك المتعلقة بالقانون الجنائي بفرعيه ، قانون العقوبات وقانون اصول المحاكمات الجزائية.
فينبغي ان تعبر قوانين العراق الجديد في ظل دستوره الدائم عن القيم الإنسانية والاجتماعية التي جاء بها دستور جمهورية العراق لسنة 2005 النافذ.
ومع ذلك فاننا نجد في ثنايا العديد من القوانين المشرعة حديثاً الكثير من الاخطاء التشريعية التي تخرج عن روح الدستور النافذ وقيم العراق الجديد، فضلاً عن خروجها عن المبادئ العامة للقانون. ويرجع ذلك الى ان اغلب هذه التشريعات قد كتبت اصلاً من قبل إداريين او قضاة او محامين غير مؤهلين في مجال علم التشريع.
فتشريع القوانين علم من العلوم القانونية المتميزة ، وكل نص قانوني تقف خلفه نظرية كبرى من نظريات القانون التي استقرت بعد ان تبنتها التشريعات الحديثة ، وهذه النظرية تعد نظاماً متكاملاً يتضمن سلسلة من المبادئ المتوافقة فيما بينها ويجب الحذر عند اجراء أي تحوير فيها لان ذلك قد يؤدي الى انهيار التناسق والتناغم فيما بين النصوص التي تحكم واقعة معينة ومستمدة من نظرية واحدة.
وعلى سبيل المثال فان اغلب النصوص التي تعالج واقعة السرقة في القوانين المقارنة مستمدة من نظرية كارسون ، فقد وضع الفقيه كارسون نظرية متكاملة تحكم جريمة السرقة ، وميز بين الحيازة التامة والحيازة الناقصة وحالة انعدام الحيازة او اليد العارضة ، وحدد متى تعتبر جريمة السرقة متحققة فقط من بين ما ميز من وقائع ، ويعرف أغلبية الفقه القانوني المعاصر السرقة بأنها ( اختلاس مال منقول مملوك للغير بنية تملكه)(3)
وعلى اثر ذلك تخلت التشريعات الحديثة عن النظرية التقليدية القديمة التي كانت تحكم واقعة السرقة بسبب العيوب التي شابتها وتبنت نظرية كارسون التي تقوم على اسس منطقية وعادلة. (4)
وعلى نحو مما اشرنا من مثال فانه ينبغي في من يتصدى لوضع نصوص تعالج جريمة السرقة ان يكون لديه علم كاف بمضمون هذه النظرية حتى تكون النصوص التي يضعها منسجمة فيما بينها. ويسرى ذلك على النصوص التي تتعلق بنظرية الشخص المعنوي ونظرية الأوضاع الظاهرة والنظريات الأخرى المتعلقة بالقانون الدستوري والقانون الإداري والقانون المدني والقانون التجاري والقانون المالي وغير ذلك من فروع القانون العام او الخاص.
ان وضع خطة لدراسة وتقييم التشريعات النافذة ليس امراً صعباً ، وهي وان كانت من اهم مهام مجلس شورى الدولة في وزارة العدل الا ان كثرة الأعباء والمهام الملقاة على عاتقه سواء في مجال وضع مشاريع التشريعات او تدقيق المشاريع الواردة من مختلف الوزارات بمختلف دوائرها في أنحاء العراق كافة او مجال عمله الاستشاري لجميع الوزارات فضلاً عن قيامه بمهام مجلس انضباط الدولة ومهام القضاء الإداري ، يجعل من إناطة هذه المهمة الى دائرة مستقلة أمرا لا بد منه لمواجهة حالات القصور التشريعي وتحقيق التوافق بين الدستور والقوانين النافذة.
وباستثناء الفترات الانتقالية في حياة الشعوب ، فان تدخل المشرع ليس امراً مرغوباً او حسناً في كل الأحوال، بالنظر الى ان كثرة التعديلات تؤدي الى حالة عدم استقرار المراكز القانونية وإحداث نوع من الفوضى القانونية كما انها تربك القضاء والإدارات العامة وتحجم دور الفقه وضياع جهده في بحوث ومؤلفات ما ان تنشر حتى يعدل القانون او يلغى وتحل محله أفكار وتطبيقات لنظريات قانونية جديدة فتقل اهميتها او تفقد تلك الأهمية ، وقد تحدث تعديلات على التعديلات السابقة بسبب عدم وضوح الفكرة ابتداءاً فلا يعبر التعديل عن الحاجة الاجتماعية تعبيراً صائباً فيضطر المشرع الى تعديل التعديل، كما ان كثرة التعديلات قد تؤدي الى ان تُضيع على الإفراد فرص تحقيق أمانيهم وخططهم المستقبلية ومفاد ذلك ان الفرد قد يعمل جاهداً من اجل يحصل على حق معين او من اجل ان يحقق شروط التعيين في وظيفة معينة او منصب معين وما ان يبلغها او يكاد حتى يعدل القانون ويضع شروطاً او مواصفات جديدة لم يحسب لها حساباً فتضيع امانيه وجهوده ، وضياع جهود الأفراد وأمانيهم نتيجة لا يفخر بها المشرع ، وقد يقال ان في هذا الصدد ان المصلحة العامة تقتضي مثل هذه التعديلات ، وقد يكون هذا صحيحاً ، ولكن ينبغي عندها المقارنة بين مقتضيات المصلحة العامة في التعديل ومقتضياتها في استقرار المراكز القانونية، وفي ضوء نتيجة المقارنة يتقرر تغليب احدهما وخير تعديل هو الذي يتبنى الأفكار والنظريات القانونية المستقرة وهي لا تستقر الا اذا تبناها أغلبية الفقه وسار عليها الاجتهاد القضائي ردحاً من الزمن.
الفرع الثاني
تدخل القضاء
القصور في التشريع ظاهرة حتمية حتى في ظل الظروف الطبيعية للمجتمع ، لان وقائع الحياة بما تتضمنه من حركة وحيوية ونزوع دائم نحو التطور ليست امرأ جامداً او ثابتاً على حال حتى يمكن ان يحتويها نص قانوني ، وهذا هو معنى القول الشائع ان دوام الحال من المحال، فضلا ان تطلعات الإنسان المتجددة والتقدم العلمي الهائل والمستمر بما يثيره من مسائل ونزاعات قانونية وحقوق ، لا يمكن ان يقفا عند حد معين ،ولا يمكن للمشرع مهما كان حصيفاُ وحريصاً ان يتنبأ بها الا على سبيل الافتراض ، والافتراض قاصر ومحدود ونسبي ، ولما كان التشريع بحكم صياغته ما هو الا معنى يفرغ في لفظ معين ، فقصوره بالنسبة للمستقبل أمر لا مفر منه لان المعنى متى حبس في اللفظ ، قعد به الجمود عن ملاحقة ما يجد من الوقائع اللامتناهية ، والتطور سنة دائمة لا مفر من التسليم بحكمها . فتكون محاولة البحث والتقصي عن حلول للمسائل المتجددة في التشريع القائم امراً عصياً او حتى مستحيلاً، فتكون حلوله غير ملائمة او غير عادلة.(5)
وقد ابتكر القضاء عبر التاريخ حلول متنوعة لمعالجة القصور التشريعي منها اللجوء الى الحيلة القانونية او اللجوء الى قواعد القانون الطبيعي او قواعد العدالة.
ويتدخل القضاء لمعالجة القصور في التشريع تحت ستار الاجتهاد في التفسير.
والاجتهاد لغة: بذل الجهد لإدراك أمر شاق. واصطلاحاً: بذل الجهد لإدراك حكم شرعي.
واجتهاد الرأي يكون على الأغلب في حالتين:
الأولى عدم وجود نص يحكم حالة او واقعة معينة لانه ( لا مساغ للاجتهاد في مورد النص). والثانية هي حالة وجود النص ، ولكنه نص غامض تتسع عباراته لمعاني ودلالات مختلفة ويختلف الفقهاء في تفسيره كل حسب اجتهاده وتتبع في مثل هذه الحالة قواعد التفسير.
ومثال هذه الحالة الاختلاف في تفسير قوله تعالى ( وَالْمُطَلّقَاتُ يَتَرَبّصْنَ بِأَنْفُسِهِنّ ثَلاَثَةَ قُرُوَءٍ وَلاَ يَحِلّ لَهُنّ أَن يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللّهُ فِيَ أَرْحَامِهِنّ ) (6)، فرغم وجود النص فقد اختلف الفقهاء في المقصود من (القرء) وهل هو الحيض ام الطهر.
فقد يرى القاضي وهو ينظر في نزاع عرض عليه ان النصوص القانونية القائمة لا تتلائم مع الظروف الاجتماعية السائدة وفي مثل هذه الأحوال يمكن للقاضي ان يلجأ الى حلول متنوعة بان يتوسع مثلا في مدلول معيار الغاية بان يعطي للنص تفسيراً متطورا ً من خلال التوسع في المعنى الجوهري للنص القانوني القائم فإذا تعذر إدراك قصد المشرع بصورة ظاهرة امكن البحث عنه في المبدأ العام للقانون وروح الشريعة التي استمد منها القانون عموم أحكامه او بالاستعانة بأحد المبادئ التي استقرت في الضمير القانوني الإنساني بصورة عامة او ما استقر علية الفقه من اراء بالتأمل في روح النظام الاجتماعي ، وإذا تعذر رغم ما تقدم من وسائل ايجاد حل للحالة فان القاضي يستطيع الاستناد الى وجهات نظر لاتزال غير محدودة وغير ملزمة بصورة عامة الا انها اعتبرت خلال فترة من الزمن أسانيد قانونية انسلخت على الأغلب من الأفكار النامية للمبادئ القانونية او من طبيعة الأمور ذلك ان القاضي ملزم بإيجاد حكم لكل حالة معروضة علية وبخلافه يعتبر منكراً للعدالة .
وفي كل هذه الأحوال ينبغي على القاضي ان يبقى في نطاق المبادئ والغايـــات التي يقوم عليها النظام القانوني عند تقدير ملائمة الحلول للحالة المعروضة عليه فلا يأتي بحلول شاذة او غريبة عن مجتمعه ومعياره في ذلك هو معيار النظام العام والآداب السائد في مجتمعه مستلهماً روح النظام القانوني والغايات الاجتماعية النبيلة ،دون ان يستند الى أفكاره ومعتقداته الشخصية.(7)
تأثر المشرع العراقي بالاتجاهات الحديثة في تفسير القانون ومنها اراء المدرسة التاريخية التي أنشأها الألمانيان سافيني وفيخته،التي ترى ان التشريع يستقل عن المشرع ويعيش حياته المستقلة في الجماعة ذاتها ويخضع في تفسيره لكل التطورات التي تحدث داخل الجماعة، وكما يوضح الأستاذ السنهوري رحمه الله، إن القانون هو نبت البيئة وغرس الأجيال المتعاقبة يتطور من مرحلة الى أخرى ويتخطى أعناق القرون يسلمه الاباء للأبناء والأبناء للأحفاد وهو في كل مرحلة يصطبغ بصبغتها وينضح بلونها. (
وعلى هذا النحو نصت المادة (5) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على انه ( لا ينكر تغير الاحكام بتغير الأزمان )
كما اخذ المشرع العراقي بالتفسير الموسع المتطور للقانون في المواد ( 1 ، 2 ، 3 ) من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979 .
حيث نصت المادة (3) منه على انه ( الزام القاضي باتباع التفسير المتطور للقانون ومراعاة الحكمة من التشريع عند تطبيقه )، ولاشك في ان ما قرره المشرع في هذا المقام هو قاعدة عامة تسري على كل فروع القانون العام والخاص ، ما لم يتعارض ذلك مع طبيعة القانون ،إلا ان تطبيق هاتين المادتين محدود للغاية على خلاف إرادة المشرع العراقي ولا يزال التمسك بحرفية النصوص هو السائد. رغم ان القضاء الفرنسي والقضاء المصري قد اخذا منذ أمد بعيد بالتفسير المتطور للقانون دون ان يسعفهم في ذلك المشرع بنص صريح كما هو حال المشرع العراقي الذي نص على إلزامية التفسير المتطور للقانون.
ومن اشهر القائلين بالتفسير المتطور للقانون الفقيه الفرنسي سالي الذي لخص مذهبه في عبارة شهيرة ( الى ما وراء القانون المدني ولكن عن طريق القانون المدني ) أي ان التفسير يبدأ من النصوص ولكن دون ان تكون قيوداً ابدية على ارادة المفسر بل عليه ان يتخطاها اذا اقتضت ذلك حاجات المجتمع وسنة التطور. (9)
وهناك امثلة كثيرة عن اجتهادات المحاكم التي استقرت وأصبحت كالقاعدة القانونية سواء بسواء ، وهي تغطي مجالات واسعة من النظام القانوني ، فنظرية تحمل التبعة ومبدأ التعسف في استعمال الحق والإثراء دون سبب ونظرية الظروف الطارئة وإقرار حقوق الملكية الأدبية والفنية والصناعية ، وغيرها بدأت كأجتهاد فقهي او قضائي وبعد استقرارها تبنتها التشريعات المختلفة.
ومن الأمثلة الشهيرة بهذا الصدد:
بتاريخ 15 مارت من عام 1910 أصدرت محكمة باريس حكماً صريحاً بالأخذ بنظرية تحمل التبعة، دون ان ينص عليها القانون المدني الفرنسي، وجاء في حيثيات الحكم ( وسواء اكان الضرر ناشئاً عن شيء ام عن فعل تابع او خادم لغير من كان ضحية هذا الضرر فان العدالة تقضي في هذه الحالة بان يتحمل النتائج المادية لهذا الضرر لا من كان ضحية له او ورثته وهم غرباء تماماً عن الحادث او الفعل الضار وانما يتحملها من كان الشيء او عمل التابع او الخادم يعود اليه بالفائدة والنفع )
كما اجتهد القضاء الفرنسي وقرر إن البطلان الذي يشوب بيع ملك الغير هو بطلان نسبي ، فاستقر هذا الاتجاه واتبعته جميع المحاكم ،رغم ان المادة(1599) مدني فرنسي لم تنص على أكثر من القول على إن بيع ملك الغير باطل ولم تحدد هل هو بطلان مطلق ام بطلان نسبي ، وبديهي ان يترتب على هذا الاجتهاد خلق مراكز قانونية جديدة لاطراف العلاقة القانونية في بيع ملك الغير لم يكن النص قد تضمنها لا صراحة ولا ضمناً .
وأخذ القضاء الفرنسي بنظرية الإثراء دون سبب رغم انه لا يوجد مبدأ عام في القانون الفرنسي يقرر هذه النظرية ، وكانت حجته في ذلك ان هناك نصوص تشريعية وردت بشأن بعض حالات الإثراء دون سبب ، كالفضالة ودفع غير المستحق ونحوهما ، فأعتبرها القضاء الفرنسي ليست سوى تطبيقات متفرقة لهذا المبدأ وردت على سبيل المثال لا الحصر فأدخل المبدأ كله جملة وتفصيلا الى النظام القانوني الفرنسي باجتهاده فأصبحت النظرية اليوم كأنها القانون المسنون لا يستطيع احد القول إن القانون الفرنسي لا يأخذ بها .
ومن الأمثلة على اثر تغير المبادئ والمثُل الاجتماعية على الاجتهاد القضائي ، اقرار نظام التعسف في استعمال الحق دون نص خاص ، حيث ان القانون الفرنسي والقانون المدني المصري القديم لم يتضمنا نصاً خاصاً بذلك ، وكان ذلك بدافع النظرة التقديسية الى حق الملكية والحقوق الفردية ، حيث عرف حق الملكية فيهما بأنه ( الحق للمالك في الانتفاع بما يملكه والتصرف فيه بطريقة مطلقة ) .
الا ان النظرة الاجتماعية للحق ومنه حق الملكية تغيرت بمرور الوقت وأصبح ينظر للحقوق على ان لها وظيفة اجتماعية تؤديها في إطار عموم مصالح المجتمع ،فظهرت اتجاهات فكرية تنادي بضرورة الحد من اطلاق الحقوق وتقييدها بواجب عدم التعسف في استعمالها .
تأثر القضاء الفرنسي والمصري بهذه النظرة المتطورة للحقوق ، فأقر مبدأ نسبية الحقوق وقيدها بواجب عدم التعسف في استعمال الحق ،واعتبر من يتعسف في استعمال حقه كمن يرتكب عملا غير مشروع ويكون مسؤولا عن الأضرار التي تلحق بالغير جراء ذلك التعسف .
كما أورد القضاء العديد من القيود على مبدأ، العقد شريعة المتعاقدين ،التي أملتها النظرة الإنسانية الجديدة للعلاقة بين الدائن والمدين وتخلصاً من المساوئ الاجتماعية الكثيرة التي نشأت بسبب تطبيق هذا المبدأ في صورته الأولى . ومن ذلك إن القانون المدني المصري القديم كان ينص على انه ( إذا كان مقدار التضمين في حالة عدم الوفاء مصرحا به في العقد او في القانون فلا يجوز الحكم بأقل منه ولا بأكثر)،إلا ان القضاء المصري أجاز لنفسه تخفيض التعويض المتفق عليه اذا كان مبلغ التعويض المتفق عليه مبالغاً فيه الى درجة كبيرة ولا يتناسب مع الضرر الذي أصاب الدائن بالرغم صراحة النص مستجيباً في ذلك لاعتبارات العدالة والملائمة ومرجحاً إياها على الاعتبارات التي أملت النص .(10)
ومن جانب اخر ، فان اعتماد القضاء الانكليزي على المعايير القانونية أتاح له تطوير الأحكام القضائية التي كانت غالبا ما تتقيد بالأعراف القضائية ، ومنها معيار المعقولية ، ومفاده ان تفسير القوانين والأعراف وتكييف الوقائع ينبغي ان يكون في النهاية منسجماً مع مقتضيات العقل والفهم الصحيح للامور ، وبتطبيق هذا المعيار على الشروط العقدية التي اختل توازنها بسبب ما طرأ من ظروف جديدة لم تكن بالحسبان عند التعاقد ، يتبين مايلي : ان تلك الشروط تقوم في الأصل على مصلحة الدائن والمدين معاً ، الا ان تطبيق معيار المعقولية ، يكشف عن وجود مصلحة ثالثة، هي مصلحة الجماعة ، التي يهمها ان ان تنفذ هذه الشروط ، بشرط ان لا يترتب على تنفيذها إفلاس مدينين ( تجار ) معقولين ، إلا انهم كانوا سيء الحظ بسبب ظروف اجنبية لا دخل لارادتهم في تحققها . فحكم القضاء الانكليزي بفسخ مثل هذا العقد حيث ثبت لديه ان المدين لم يكن مخطئاً ، وان التنفيذ قد أصبح مرهقاً بشكل لو امكن لرجل عاقل ان يتنبأ به لما تعاقد . (11)
وعلى هذا يكون للقضاء دور متميز في الحياة القانونية ، وهذا الدور متميز عن مجرد إنشاء القواعد العامة المجردة الذي هو من عمل المشرع لان القاضي هو من يضفي الفعالية من الناحية العملية على تلك القواعد و يجعلها ملائمة للواقع ومن أدواته في ذلك قواعد التفسير، المبادئ العامة للقانون ، المعيار القانوني ، مبادئ العدالة وهو يكاد يقترب من عمل المشرع من خلال الأداتين الأخيرتين فهو الذي يعين مضمونها عند نظره في قضية معروضة عليه .
الفرع الثالث
الاجتهاد الإداري
اغلب الاجتهاد الإداري هو من اعمال المجالس الإدارية الاستشارية التي تعرف عادة باسم مجلس شورى الدولة ، او من اعمال القضاء الإداري ، الا ان اعمال القضاء تتسم بالإلزام بما لها من حجية الاحكام القضائية.
وفي العراق نصت المادة (6) من قانون مجلس شورى الدولة رقم (65) لسنة 1979 المعدل على انه ( أولاـ إبداء المشورة القانونية في المسائل التي تعرضها عليه الجهات العليا. ثانياًـ إبداء المشورة القانونية في الاتفاقيات والمعاهدات الدولية قبل عقدها او الانضمام إليها. ثالثاًـ إبداء الرأي في المسائل المختلف فيها بين الوزارات او بينها وبين الجهات غير المرتبطة بوزارة إذا احتكم اطراف القضية الى المجلس ويكون رأي المجلس ملزما لها. رابعاًـ إبداء الرأي في المسائل القانونية إذا حصل تردد لدى احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطة بوزارة على ان تشفع برأي الدائرة القانونية فيها مع تحديد النقاط المطلوب إبداء الرأي بشأنها والأسباب التي دعت الى عرضها على المجلس ويكون رأيه ملزماً للوزارة او للجهة طالبة الرأي. خامسأً ـ توضيح الاحكام القانونية عند الاستيضاح عنها من قبل احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطة بوزارة. ...)
جاء في قرار لمجلس شورى الدولة اللبناني رقم107 في 3/12/ 1992 ان ( قيام الدولة بهدم الإنشاءات المرخص بها من البلدية ومن دون علمها يشكل تعدياً على الملكية الفردية ويدخل ضمن اختصاص القضاء العدلي ) .(... وبما أنَّ مسألة الصلاحية المطلقة تتعلق بالإنتظام العام وتقتضي إثارتها عفواً ) (12)
وقضى مجلس شورى الدولة اللبناني في قراره 213 في 6/1/1994 ( عدم مراعاة صلاحية السلطات التأديبية تتعلق بالانتظام العام،لا يمكن تفويض الصلاحيات التأديبية الا بنص صريح يسمح بذلك ).(13)
وجاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 13/98ـ99 في 7/10/1998 ان ( قرار اعلان أول الخاسرين فائزا بعد إقالة احد الأعضاء يعتبر عديم الوجود لانه يشكل اغتصابا للسلطة التي تعود للشعب وحده) وجاء في حيثيات القرار ( ان القرار المطعون فيه صادر عن سلطة غير صالحة بصورة جلية وهو بالتالي عديم الوجود ويعتبر والحال هذه كأنه لم يكن ويمكن الطعن فيه خارج المهلة القانونية فتكون المراجعة مقبولة شكلا) (14)
وبصدد مبدأ حق الدفاع عن النفس الدستوري جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 118 في 2/7/1987 (حق الدفاع عن النفس هو من الأصول الإجرائية الجوهرية التي يجب على الإدارة أن تحترمها في معرض تأديب الموظفين والتحقيق معهم وإنزال العقوبات بهم ويترتب عليها اطلاعهم على كل المآخذ المنسوبة اليهم وعلى كل المستندات التي تدينهم أو تتضمن اقتراحا بمؤاخذتهم...... وبما أن عدم اطلاع المستدعي على مطالعة رئيس هيئة التفتيش المار ذكرها ليقدم دفاعه بشأنها يشكل اغفالا لمعاملة جوهرية من أصول التحقيق التأديبي وبالتالي انتهاكا لحق الدفاع الذي يعتبر أحد المبادئ العليا التي كرسها الاجتهاد والقانون الوضعي كما كرستها الدساتير في البلدان الراقية. وبما ان القرار المطعون فيه يكون مستوجبا النقض لهذا السبب في الجزء منه المتعلق بالمستدعي. .... قبول المراجعة في الأساس ونقض القرار رقم 31/83 تاريخ 3/3/1983 الصادر عن هيئة التفتيش المركزي في الجزء منه المتعلق بالمستدعي وتضمين الدولة الرسوم...)(15)
وجاء في قرار للمجلس نفسه برقم 15/98ـ99 في 7/10/1998( اقتراع المرأة المتزوجة في قلم اقتراع اهلها يشكل مخالفة حاسمة اذا كان من شأنه التأثير على نتيجة الاقتراع، ويجب حسم أصوات النساء المتزوجات مداورة من أصوات الفائزين والخاسرين .) وان (قاضي الانتخابات ليس قاضي نظامية فقط بل هو أيضا قاضي حرية ونزاهة الانتخابات). (16)
وفي قرار مهم تقرر فيه اقرار الحق لصاحبته رغم مرور مهلة المراجعة المقررة قانوناً وقد استند المجلس في قراره الى مبدأ مساواة المواطنين امام القانون ، باعتبار ان هذا المجلس قد أصدر عدة قرارات عائدة لموظفي هم في وضع مشابه لوضعها، حسبما جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 152 في27/5/1992
وملخص القضية ان المستدعية الأكاديمية اللبنانية وتخرجت منها حاملة شهادة جامعية، وانه وعرضت شهادتها على لجنة المعادلات التي قررت أنَّ شهادتها هي شهادة جامعية رسمية، وانه كان على وزارة التربية أنَّ تصنفها برتبة وراتب أستاذ تعليم ثانوي في الدرجة الأخيرة ، وجاء في حيثيات القرار (أن رفض الإدارة تصحيح وضعها مخالف لنص المادة 44 المشار اليها ومشوب بعيب تجاوز حد السلطة فيقتضي إبطال قرار الرفض وإعلان حقها بالتصنيف وفاقاً لأحكام هذه المادة. 2- أنَّه يقتضي تصحيح وضع المستدعية على أساس مبدأ المساواة، باعتبار ان هذا المجلس قد أصدر عدة قرارات عائدة لموظفي هم في وضع مشابه لوضعها، وأن مبدأ المساواة واجب التطبيق حتى بالنسبة لمن انقضت مهل المراجعة بحقهم.) (17)
وجاء في قرار اخر لمجلس شورى الدولة اللبناني برقم 140 لسنة 1986ان (صدور القرار مطبوعاً على الآلة الكاتبة ليس إفشاء لسر المذاكرة لان النص المطبوع يبقى مشروع قرار ولا يصبح قراراً إلا بالتوقيع ) (18)
وبصدد الطعن بالقرارات التنظيمية جاء في القرار رقم 133 لسنة1993( مذكرة وزير المالية بوقف صرف تعويض النقل والانتقال المحدد بمرسوم هو من القرارات التنظيمية لا الفردية ويمكن الإدلاء بعدم قانونيتها بعد انقضاء المهلة. ) (19)
وبصدد تنصيب الإدارة نفسها قاضياً جاء في قراره رقم 115 في 7/9/1986ان ( مهمة لجان الاستملاك تقتصر على تحديد التعويض المترتب على الاستملاك دون ان تتعداها الى البحث في قانونية الاستملاك ). (20)
وبصدد احترام مبدأ احترام الحقوق المكتسبة جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 124 لسنة 1988( المباشرة بتنفيذ رخصة البناء دون مخالفة مضمونها يمنع السلطة من إخضاع الترخيص لأي تغيير أو تعديل في شروطه.)
وبنفس المعنى ما جاء في قراره رقم 127 لسنة 1987ان ( قرار الإدارة بسحب الترخيص بعد انقضاء مهلة الشهرين على صدوره مستوجب الإبطال لمخالفته مبدأ الحقوق المكتسبة.)(21)
وبصدد عدم جواز رجعية القرارات الإدارية جاء في قراره رقم 136 لسنة 1987 ( عدم جواز تضمين المرسوم الاشتراعي مفعولا رجعيا ما لم تفوض السلطة المشترعة صراحة بذلك. وبما انه اذا كان في الأصل ووفق المبادئ العامة لا تطبق القوانين بمفعول رجعي ما لم تحتوي أحكاما صريحة أو ضمنية على ذلك. كما أنه لا يجوز أن ينص المرسوم الاشتراعي على مفعول رجعي له ما لم تفوض السلطة المشترعة صراحة بذلك – وهذا التفويض لم يحصل بموجب القانون ..... فسخ القرار المستأنف والحكم مجددا بتصديق التكليف المعترض عليه وتضمين المستأنف ضده الرسوم والمصاريف القانونية ) .(22)
وتأكيداً لمبدأ الولاية العامة للقضاء جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم162 في 20/12/1994( تبقى قابلة للنقض امام المجلس قرارات الهيئات الإدارية ذات الصفة القضائية حتى ولو كانت نهائية وغير قابلة لأي طريق من طرق المراجعة.)(23)
ولاشك ان في ذلك إقرار لمبدأ مهم للغاية ، فعلى الرغم من نص القوانين الإدارية على ان قرارات الإدارة بشأن من الشؤون تعتبر نهائية وغير قابلة للطعن ، فان القضاء أكد ولايته على الرغم هذه النصوص ويمكن ان نفسر هذا التوجه بان المجلس فسر النص القانوني على ان المقصود من النهائية وعدم جواز الطعن هو عدم جواز الطعن به امام الجهات الإدارية وليس أمام القضاء .
ـ ـ ـ ـ
بغـداد في 5/3/2009
1ـ قانون اور ـ نمو (2111 ـ 2003 ق.م ) وقانون لبت عشتار (1934 ـ 1924 ق.م ) ووثيقة إصلاحات اوركاجينا (2355 ق.م ) وقانون حمو رابي (1694 ق.م).
2ـ في اليونان (قانون دراكون ـ 620 ق.م) وعند الرومان (قانون الألواح ألاثني عشر 450 ق.م).
3 ـ نية التملك تشير الى الركن المعنوي للجريمة واغلب التشريعات تترك الإشارة اليه عند تعريف السرقة من باب عدم التزيد على اعتبار انه مشار اليه في القسم الخاص من قانون العقوبات في باب الأركان العامة للجريمة ، وعلى هذا النحو فان جريمة السرقة جريمة عمدية لا يمكن ان تتحقق او تقع عن طريق الخطأ، فلو استولى شخص على اموال غيره عن طريق الخطأ لا يعد سارقا لانتفاء الركن المعنوي وهو نية التملك .
4ـ انظر بهذا المعنى د.محمد شريف احمد ، نظرية تفسير النصوص المدنية ، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي، ص 165 ، وكذلك انظر د. حسن بغدادي، النقص في احكام التشريع ، مجلة القضاء ، بغداد ، العدد (4ـ5) س4 ، 1945، ص 399.
5 ـ انظر بصدد أركان السرقة: د. محمود نجيب حسني ، أستاذ القانون الجنائي ورئيس جامعة القاهرة ,شرح قانون العقوبات القسم الخاص ، دار النهضة العربية ، 1988، ص 836 وما بعدها وهو يشير الى الفقيه كارسون في المصادر.
6ـ البقرة ـ الآية 288.
7ـ انظر بهذا المعنى الأستاذ س.ف.كاناريز،، سد الفراغ في القانون وموقف النظام القانوني الألماني ، ترجمة د. عبد الرسول الجصاني ،مجلة القضاء، نقابة المحامين العراقية،ع1س28،كانون الثاني ،شباط ، اذار،سنة 1973،ص80 ـ 82،ص84 ـ 85 ،ص87 ، وكذلك انظر ابرهيم شحاتة، في اجتهاد القاضي ، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، جامعة عين شمس س4،يوليو سنة 1962،ص416ـ417،ص419ـ420 ،ص423ـ425، وكذلك انظر بهذا المعنى الأستاذ عبد الباقي البكري، مبادئ العدالة مفهومها ومنزلتها ووسائل إدراكها،مجلة العلوم القانونية والسياسية ،كلية القانون والسياسة ـ جامعة بغداد ،عدد خاص ، مايس 1984 ص 65.
8ـ انظر بصدد أراء المدرسة التاريخية د. سليمان مرقس، الوافي ـ شرح القانون المدني ،ج1، المدخل للعلوم القانونية ، ط6، 1987 ، ص 460ـ 461 ، وانظر بصدد رأي الأستاذ السنهوري، د. محمد شريف احمد، نظرية تفسير النصوص المدنية، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي، ص188 وما بعدها وص226ـ227.
9ـ انظر بصدد رأي الفقيه سالي والأستاذ السنهوري، د. محمد شريف احمد، نظرية تفسير النصوص المدنية، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي، ص188 وما بعدها وص226ـ227.
10ـ انظر اصول القانون او المدخل لدراسة القانون ، د. عبد الرزاق احمد السنهوري و د. احمد حشمت ابو ستيت ، دار الفكر العربي ، 1952 ، ص111ـ114،وانظر كذلك د. حسن علي الذنون ، المسؤولية المدنية،نظرية تحمل التبعة،مجلة العلوم القانونية والسياسية،كلية القانون والسياسة،عدد خاص،مايس 1984،ص84 ، وكذلك انظر د.محمد شريف احمد، مصدر سابق ص165.
11ـ انظر د. حامد زكي ،التوفيق بين القانون والواقع، ج2،مجلة القانون والاقتصاد ، مصر ، س2ع2 ، ص254.
12ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد السادس سنة 1991 و1992 ص 302.
13ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1994 ص 223.
14 ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، عدد خاص بالقرارات المتعلقة بالقضايا الانتخابية سنة 1998 ص 372.
15ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 204.
16ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، عدد خاص بالقرارات المتعلقة بالقضايا الانتخابية سنة 1998 ص 379.
17ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد السادس سنة 1991 و1992 ص 407.
18ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثالث سنة 1987 - 1988 ص 189.
19ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1993 ص 121.
20ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1993 ص 121.
21ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 207.
22ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 227.
23ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد التاسع سنة 1994 - 1995 ص 168.
ــــــــــــــ
فارس حامد عبد الكريم العجرش الزبيدي
ماجستير في القانون
نائب رئيس هيئة النزاهة سابقاً
باحث في فلسفة القانون
والثقافة القانونية العامة
بغداد ـ العراق