من طرف الحكم المنعدم
مقدمــــــــــــه
كفلت التشريعات القانونيه المختلفه للحكم القضائى فى ذاتيه قوة وحجيه رفعته لمرتبه أسمى وأعلى من كافه القرارات الأخرى الصادره عن هيئات الدوله المختلفه وتلك الحجيه منحت للحكم القضائى لأعتبارات عده تمثلت فى كونه يمثل عنوان الحقيقه والعداله المطلقه .
وفـــــى ذلـــــــــــــك يقول الفقــــــــــــه أن :-
القاعده أن الحكم القضائى متى صدر يظل مرتباً لأثاره وأهمها حجيه الأمر المقضى مالم يتم الغاءه بأحدى طرق الطعن المقرره قانوناً فإذا كان الحكم مما لا يجوز الطعن فيه أصلاً فأذا أستنفذت طرق الطعن فيه صار صحيحاً بصوره نهائيه وفقاً لقاعده عدم جواز المساس بالحكم ولا يمكن التمسك ببطلانه عن طريق الدعوى او الدفع او المنازعه فى تنفيذه (1) .
بالرغم من ذلك فقد تواترت اراء شراح القانون واحكام محكمتنا العليا على الأعتراف بعيوب تلحق بالحكم تحول دون اعتباره موجوداً منذ صدوره باعتبارها حقيقه قانونيه لا يمكن التغاضى عنها .
فقيـــــــــــل فى ذلــــــــــــــــك أنــــــــــــــــــــه :-
أ- من المسلم أن هناك عيوباً جسيمه إذا شابت الحكم القضائى تمنع من اعتباره موجوداً منذ صدوره ولذا لا تستنفذ سلطه القاضى ولا يرتب حجيه الأمر المقضى وفى هذه الحاله يكـــــــــون غير قابل للتصحيح لأن غير الموجود لا يمكن تصحيحه ولذا يمكن التمسك بهذا
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) راجع دكتور / ماهر أبو العنين – مجله المحاماه – العدد الأول – دعوى البطلان الأصليه – ص 631
العيب سواء بطريق الدعوى الأصليه أو بالطلب العارض أو الدفع أو بالمنازعه فى تنفيذه كما يمكن أستخدام طرق الطعن القانونيه للتمسك بهذه العيوب ويمكن للقاضى أن يقرر أنعدامه من تلقاء نفسه إذا جرى التمسك بالحكم أمامه ويطلق على الأمر الذى ترتبه هذه العيوب " الأنعدام " تميزاً له عن البطلان القابل للتصحيح(1)
وعن طبيعة الانعدام يقول الفقه :-
انعدام الحكم او عدم وجوده واقعه ماديه حدثت بالفعل ومن ثم فلا يحتاج الامر الى حكم يقررها او ينشئها ؛ فالعدم لا يحتاج الى ما ينشئه او يقرر بانعدامه والحكم الصادر بناء على دعوى الانعدام هو حكم كاشف له غير منشىءاذ يكشف عن واقعة ماديه حدثت فى الوجود فعلا 0 (2)
ولقد أنحازت محكمه النقض المصريه الى هذه الفكره وذهبت تواظب على أعمالها فى خصوص الأحكام القضائيه ، وتقوم هذه الفكره فى تطبيقات المحكمه على ضروره التصنيف فى العيوب التى يمكن ان تشوب الأحكام والتنويع فى أثارها بحسب جسامه العيب ، فالعيب الجسيم هو العيب الذى يجرد الحكم من مقوماته وأركانه الأساسيه على نحو يفقده كيانه وصفته كحكم ويطيح بماله من حصانه ويحول دون أعتباره موجوداً منذ صدوره ، فلا يستنفذ سلطه القاضى ولا يرتب حجيه الأمر المقضى ولا يرد عليه التصحيح لأن المعدوم لا يمكن رأب صدعه (3) .
ويؤكد شراح القانون هذا الرأى ووجاهته له فقيل فى ذلك انه :-
إذا فقد الحكم ركناً من اركانه الأساسيه فأنه يفقد صفته كحكم وإذا شاب الحكم عيب جوهرى أصاب كيانه ، فأنه أيضاً يفقد صفته كحكم ، أنما إذا كان العيب الذى يعتريه ليس من شأنه أن يفقده صفته كحكم ، بل لا يعدوا أن يكون شائبه تصيب صحته دون ان تمتد الى انعقاده وكيانه فإنه يكون باطلاً وليس معدوماً (4) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ (1) المرجع السابق عن د / وجدى راغب النظريه العامه للعمل القضائى فى قانون المرافعات سنه 1974- ص 403
(2) البطلان
(3) الدكتور / محمد ماهر أبو العنين - المرجع السابق
(4) د / أحمــــــــــــــــــد أبو الوفا – نظريه الأحكام فى قانون المرافعات – الطبعه الخامسة 1985 – ص 316 وما بعدها .
فحالات الأنعدام هى أعنف من حالات البطلان وأمعن فى الخروج على القانون .. وكثيراً ما تدق التفرقه بينهما ، وتظهر أهميتها فى أن الحكم الباطل يعد قائماً مرتباً كل أثاره الى أن يحكم ببطلانه بولوج طرق الطعن فى الأحكام المقرره فى التشريع أما الحكم المعدوم فهو والعدم سواء ، ولا يرتب أى أثر قانونى ، ولا يلزم الطعن فيه للتمسك بأنعدامه وأنما يكفى أنكاره عند التمسك به بما أشتمل عليه من قضاءه ، ويجوز رفع الدعوى مبتدأه بطلب أنعدامه ولا تزول حاله انعدام الحكم بالرد عليه بما يدل على اعتباره صحيحا(1).
وتأكيداً لذلك المفهوم يقول الفقه :-
الحكم المنعدم هو الحكم الذى يفقد ركناً أساسياً من أركان وجوده . وذلك على عكس الحكم الباطل الذى توافرت له أركان الوجود ولكن شابها أو شاب أحداها عيب متعلق بشروط صحته . والعيب الذى يؤدى الى أنعدام الحكم القضائى هو عيب من الجسامه بحيث يجعل ما ورد به غير جدير بالأحترام الواجب للتقديرات القضائيه وأنعدام الحكم2م.يجعله غير صالح لأداء وظيفته . والأمر إذا وجد العيب المعدم للحكم فأنه من المتعين أهدار حجيه هذا الحكم وأزالته من الوجود (2) .
من جماع ما تقدم نرى أن غالبيه الفقه قد أخذ بفكره أنعدام الحكم القضائى وكذلك نحت محكمه النقض ذات المنحى إلا أنه ثمه رأى أخر يخالف ذلك يرى عدم منطقيه تلك الفكره وقيامها على غير سند تشريعى وعدم أفادتها وتمثل هذا الأتجاه الفقهى فى رأى الدكتور / فتحى والى فى كتابه الوسيط فى قانون المرافعات المدنى ص 472 والذى يقول :-
ورغم التأييد الذى لقيته فكره الأنعدام ، فأننـــــــــــا نــــــرى رفضهـــــــــــــــا لما يلــــــــــــــــــــــى :-
أن القانون ينظم البطلان ، ويقصد بالعمل الباطل العمل الذى لا تتوافر فيه المقتضيات التى يتطلبها القانون فى عمل معين مما يؤدى الى عدم انتاج اثاره القانونيه ولا يمكن ان يقصد بالأنعدام القانونى غير هذا .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) راجع د / أحمد أبو الوفا – نظريه الأحكام فى قانون المرافعات الطبعه الخامسه 1985 ص 316 وما بعدها
(2) راجع د / نبيل أسماعيل عمر – أصول المرافعات المدنيه والتجاريه - ص 1200 وما بعدها .
وإذا كانت هناك حالات لا يلجاء فيها إلى المحكمه فلأن الحاجه العمليه لا تتطلب الألتجاء وهى فكره غير مقيده . والنتائــــــــــج التى يرتبها انصارها عليها بعضها محل شك ، وبعضها الأخر يمكن أن يترتب على فكره البطلان . فمن ناحيه يجب التقرير القضائى أليها لظهور تعيب العمل الى درجه عدم منازعه أحد فى تعيبه . ومن ناحيــــــــــه أخرى فأن باقى النتائج يمكن ترتبها على فكره البطلان . فيمكن القول أن هناك بطلاناً يقبل التصحيح وبطلانا لا يقبل التصحيح وهكذا . فليس هناك اى مبرر فى للقول بالأنعدام لتصل الى هذا النتائج .............. " (1)
وإذا كان هذا الرأى الأخير يرى فى البطلان الكفايه بأعتبار أن هناك حالات البطلان المتعلق بالنظام العام ويرى كفايتها لعدم اللجوء إلى فكره الأنعدام إلا أن الرأى الغالب فى الفقه أنحاز لفكره الأنعدام وتأييد بقضاء النقض الذى ذهب ألى تقرير رالأنعدام والأخذ به فى الكثره الكثيره من أحكامها .
ونتناول فى الفصل الأول العيب المعدم للحكم والحالات التى ترتب انعدامه تم فى الفصل الثانى التفرقه بين الحكم الباطل او المنعدم ومدى حجيه كل منهما ..
الفصل الاول
العيـــــــــــــب المعدم للحكــــــــــــــم
***
يعرف الفقه المقارن الحكم القضائى بأنه ذلك القرار الصادر من محكمه مشكله تشكيلاً صحيحاً ومختصه . فى خصومه رفعت أليها وفق قواعد قانون المرافعات سواء أكان صادراً فى موضوع الخصومه أو فى شق منه أو سأله متفرعه منه (2) .
وتحدد محكمة النقض الاركان الاساسيه للحكم القضائى بقولها :-
ان قوامها هى صدوره من قاضى له ولاية القضاء فى خصومه مستكملة المقومات اطرافا ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) فتحى والى – الوسيط فى قانون المرافعات ص 471 عن كارنيلوتى أنعدم العمل القانونى .
(2) أحمد أبو الوفا – المرجع السابق – ص 32
ومحلا وسببا وفقا للقانون (1) .
وفى حكم اخرلها :-
ان يكون الحكم صادرا فى خصومة من محكمه فى حدود ولايتها القضائيه مكتوبا شأنه شأن اوراق المرافعات (2).
ووفقاً للتعريف السابق فأن للحكم أركان ثلاثه أساسيه إذا تجرد منها الحكم فأنه يكون مشوباً بعيب جوهرى جسيم يصيب كيانه ويفقده صفته كحكم وتتمثل أركان الحكم الأساسيه التى إذا ما تخلف أحداها يعد معدوماً فى الأتى :-
(1) أن يصدر من محكمه تتبـــــــــــــــــــع جهه قضائيه .
(2) أن يصدر بمالها من سلطه قضائيه أى فى خصومه .
(3) يكون مكتوباً شأن أى من أوراق المرافعــــــــــــات .
وقد حصر الفقه حالات أنعدام الأحكام فى تلك الأركان ... وأن كان الفقه لم يصل الى وقع معيار ثابت للتفرقه بين الحكم المعدوم والحكم الباطل . فليس هناك سوى تطبيقات قضائيه أو تصورات فقهيه تضع خطوطاً عريضه لتلك الفكره فى الأركان الشكليه للحكم القضائى .(3)
ومما يجب توجيه النظر اليه أبتداء أن البطلان المتعلق بالنظام العام لا يعدم الحكم ولا يفقده كيانه . وإذن لا يعد ضابطاً للتفرقه بين حاله البطلان وحاله الأنعدام .
ونعرض فيما يلى ........... لحالة فقد الحكم لأحد أركانه الأساسيه السابق ذكرها فى ثلاثه مباحث ثم نعرض فى الفصل الثانى للتفرقه بين البطلان والأنعدام ومدى حجيه كل منهم والتمسك به .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) نقض 2/3/1982 الطعن رقم 509 لسنة 45 ق
(2 ) نقض 25/2/1999 المستحدث من المبادىء القانونيه للدوائر المدنيه بمحكمة النقض ص77
(3) راجع د / أحمد أبو الوفا – المرجع السابق – ص 32
المبحث الأول
من ناحيه صدوره من محكمه تتبع جهه قضائيه
***
مما لا شك فيه أن الحكم القضائى يستلزم لأصداره أن يكون صادراً ممن له ولايه القضاء .... ويتوافر فى حقه صفة القاضى إلا أنه فى بعض الحالات قد يعترى تلك الصفه من الشوائب ما قد يؤدى فى بعض الحالات الى أنعدام الحكم أو إلى بطلانه فى حالات أخرى بحسب مدى جسامه العيب الذى يلحق بشكل المحكمه مصدره الحكم .... سواء من ناحية صفه القاضى وزوالها .... تشكيل المحكمه وعدد أعضائها – قيام سبب من أسباب عدم الصلاحيه أو الرد – صدور الحكم من جهه قضائيه غير مختصه .
أولاً :- صفـــــــــــــــــه القاضــــــــــــــــى :-
الاصل أن صفة القاضى تكتسب بصدور قرار بتعيينه فى هذه الوظيفه ويجب ان يكون هذا القرار موجود وخاليا من العيوب الجوهريه والا كان العمل الصادر منه بناء على هذا القرار منعدما لصدوره من غير قاض (1)
عــــــــــــــوارض صفة القاضـــــــــــــــى
1) العـــــــــــــــــــــــــــــوارض المطلقـــــــــــــــــه
الوفاة – الحجر –العزل –الاستقاله - المعاش
1- يعد معدوماً الحكم الصادر من شخص لا يعتبر قاضياً أو من لم يحلف اليمين القانونيه أو زالت ولايته يسبب العزل او الأحاله على المعاش أو الأستقاله .
ويعد معدوما الحكم الذى يصدر بعد العارض المطلق وبعد النطق بالحكم فى الدعوى وقبل كتابة مسودته (2)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر وجدى راغب – العمل القضائى نقلاً عن كتاب الحكم القضائى – الدكتور / محمد سعيد عبد الرحمن
(2) كمال عبدالعزيز –تقنين –ص 968
وقضت فى ذلك محكمتنا العليا أنه :-
الحكم لا يعتبر له وجود فى نظر القانون إلا إذا كان موقعه موظفاً عند التوقيع وإذا فمتى زالت صفه القاضى عن رئيس المحكمه الذى قضى فى الدعوى فأن وضعه بعد ذلك أسباب الحكم ثم توقيعه أياه لا يكسب ورقته الصفه الرسمية ولا يجعل منها بالتالى حكماً مستوفيا الشكل القانونى ، وإذا لم يكن موجوداً فى الدعوى غير تلك الورقه ولم يكن عليها توقيع أخرين ممن أشتركوا مع موقعها فى الفصل فى القضيه ، فإن الدعوى كأن لا حكم فيها (1) .
2- أما أذا توفى القاضى بعد المداوله وقبل النطق بالحكم وجب فتح باب المرافعه من جديد وأدخال عضو يحل محل المتوفى .
3- أما إذا توفى القاضى بعد جلسه النطق بالحكم .التى حضرها وقبل التوقيع على مسودته فأن الحكم يكون باطلاً ولا يكون معدوماً أذ يعد قائماً دون أسباب أو بعباره أدق توافر الضمانه التى يوفرها توقيع القضاء على المسوده عملاً بالماده 175 . مما يستوجب بطرق وعلى ذلك الوجه فيعتبر معدوماً الحكم الصادر من قاضى موقوف بصفه مؤقته عن عمله.
4- وكذلك إذا حجر على قاضى فأن جميع ما أصدره من أحكام يعد معدوماً من وقت توقيع طلب الحجر عليه (2).
5- اذا اصبح العارض بعد النطق بالحكم وقبل توقيع نسخته ألا صليه 000 فإذا لم يكن رئيس الدائرة فلا توجد ثمة مشكلة لكون الرئيس فقط هو الذي يوقع نسخة الحكم الأصلية فإذا كان من زالت ولايته هو رئيس الدائرة فإن البعض من الفقهاء يري انه لا يوجد ما يمنع الأخذ بنص المادة 312 أ 0ج وتطبيقه في مجال قانون المرافعات لعدم وجود نص خاص ولتفادي المغالاة في التمسك بالشكليات وتبسيط سير العمل في مرفـــــــــق القضاء وذلك بأن يقـــــــــوم رئيس المحكمة الإبتدائية او الإستئنافية بتوقيع نسخة الحكم الأصلية او ندب احد القضاة للتوقيع عليها بنــاء
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1 ) نقض 21 مايو 1946 – مجموعه ج 7 – رقم 163 ص 157.
(2) راجع د / أحمد أبو الوفا – المرجع السابق ص 317 د / ماهر أبو العنين – المرجع السابق
علي هذه الأسباب 0اما اذا لم يكن القاضي قد كتب هذه الأسباب فإن الحكم يكون باطلا لخلوه من الأسباب 0
الا ان رأي العلامه د /وجدي راغب قد حسم هذا الأمر إذ يري ان الحكم يصدر صحيحا بالنطق به وايداع مسودته موقعا عليه 0من القاضي او القضاه الذين حضروا المداولة 0 ومن ثم فقد تكاملت اركانه ولا يستطيع رئيس الدائرة ان يقوم بتعديله ومن ثم فلا يوجد ما يمنع رئيس المحكمة من توقيعه بدلا منه او احد القضاه الذين حضروا المداوله ويفضل الأقدم 0 وذلك لأن طبيعة توقيع نسخة الحكم الأصلية ليست سوي طبيعة توثيقية بحتة تهدف لإخراج الحكم لحيز الوجود حتي يمكن الإحتجاج به وأخذ صورة بسيطة منه ولا مجال للمغالاة في الشكليات الإجرائية غير الجوهرية لمواجهة هذا الظرف الذي طرأ بعد صدور الحكم (1).
• 2- العوارض المؤقته
قيام سبب من أسباب عدم الصلاحيه الرد :-
وإذا صدر من قاضى غير صالح لنظر الدعوى لتوافر سبب من اسباب عدم الصلاحيه المقرره فى الماده 146 أو الماده 165 أو 498 فأنه يعد باطلاً وليس معدوماً ، ويتعين الطعن فيه وفقاً للقواعد المقرره فإذا أغلقت سبل الطعن فيه صار باتاً غير قابل لأى مطعن كما يعتبر باطلاً ، وليس معدوماً الحكم الصادر من قاضى يحوز رده عملاً بالماده 148 ، وبأفتراض أن طالب الرد لم يعلم بأسبابه إلا بعد صدور الحكم (2) .
واذا كان البطلان الناشىء عن عدم الصلاحيه فى حكم صادرمن محكمة النقض جاز للطاعن طلب ألغائه وأعادة النظر أمام دائرة أخرى (م 147/ 2 ) وذلك استثناء من نص المادة 272 مرافعات 0
(3) حذر تولــــــــــى القاضــــــــــــى الفصــــــــــل فى بعض الأدعــــــــــــا وى :-
فى بعض الحالات يحظر على القاضى أن يفصل فى بعض الدعاوى ومن ثم تنتفى ولايته
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) كناب الحكم الجكم القضائي – د/ محمد سعيد عبد الحمن نقلا عن د/ وجدي راغب – العمل القضائي ص 695
(2) د/ احمد ابو الوفا – المرجع السابق ، د/ احمد ماهر زغلول – شرح المرافعات ص 82 –د/ كمال عبد العزيز .
بشأنها وأن ظلت قائمه بالنسبه لغيرها كما فى حاله الحظر على القاضى الغير مسلم أن يفصل أو يشترك فى الفصل فى الدعاوى بين المسلمين وهى دعاوى الأحوال الشخصيه التى تطبق أحكام الشريعه الأسلامية فى مجال الأحكام كدعاوى الطلاق والتطليق والخلع والميراث والوصيه والوقف (1) .
وهذا الحظر كما تقول محكمه النقض من الأصول المقرره التى أنعقد عليها الإجماع فى الشريعه الإسلامية أستمداد من الكتاب والسنه فإذا خولف هذا الحظر بأن فصل قاضى غير مسلم أو أشترك فى الفصل بين المسلمين فى الدعاوى التى تطبق الشريعه الأسلامية كان هذا الحكم منعدماً بأنه لا ولايه له بالفصل فى هذه الدعاوى (2) .
ثانياً :- تشكيل المحكمه وعدد أعضائها .
بداية يتعين أن يكون الزيادة أو النقصان فى عدد اعضاء هيئة المحكمه زيادة واقعيه حقيقيه لا ان تكون مجرد خطاء مادى وارد بالحكم فالعبرة فى ذلك بمحضر الجلسة
وتعتبر معدوماً الحكم الصادر من قاضيين بدلاً من ثلاثه بشرط أن يكون الحكم قد صدر بالفعل منهما دون الثلاثه ، فإذا ورد خطأ مادى فى ديباجه الحكم بصدد عدد أعضاء المحكمه ، فإنه لا يؤثر فى صحته مادام قد ورد فى محضر الجلسه أن الذين أصدروه هم ولكن يعد باطلاً وليس معدوماً الحكم الصادر من أربعه قضاه بدلاً من ثلاثه وهم الثلاثه قضاء المذكورين فى المحضر (3) .
الا ان هناك ثمة رأي آخر ينكر علي الرأي السابق الاعتبار بالحكم الصادر من محكمة يزيد تشكيل هيئتها عن التشكيل الصحيح وهذا الرأي من جانبي أري وجاهته وصحة منطقه 0
فيري ان هذه المخالفة تؤدي الي انعدام الحكم الصادرلا بطلانه وذلك لأن التكوين العددي لهيئة المحكمة من اسس التنظيم القضائي - فقد يكون للعضو الزائد الأثر في اصدار الحكم بحيث يكون رأيه هو ماأخذت به المحكمة في الأساس .....
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور / محمود هاشم – القضاء فى الإسلام - طبعه 1984 – ص 177
(2) نقض 19/11/1975 ، 23/3/1980 .
(3) نقض 25 يونيه 1953 – طعن رقم 14 السنه 21 ق .
ويذهب هذا الرأي انه اذا كانت محكمة النقض تذهب الي ان الحكم الذي يصدر من هيئة تضم أكثر من العدد الذي حدده القانون هو حكم باطل فإنها بذلك تخالف قاعدتين اساسيتين من قواعد النظام القضائي الأولي هي حتمية تشكيل المحكمة من العدد الذي حدده القانون والثانية هي اتاحة الفرصة امام المتقاضين للمطالبة بإزالة ما قد يشوب الأحكام من بطلان او انعدام 0
ويري ايضا صعوبة الوضع اذا كانت الزيادة قد طرأت علي تشكيل محكمة النقض بأن صدر حكمها من ستة أعضاء مثلاً بدلا من خمسة مع ان القاعدة ان احكام النقض لا يمكن الطعن فيها بأي طريق وفقا للمادة 272 مرافعات فإذا قيل انه يمكن رفع دعوي بطلان بذلك لأن الحكم فقد ركنا اساسيا ........ فإنه ينبني علي ذلك وجود تفرقة بين محاكم الدرجة الأولي ومحاكم الإستئناف من جهة وبين احكام محكمة النقض التي لحقها ذات العيب ومع ذلك لا يجاز رفع دعوي مبتدآة ببطلانها 0
اما اذا قيل بعدم جواز رفع دعوي بالبطلان فمعني ذلك ان تبقي هذه الأحكام قائمة وترتب آثارها القانونية رغم ماشابها من عيب جسيم نتيجة لصدورها بالمخالفة للتشكيل الذي نص عليه القانون دون ان توجد وسيلة للأفراد لإزالة هذا العيب (1)
ثالثا : - ان يكون صادرا من محكـمة لها ولاية الفصل فيما عرض عليها مختصة بنظره :-
يجب حتي يعتد بالحكم ان يدخل موضوع الدعوي المطروحة علي المحكمة في ولاية القضاء – كما لو رفعت الدعوي علي احد الأشخاص الذين يتمتعون بالحصانة القضائية او بشأن عمل من أعمال السيادة – وجب عليها ومن تلقاء نفسها في أي حالة كانت عليها الدعوي ان تحكم بإنتفاء ولايتها لتعلق ذلك بالنظام العام فإذا فصل فيه رغم عن ذلك كان حكمها منعدما ولايحوز حجية الأمر المقضي ولا يرتب أي أثر لإن القاضي يفقد صفته القضائية خارج حدود الولاية العامة للقضاء (2) .
واذا كانت الدعوي المطروحة علي المحكمة تخرج عن حدود ولاية الجهــــــــــــة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ(1) انظر د/ وجدي راغب – العمل القضائي ص 578 ، احمد ماهر زغلول – الموجز ص7
(2) محمد سعيد عبد الرحمن –المرجع السابق نقلا عن وجدى راغب –مبادىء ص270 ، احمد ماهر زغلول –شرح المرافعات ط2000 بند 240 –267
القضائية التي تتبعها بأن كانت تتدرج في ولاية جهة قضائية اخري – وجب عليها ان تحكم بإنتفاء ولايتها وبإحالة الدعوي الي الجهة صاحبة الولاية اعمالا لنص المادة 110مرافعات فإذا إصدرت حكما بالمخالفة لقواعد توزيع الولاية – كان هذا الحكم صحيحا بالنسبة لمحاكم الجهة التي اصدرته ، ولكنه يعد حكما منعدما لا يحوز الحجية ولا أثر له بالنسبة لمحاكم الجهة صاحبة الولاية التي يمكنها تصدر حكما في موضوع الدعوي دون التقيد بما ورد في الحكم الصادر من الجهة غير المختصة (1) .
الا انه ثمة رأي اخر مخالف لذلك النظر يري انه لا يمكن انكار حجية الحكم الصادر من جهة قضائية غير مختصة بالقول ان الأختصاص المتعلق بالوظيفة من النظام العام ، فهذا يؤدي فقط الي جواز التمسك بعدم الإختصاص في اية حالة او درجة تكون عليها الإجراءات ولو لأول مرة امام محكمة النقض ويضيف أن قاعدة الحجية تهم النظام العام اكثر مما تهمه مراعاة قواعد الأختصاص ، وعدم مراعاة هذه القواعد يؤدي الي عدالة سيئة في حين ان انكار الحجية يعني انكار العدالة وفوضي قضائية 0
وقيل ايضا تأيدا لذلك : - ان الحكم الصادر من اية جهة من جهات القضاء بالمخالفة لقواعد الأختصاص المتعلقة بالوظيفة يحوز حجية الأمر المقضي ، وذلك لحسم النزاع ووضع حد له واحترام حجية الأمر المقضي (2)0
وقيـــــــــــــــل ايضـــــــــــــــا : - ان الحكم الصادر من احدي الجهتين القضائيتين في مصر وهما جهة المحاكم " القضاء العالي " وجهة القضاء الإداري خارج حدود ولايتها يعد حكما قضائيا يحوز حجية الأمر المقضي بالنسبة لها ولجهة القضاء الأخري آخذا بقاعدة وحدة الولاية السائدة في القانون المقارن ، ولأن القول بغير ذلك يجعل الحكم قائما بالنسبة لجهة ومنعدما بالنسبة لجهة اخري مما يثير مشكلة التنازع في الولاية (3) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر احمد ماهر زغلول – شرح قانون المرافعات – بند 243 وما بعده احكام النقض
(2) محمد سعيد عبد الرحمن – المرجع السابق
(3) راجع كمال عبد العزيز – تقنين المرافعات – ص 1145 وانظر التقنين الفرنسي – موريل
ويشترط ان تكون المحكمة التي تنظر الدعوي مختصة نوعيا ومحليا ، فإن لم تكن المحكمة مختصة وجب عليها ان تحكم بعدم اختصاصها والإحالة اعمالا لنص المادة 110 مرافعات ومع ذلك فإن الحكم الصادر فيها يحوز حجية الأمر المقضي ويرتب كافة الآثار القانونية للأحكام الي أن يلغي بالطعن فيه المناسبة وفي الميعاد المحدد قانونا ، فإذا انقضت مواعيد الطعن وتحصن الحكم ضد امكانية الطعن صار حكما باتا (1)
يعتبر الحكم الصادر من جهه قضائيه غير مختصه قائماً ممتعاً بكامل حجيته أمام محاكم تلك الجهه ، وأنما يعد معدوم الوجود فى نظر الجهات القضائيه الأخرى وذلك رأى يذهب اليه البعض ولدى البعض الأخر من القضاء أنه يعد باطلاً (2) .
وفى فرنسا يذهب الرأى الراجح الى التسليم بحجيه الحكم الصادر من أيه جهه من جهات القضاه لو خالف قواعد الأختصاص الوظيفيه أو مس مبدأه فصل وذلك لحسم النزاع ووضع حد له ولرعايه حجيه الأمر المقضى لأحترامها ... ويرى كل من الدكتور / ماهر أبو العنين والدكتور / أحمد أبو الوفا التسليم بهذا المبداء فى بعد أن أصبحت شروط أختيار رجال القضاء واحد .
إلا أن أتجاه محكمتنا العليا فى هذا الشأن قد حسم الأمر أخذاً بفكره أنعدام الحكم الصادر من جهه قضائيه خارج حدود ولايتها .... ويعد معدوم الحجيه أمام الجهه صاحبه الولايه (3).
ومن جانبى أميل لما قررته محكمه النقض من تطبيق فكره أنعدام الحكم فى حاله تجاوزه الجهه القضائيه لحدود ولايتها وذلك بأعتبار أختلاف القواعد القانونيه الواجبه النطبيق كما فى حاله القضاء العادى والقضاء الأدارى ...........
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) احمد ابو الوفا – نظرية الأحكام ص 325 – نظرية الدفوع ص 210
(2) راجع نقض 26 / 1 / 1974 – 25 – 1
(3) نقض 18/1/1973 – 23 – 959 المرجع السابق 286
المبحث الثانى
" أن يصدر بمالها من سلطه قضائيه أى فى خصومه"
***
الخصومه ، القضائيه عباره عن مجموعه الإجراءات القضائيه المتتابعه ، يقوم بها الخصوم أو ممثلوهم والقاضى وأعوانه وفقاً لنظام معين يرسمه قانون المرافعات بدايه بالمطالبه القضائيه وتسير بغرض الحصول على حكم فى الموضوع (1) .
وتلك الحاله القانونيه الناشئه عن مباشره الدعوى أو أستعمال الحق فى الألتجاء إلى القضاء ، إذ قد يكون مباشر الخصومه لا يستند الى حق وحتى تنعقد الخصومه ينبغى أن يصل علمها إلى الخصم المدعى عليه علاوه على أهليته للتقاضى إذ يتعين أن تكتمل عناصر الخصومه عند أفتتاحها بأعلان صحيفتها إلى المدعى عليه .... فإذا لم تصل خصومه الدعوى إلى المدعى عليه لم يكن للحكم الصادر فيها أى حجيه قبله .
ويقــــــــــــــــول الفقه فى ذلـــــــــــــــك :-
يؤدى الإعلان إلى أنعقاد الخصومه وهو ما يعنى اكتمال اجراءات افتتاحها ، ذلك أن أعلان صحيفه الدعوى أنما هو إجراء أساسى فى أفتتاحها مكمل لإجراء المطالبه القضائيه ، وإذا كانت المطالبه هى إجراء رفعها فى مواجهه المدعى عليه وبما أن الخصومه كمنهج أجرائى تقوم على هذه المواجهه فقد قيل أنها تنشأ عن المطالبه القضائيه ، ولكنها تكون معلقه على شرط فاسخ هو عدم اعلانها قبل صدور الحكم فيها ، فإذا صدر حكم فيها دون أعلانها أعلاناً صحيحاً كان منعدماً فى غير خصومه .
وإذا لم يتحقق الأعلان على نحو صحيح لا تكون ثمه خصومه قد أنعقدت بين الطرفين ويكون قضاء القاضى فيها رغم ذلك قد ورد على غير محل ( 2)
وأعلان صحيفه الدعوى أجراء لازماً لانعقاد الخصومه بين طرفيها تحقيقاً لمبدأ مواجهه الخصوم ويكون وجود الخصومه الذى يبداء بأيداع صحيفه الدعوى قلم الكتاب
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
( 1 ) . مبادىء القضاء المدنى د / وجدى راغب فهمى الطبعه الثالثه لسنه 2001 ص 363
(2) راجع د / وجدى راغب – المرجع السابق
معلقاً على أعلانها إلى المدعى عليه صحيحاً ، فإذا تخلف هذا الشرط حتى صدور الحكم الأبتدائى زالت الخصومه كأثر للمطالبه القضائيه ولذلك إذا ما طعن فى الحكم الأبتدائى بالأستئناف وقضت المحكمه بألغائه تأسيساً على إعلان صحيفه أفتتاح الدعوى ، يتعين عليها الوقوف عند حد تقرير البطلان ولا تفصل فى الموضوع حتى لا يفوت درجه من درجات التقاضى على الخصوم لأن بطلان أعلان صحيفه الدعوى يؤدى إلى زوال الخصومه التى بدأت معلقه على شرط الإعلان الصحيح .
ومن ثم فأنه يعد معدوماً الحكم الصادر على من لم يعلن أطلاقاً بصحيفه الدعوى أو ثبت أعلانه بأجراء معدوم كما لو كان الأعلان مزور - ويعد معدوماً أيضاً الحكم الصادر على من أخرجته المحكمه من خصومه الدعوى لأنه لم يكن طرفاً فيها وبالتالى لا حجيه له ومواجهته . ... ويعتبر معدوماً الحكم على من توفى أو فقد أهليته قبل رفع الدعوى .
وقد قضت محكمه النقـــــــــــض أن :-
الخصومــه لا تنعقد إلا بين أطراف أحباء وإلا كانت معدومه ، وإن الدفع بعدم أنعقاد الخصومه بين الإطراف الواجب أختصامهم قانوناً لا يسقط بعدم أبدائه فى صحيفه طلاق الأستئناف ، وأنه إذا علم الخصم – أثناء نظر الأستئناف بوفاه المدعى عليه قبل رفع الدعوى جاز لكى ذى مصلحه منهم الدفع بأنعدام الحكم الإبتدائى (1).
وقد قضت محكمه النقض بأنه :-
إذا كانـت الخصومه فى الدعوى لا تقوم إلا بين أشخاص موجودين على قيد الحياة فأن رفعــت الدعوى على متوفى كانت لا ترتب معدومه ولا ترتب أثراً ولا يصحح أى إجراء لاحق .
أولاً :- إذا توفـــــى المدعى قبل أنعقاد الخصومه وقيل أعلانها وصدر حكم فيها ورثته لصالح المدعى عليه وفى غفله منهم ودون علمهم بالدعوى وأنعقادها بإعلان صحيفتها للمدعى عليه – بعد وفاه مورثهم – فتكون الخصومه فى هذه الحاله معدومه ، ويعد معدوماً كل حكم فيها علم المدعى إذا ان شرط انعقاد الخصومه مرهون بوجوده . مادامت الإجراءات لم تصحح ولم يتدخل الورثه من تلقاء أنفسهم أو بأعلان المدعى عليه (3) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) نقض 13/1/1981 رقم 22 لسنه 47 ق - نقض 3/4/1984 – طعن رقم 1771 لسنه 53
(2) نقض 30/5/1977 مجموعه أحكام النقض 28 ص 1313
أما الحكـــــــم الصادر فيها على المدعى عليه فيكون قابلاً للإبطال رعايه لمصلحـه
ورثه المدعى . أما وفاه المدعى بعد أنعقاد الخصومه فمن البديهى أنها تؤدى إلى أنقطاعها عملاً بالماده 130 ، ويكون كل إجراء أو حكم بعد الأنقطاع وأثناءه باطلاً .
ثانياً :- وفاه الخصم" المدعى عليه " أو فقده أهليته أثناء نظر الدعوى " وفى تلك الحاله إذا صدر الحكم دون أن يمثل فى الخصومه من يقدم مقامه ، ودون أن يعلن بهذه الخصومه فإن هذا الحكم يكون باطلاً وليس معدوماً والبطلان المتقدم مقرر لمصلحه من شرع أنقطاع الخصومه لمصلحته وهم ورثه المستوفى دون غيرهم .
والحكم بأكثر مما طلبه الخصوم يعتبر فى واقع الأمر معدوماً لصدوره فى غير خصومه
ومع ذلك يعتبره القانون حكماً قابلاً لألتماس أعاده النظر . ولكن لا يعد معدوماً الحكم الصادر فى خصومه صحيفتها باطله لعيب فى الإعلان أو النقض بياناتها ، أو الحكم الصادر فى موضوع الدعوى بالرغم من وجوب شطبها أو أعتبارها كأن لم تكن لتخلف أحد أطرافها عن الحضور ، أو الحكم بسقوطها ، أو بأنقضائها وعله ذلك أن البطلان فى الأحوال السابقه لا يعد الخصومه ولا يفقدها كيانها ، ولا يجعلها والعدم سواء ، وإنما يصيب صحتها حتى ولو كان البطلان من النظام العـــــــــــــام (1).
أحكام النقـــــــــــــــــض :-
طلب الطاعنه الحكم ببطلان صحيفه الدعوى والإجراءات التاليه لها على سند من أعلانها بالصحيفه فى موطن وهمى بطريق الغش والتواطؤ تكييفه الصحيح وطلب بأنعدام الحكم الصادر فى هذه الدعوى جواز أبدائه بدعوى مبتدأه . قضاء الحكم المطعون فيه برفضه إلى أن أعلان الطاعنه فى غير مواطنها والتلاعب فى الأعلانات يبطل الحكم ولا يجعله معدوماً فيظل قائماً مالم يقضى ببطلانه بالطعن عليه بطريق الدعوى المبتداءه . مخالفه للقانون (2).
وقضـــــــــــى أيضاً أنـــــــــه :- وأن كانت القاعده أن الحكم القضائى متى صدر صحيحاً يظل منتجاً أثاره فيمتنع بحثه أسباب العوار التى تلحقه إلا عن طريق التظلم منعاً بطرق الطعن ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) أحمد أبو الوفا – المرجـــــــــع السابق
(2) نقض 13/3/1996 الطعنان 1600 – 2440 لسنه 65 ق
إلا أن المسلم بأستثناء من هذا الأصل العام فى بعض الصور القول بأمكان رفع دعوى بطلان أصليه أو الدفع بذلك ، وإذا تجرد الحكم من اركانه الأساسيه بحيث يشوبه عيب جوهرى جسيم يصيب كيانه ويفقده صفته كحكم ، ويحكم دون إعتباره موجوداً منذ صدوره ، فلا يستنفذ القاضى فى سلطته ، ولا يرتب الحكم حجيه الامر المقضى ، ولا يرد عليه التصحيح لأن المعدوم لا يمكن رأب صدعه ، ومن قبيل ذلك الحكم على من ثبت وفاته قبل رفع الدعوى (1) .
وقضــــــــــــــت كذ لــــــــــــك :-
لما كانت الخصومه لا تقوم إلا بين طرفين من الأحياء فلا تنعقد أصلاً إلا بين أشخاص موجودين على قيد الحياه . وإلا كانت معدومه لا ترتب أثراً ولا يصحهها إجراء لاحق (2)
المبحـــث الثالث
أن يكون مكتوباً شأن أوراق المرافعات " تحرير الحكم "
***
يفصـــــــــل القاضـــــــــى فيما يعرض عليه – فى الغالــــــب – بموجب حكــــــم يزيل به عوارض الحقوق والمراكز القانونيه ويشبع به مصالح المتقاضى والقاضى فى تكوين أرادته القضائيه مقيد بتطبيق القانون وأتباع إجراءات التقاضى كما أنه ليس حراً فى الإعلان عن هذه الإراده إذ لابد أن يتم هذا الأعلان فى شكل قانونى معين فالقانون يتطلب مقتضيات شكليه معينه يلتزم القاضى بمراعاتها عند إصدار الحكم ، ومن ثم فإن الشكل الذى يتطلبه المشرع فى إصدار الحكم يصبح ركناً فى هذا الحكم يؤثر فى وجوده وصحته (3)
ويتطلب القانون بعد ذلك كتابه أصل الحكم بما يسمى نسخه الحكم الأصليه يشتمل على بيانات الحكم كامله يوقع عليه رئيس هيئه المحكمه وكاتبها ويوجب القانون تحرير ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ(1) نقض 14/2/1979 سنه 30 العدد الأول ص 520 - نقض 13/1/1983 – الطعن 416 لسنه 52 ق .
(2) حكــــم النقــــــــــــــــــــض السابــــــــــــــــــــــــق .
(3) راجع وجدى راغب – العمل القضائى – ص 623 .
المناسبه وكان لا سبل لأهدار هذه الأحكام بدعوى بطلان أصليه أو الدفع فى دعوى أخرى
هذه الورقه وحفظها فى الملف خلال اربعه وعشرين ساعه من ايداع الموده وسبعه ايام فى القضايا الاخرى والا كان المتسبب فى التأخير معزوماً بالتعويض ( م 179 ) .
يعتبر معدوماً الحكم غير المكتوب او الذى لم يوقع عليه رئيس الهيئه التى أصدرته أو الكتب . أو الذى لم يذكر فيه أطلاقاً أسم المحكوم عليه (1) .
وجدير بالذكر أن الأوامر التى تصدر على العرائض ومحاضر الصلح التى تنم محلاً بالماده 101 وتعد من قبيل الأحكام ، فلا تخضع للقواعد المقرره بالنسبه الى الأحكام وكذا الحال بالنسبه الى القرارات الصادره من الهيئات الأداريه التى يخولها المشرع سلطه الفصل فى بعض التظلمات فهى لا تخضع للقواعد المقرره بالنسبه الى الأحكام (2).
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور / وجدى راغب العمل القضائى - ص 623 عن محمد سعيد عبد الرحمن – الحكم القضائى
(3) أحمد أبو الوفا – المرجع السابق
الفصل الثانى
التفرقـــــــــــــــــة بين الحكم الباطــــــــــــــــــل
والحكم المنعدم وحجيتهما
***
سبق أن بينا الفقه والقضاء على السواء لم يصل إلى وضع معيار جامع للتفرقه بين الحكم الباطل والحكم المعدوم . فا الأن لا يعدوا سوى تطبيقات قضائيه يختلف الفقهاء فى تقننينها أو تصورات فقهية إلا يعتد بها القضاء .
فحالات الأنعدام هى أعنف من حالات البطلان وأمعن فى الخروج على القانون .. وكثيراً ما تدق التفرقه بينهما ، وتظهر أهميتها فى أن الحكم الباطل يعد قائماً مرتباً كل أثاره الى أن يحكم ببطلانه بولوج طرق الطعن فى الأحكام المقرره فى التشريع أما الحكم المعدوم فهو والعدم سواء ، ولا يرتب أى أثر قانونى ، ولا يلزم الطعن فيه للتمسك بأنعدامه وأنما يكفى أنكاره عند التمسك به بما أشتمل عليه من قضاءه ، ويجوز رفع الدعوى مبتدأه بطلب أنعدامه ولا تزول حاله انعدام الحكم بالرد عليه بما يدل على اعتباره صحيحا(1)
وتأكيداً لذلـــــــك المفهوم يقول الفقه :-
الحكم المنعدم هو الحكم الذى يفقد ركناً أساسياً من أركان وجوده . وذلك على عكس الحكم الباطل الذى توافرت له أركان الوجود ولكن شابها أو شاب أحداها عيب متعلق بشروط صحته . والعيب الذى يؤدى الى أنعدام الحكم القضائى هو عيب من الجسامه بحيث يجعل ما ورد به غير جدير بالأحترام الواجب للتقديرات القضائيه وأنعدام الحكم2م.يجعله غير صالح لأداء وظيفته . والأمر إذا وجد العيب المعدم للحكم فأنه من المتعين أهدار حجيه هذا الحكم وأزالته من الوجود (2) .
كما أنه هناك من الأراء الفقهية من لا يعقد بأنعدام الحكم القضائى ويرى أنها لا تعدوا أن ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) راجع دكتور / ماهر أبو العنين – مجله المحاماه – العدد الأول – دعوى البطلان الأصليه – ص 631.
(2) راجع د / نبيل أسماعيل عمر – أصول المرافعات المدنيه والتجاريه - ص 1200 وما بعدها .
تكون حاله من حالات البطلان ويتمسك هذا الرأى بحجية الحكم القضائى ويعلى من شأن تلك الحجيه ولا يقبل مايناقضها ويرى ان العيب المعدم للحكم لا يعدو كونه حالة من حالات اليطلان المتعلق بالنظام العام ولذا فان ذلك البطلان يزول اذا ما استنفذت طرق الطعن فى (الطعن ومن ثم فانه لا يرى مبرراً مقبولا لاعمال فكرة انعدام الاحكام والاخذ بها وقد سبق ان تعرضنا لهذا الرأى وأسانيده (1)
إلا أن فكرة الأنعدام فى مقتضاها قائمه على أهدار حجيه الشىء المحكوم فيه حتى ولو أصبح غير قابل للطعن وجواز التمسك به فى أى حاله كانت عليها المنازعه حتى ولو بطريق الدعوى الأصليه وقد حصر الفقه والقضاء حالات الأنعدام فى فقده لأحد أركانه الأساسيه السابق ذكرها دون غيرها . وللفقه فى وصف التفرقه بين الحكم المقدم والحكم الباطل العديد من الأقوال فقيـــــل فــــى ذلــــــــــــك أنـــــــــــــــه :-
إذا شاب الحكم عيب جوهرى أصاب كيانه ، فإنه أيضاً يفقد صفته كحكم ، أنما إذا كان العيب الذى يعتريه ليس من شأنه أن يفقده طبيعته كحكم ، ولا يعدوا أن يكون شائبه تصيب صحته دون أن تمتد إلى أنعقاده وكيانه فإنه يكون باطلاً وليس معدوماً فحالات الأنعدام هى أعنف من حالات البطلان ، وأمعن فى الخروج على القانون . وكثيراً ما تدق التفرقه بينهما ، وتظهراً أهميتها فى أن الحكم الباطل يعد قائماً مرتباً كل أثاره القانونيه إلى أن يحكم ببطلانه بولوج طرق الطعن فى الأحكام المقرره فى التشريع ، أما أن الحكم المعدوم فهو والعدم سواء ولا يرتب أى أثر قانونى ، ولا يلزم الطعن فيه للتمسك بأنعدامه وانما يكفى أنكاره عند التمسك بما أشتمل عليه من قضاء ، ولا يجوز رفع دعوى مبتدأه بطلب أنعدامه ولا تزول حاله أنعدام الحكم بالرد عليه بما يدل على أعتباره صحيحاً أو بالقيام بعمل أو إجراء بأعتباره كذلك ، أما حاله بطلان الحكم فإنها تزول بالرد عليه بما يدل على أعتباره صحيحاً بشأنها شأن أيه حاله أخرى من حالات البطلان ، مالم يكن البطلان من النظام العام (3) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د / فتحى والى – الوسيط فى قانون المرافعات – راجع ص 472
(2) د / أبو الوفا – نظريه الأحكام فى قانون المرافعات
وقيـــــــــــل أيضاً فى الفقه القانون الجنائى حول تطبيقات الأنعدام أنه :-
أن الحق فى طلب أعاده النظر فى الحكم مرتبط وجوداً وعدماً بحجيه الشىء المحكوم فالحكم الجنائى حتى – ولو كان باطلاً – يحوز حجيه الشىء المحكوم فيه متى صار باتاً ، أو تظهره الصفه الباته من عيوبه وتمنحه قوة ترقى به – فى نظر القانون – إلى مرتبه الحكم الصحيح وبناء عليه يجوز الطعن فى الحكم الباطل بطلب أعاده النظر .
أما الحكم المنعدم – مع التجاوز فى هذا التعبير لأنه فى حقيقته ليس حكماً على الأطلاق فلا يجوز حجيه الشىء المحكوم فيه ، حتى ولو أصبح غير قابل للطعن لأن الصفه الباته لا تلحق غير الحكم الموجود سواء كان صحيحاً أو باطلاً – أما فى حاله الحكم المنعدم فهو لا وجود له ، ويصبح هو والعدم سواء ، وليس من المنطق أن يقال أن الحكم غير الموجود يصبح له ولمجرد أن أحداً لم يحاول فيه خلال فتره معينه ....(1)
** ويتضح من ذلك أن الفقه قد ذهب لأعلاء شأن فكره أنعدام الحكم القضائى . والأخذ بها وأهدار حجيه الحكم المنعدم بشكل مطلق .**
المبحث الأول
أثر الرد بما يفيد أعتبار الحكم الباطل أو المنعدم صحيحاً .
***
متى ثبتت حاله أنعدام الحكم . وفق لما تقدم – فلا يجدى لخلقه الرد عليه بما يدل على أعتباره صحيحاً أو القيام بعمل أو إجراء بأعتباره كذلك من الخصم أما البطلان فيزول بالرد عليه بما يفيد أعتباره صحيحاً . أو القيام بعمل أو إجراء بأعتباره كذلك إلا إذا تعلق البطلان بالنظام العام .
فإذا كان البطلان خاصاً فأنه يزول إذا تنازل منه صراحه أو ضمناً كما فى حاله مناقشه الخصم الموضوع أو الرد عليه بما يدل على أعتباره صحيحاً أما الحكم المنعدم
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1 ) د / أدوارد غالى الذهبى – طلب أعاده النظر فى الأحكام الجنائيه – الطبعه الثالثه – ص 77
فأنه تقضى به المحكمه ولو من تلقاء نفسها ولا يحول دون أنعدامه الرد عليه من الخصم بما يفيد أرتضاءه . وأعتباره صحيحاً إذا أن ذلك لا يمنحه الركن الأساسى الذى فقده القاضى من تلقاء نفسه حتى لو أقره الخصم فى الدعوى وتنازل عنه صراحة أو لم يفطن لوجوده ولم يرده فى صحيفة دعواه ويظل البطلان قائماً حتى تغلق طرق الطعن عليـه بأستنفاذهــا أو فوات مواعيدها فيضحى بعد ذلك حائزاً للحجيه ويمتنع بحث العوار الذى لحقه بأى طريق كان ويستتبع ذلك أن أنكار حجية الحكم المعدوم جائز فى أى وقت كان ذلك أنه ليس إلا واقعه مادية وليس واقعه قانونيه لها أثار يمكن التمسك بها .
ومن ثم فإن التنصل من حجيته جائز للكافه وعلى ذلك لا يكفى أقرار الخصم به لكون ذلك لا يعطية الركن الذى فقده .
منقول
مقدمــــــــــــه
كفلت التشريعات القانونيه المختلفه للحكم القضائى فى ذاتيه قوة وحجيه رفعته لمرتبه أسمى وأعلى من كافه القرارات الأخرى الصادره عن هيئات الدوله المختلفه وتلك الحجيه منحت للحكم القضائى لأعتبارات عده تمثلت فى كونه يمثل عنوان الحقيقه والعداله المطلقه .
وفـــــى ذلـــــــــــــك يقول الفقــــــــــــه أن :-
القاعده أن الحكم القضائى متى صدر يظل مرتباً لأثاره وأهمها حجيه الأمر المقضى مالم يتم الغاءه بأحدى طرق الطعن المقرره قانوناً فإذا كان الحكم مما لا يجوز الطعن فيه أصلاً فأذا أستنفذت طرق الطعن فيه صار صحيحاً بصوره نهائيه وفقاً لقاعده عدم جواز المساس بالحكم ولا يمكن التمسك ببطلانه عن طريق الدعوى او الدفع او المنازعه فى تنفيذه (1) .
بالرغم من ذلك فقد تواترت اراء شراح القانون واحكام محكمتنا العليا على الأعتراف بعيوب تلحق بالحكم تحول دون اعتباره موجوداً منذ صدوره باعتبارها حقيقه قانونيه لا يمكن التغاضى عنها .
فقيـــــــــــل فى ذلــــــــــــــــك أنــــــــــــــــــــه :-
أ- من المسلم أن هناك عيوباً جسيمه إذا شابت الحكم القضائى تمنع من اعتباره موجوداً منذ صدوره ولذا لا تستنفذ سلطه القاضى ولا يرتب حجيه الأمر المقضى وفى هذه الحاله يكـــــــــون غير قابل للتصحيح لأن غير الموجود لا يمكن تصحيحه ولذا يمكن التمسك بهذا
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) راجع دكتور / ماهر أبو العنين – مجله المحاماه – العدد الأول – دعوى البطلان الأصليه – ص 631
العيب سواء بطريق الدعوى الأصليه أو بالطلب العارض أو الدفع أو بالمنازعه فى تنفيذه كما يمكن أستخدام طرق الطعن القانونيه للتمسك بهذه العيوب ويمكن للقاضى أن يقرر أنعدامه من تلقاء نفسه إذا جرى التمسك بالحكم أمامه ويطلق على الأمر الذى ترتبه هذه العيوب " الأنعدام " تميزاً له عن البطلان القابل للتصحيح(1)
وعن طبيعة الانعدام يقول الفقه :-
انعدام الحكم او عدم وجوده واقعه ماديه حدثت بالفعل ومن ثم فلا يحتاج الامر الى حكم يقررها او ينشئها ؛ فالعدم لا يحتاج الى ما ينشئه او يقرر بانعدامه والحكم الصادر بناء على دعوى الانعدام هو حكم كاشف له غير منشىءاذ يكشف عن واقعة ماديه حدثت فى الوجود فعلا 0 (2)
ولقد أنحازت محكمه النقض المصريه الى هذه الفكره وذهبت تواظب على أعمالها فى خصوص الأحكام القضائيه ، وتقوم هذه الفكره فى تطبيقات المحكمه على ضروره التصنيف فى العيوب التى يمكن ان تشوب الأحكام والتنويع فى أثارها بحسب جسامه العيب ، فالعيب الجسيم هو العيب الذى يجرد الحكم من مقوماته وأركانه الأساسيه على نحو يفقده كيانه وصفته كحكم ويطيح بماله من حصانه ويحول دون أعتباره موجوداً منذ صدوره ، فلا يستنفذ سلطه القاضى ولا يرتب حجيه الأمر المقضى ولا يرد عليه التصحيح لأن المعدوم لا يمكن رأب صدعه (3) .
ويؤكد شراح القانون هذا الرأى ووجاهته له فقيل فى ذلك انه :-
إذا فقد الحكم ركناً من اركانه الأساسيه فأنه يفقد صفته كحكم وإذا شاب الحكم عيب جوهرى أصاب كيانه ، فأنه أيضاً يفقد صفته كحكم ، أنما إذا كان العيب الذى يعتريه ليس من شأنه أن يفقده صفته كحكم ، بل لا يعدوا أن يكون شائبه تصيب صحته دون ان تمتد الى انعقاده وكيانه فإنه يكون باطلاً وليس معدوماً (4) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ (1) المرجع السابق عن د / وجدى راغب النظريه العامه للعمل القضائى فى قانون المرافعات سنه 1974- ص 403
(2) البطلان
(3) الدكتور / محمد ماهر أبو العنين - المرجع السابق
(4) د / أحمــــــــــــــــــد أبو الوفا – نظريه الأحكام فى قانون المرافعات – الطبعه الخامسة 1985 – ص 316 وما بعدها .
فحالات الأنعدام هى أعنف من حالات البطلان وأمعن فى الخروج على القانون .. وكثيراً ما تدق التفرقه بينهما ، وتظهر أهميتها فى أن الحكم الباطل يعد قائماً مرتباً كل أثاره الى أن يحكم ببطلانه بولوج طرق الطعن فى الأحكام المقرره فى التشريع أما الحكم المعدوم فهو والعدم سواء ، ولا يرتب أى أثر قانونى ، ولا يلزم الطعن فيه للتمسك بأنعدامه وأنما يكفى أنكاره عند التمسك به بما أشتمل عليه من قضاءه ، ويجوز رفع الدعوى مبتدأه بطلب أنعدامه ولا تزول حاله انعدام الحكم بالرد عليه بما يدل على اعتباره صحيحا(1).
وتأكيداً لذلك المفهوم يقول الفقه :-
الحكم المنعدم هو الحكم الذى يفقد ركناً أساسياً من أركان وجوده . وذلك على عكس الحكم الباطل الذى توافرت له أركان الوجود ولكن شابها أو شاب أحداها عيب متعلق بشروط صحته . والعيب الذى يؤدى الى أنعدام الحكم القضائى هو عيب من الجسامه بحيث يجعل ما ورد به غير جدير بالأحترام الواجب للتقديرات القضائيه وأنعدام الحكم2م.يجعله غير صالح لأداء وظيفته . والأمر إذا وجد العيب المعدم للحكم فأنه من المتعين أهدار حجيه هذا الحكم وأزالته من الوجود (2) .
من جماع ما تقدم نرى أن غالبيه الفقه قد أخذ بفكره أنعدام الحكم القضائى وكذلك نحت محكمه النقض ذات المنحى إلا أنه ثمه رأى أخر يخالف ذلك يرى عدم منطقيه تلك الفكره وقيامها على غير سند تشريعى وعدم أفادتها وتمثل هذا الأتجاه الفقهى فى رأى الدكتور / فتحى والى فى كتابه الوسيط فى قانون المرافعات المدنى ص 472 والذى يقول :-
ورغم التأييد الذى لقيته فكره الأنعدام ، فأننـــــــــــا نــــــرى رفضهـــــــــــــــا لما يلــــــــــــــــــــــى :-
أن القانون ينظم البطلان ، ويقصد بالعمل الباطل العمل الذى لا تتوافر فيه المقتضيات التى يتطلبها القانون فى عمل معين مما يؤدى الى عدم انتاج اثاره القانونيه ولا يمكن ان يقصد بالأنعدام القانونى غير هذا .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) راجع د / أحمد أبو الوفا – نظريه الأحكام فى قانون المرافعات الطبعه الخامسه 1985 ص 316 وما بعدها
(2) راجع د / نبيل أسماعيل عمر – أصول المرافعات المدنيه والتجاريه - ص 1200 وما بعدها .
وإذا كانت هناك حالات لا يلجاء فيها إلى المحكمه فلأن الحاجه العمليه لا تتطلب الألتجاء وهى فكره غير مقيده . والنتائــــــــــج التى يرتبها انصارها عليها بعضها محل شك ، وبعضها الأخر يمكن أن يترتب على فكره البطلان . فمن ناحيه يجب التقرير القضائى أليها لظهور تعيب العمل الى درجه عدم منازعه أحد فى تعيبه . ومن ناحيــــــــــه أخرى فأن باقى النتائج يمكن ترتبها على فكره البطلان . فيمكن القول أن هناك بطلاناً يقبل التصحيح وبطلانا لا يقبل التصحيح وهكذا . فليس هناك اى مبرر فى للقول بالأنعدام لتصل الى هذا النتائج .............. " (1)
وإذا كان هذا الرأى الأخير يرى فى البطلان الكفايه بأعتبار أن هناك حالات البطلان المتعلق بالنظام العام ويرى كفايتها لعدم اللجوء إلى فكره الأنعدام إلا أن الرأى الغالب فى الفقه أنحاز لفكره الأنعدام وتأييد بقضاء النقض الذى ذهب ألى تقرير رالأنعدام والأخذ به فى الكثره الكثيره من أحكامها .
ونتناول فى الفصل الأول العيب المعدم للحكم والحالات التى ترتب انعدامه تم فى الفصل الثانى التفرقه بين الحكم الباطل او المنعدم ومدى حجيه كل منهما ..
الفصل الاول
العيـــــــــــــب المعدم للحكــــــــــــــم
***
يعرف الفقه المقارن الحكم القضائى بأنه ذلك القرار الصادر من محكمه مشكله تشكيلاً صحيحاً ومختصه . فى خصومه رفعت أليها وفق قواعد قانون المرافعات سواء أكان صادراً فى موضوع الخصومه أو فى شق منه أو سأله متفرعه منه (2) .
وتحدد محكمة النقض الاركان الاساسيه للحكم القضائى بقولها :-
ان قوامها هى صدوره من قاضى له ولاية القضاء فى خصومه مستكملة المقومات اطرافا ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) فتحى والى – الوسيط فى قانون المرافعات ص 471 عن كارنيلوتى أنعدم العمل القانونى .
(2) أحمد أبو الوفا – المرجع السابق – ص 32
ومحلا وسببا وفقا للقانون (1) .
وفى حكم اخرلها :-
ان يكون الحكم صادرا فى خصومة من محكمه فى حدود ولايتها القضائيه مكتوبا شأنه شأن اوراق المرافعات (2).
ووفقاً للتعريف السابق فأن للحكم أركان ثلاثه أساسيه إذا تجرد منها الحكم فأنه يكون مشوباً بعيب جوهرى جسيم يصيب كيانه ويفقده صفته كحكم وتتمثل أركان الحكم الأساسيه التى إذا ما تخلف أحداها يعد معدوماً فى الأتى :-
(1) أن يصدر من محكمه تتبـــــــــــــــــــع جهه قضائيه .
(2) أن يصدر بمالها من سلطه قضائيه أى فى خصومه .
(3) يكون مكتوباً شأن أى من أوراق المرافعــــــــــــات .
وقد حصر الفقه حالات أنعدام الأحكام فى تلك الأركان ... وأن كان الفقه لم يصل الى وقع معيار ثابت للتفرقه بين الحكم المعدوم والحكم الباطل . فليس هناك سوى تطبيقات قضائيه أو تصورات فقهيه تضع خطوطاً عريضه لتلك الفكره فى الأركان الشكليه للحكم القضائى .(3)
ومما يجب توجيه النظر اليه أبتداء أن البطلان المتعلق بالنظام العام لا يعدم الحكم ولا يفقده كيانه . وإذن لا يعد ضابطاً للتفرقه بين حاله البطلان وحاله الأنعدام .
ونعرض فيما يلى ........... لحالة فقد الحكم لأحد أركانه الأساسيه السابق ذكرها فى ثلاثه مباحث ثم نعرض فى الفصل الثانى للتفرقه بين البطلان والأنعدام ومدى حجيه كل منهم والتمسك به .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) نقض 2/3/1982 الطعن رقم 509 لسنة 45 ق
(2 ) نقض 25/2/1999 المستحدث من المبادىء القانونيه للدوائر المدنيه بمحكمة النقض ص77
(3) راجع د / أحمد أبو الوفا – المرجع السابق – ص 32
المبحث الأول
من ناحيه صدوره من محكمه تتبع جهه قضائيه
***
مما لا شك فيه أن الحكم القضائى يستلزم لأصداره أن يكون صادراً ممن له ولايه القضاء .... ويتوافر فى حقه صفة القاضى إلا أنه فى بعض الحالات قد يعترى تلك الصفه من الشوائب ما قد يؤدى فى بعض الحالات الى أنعدام الحكم أو إلى بطلانه فى حالات أخرى بحسب مدى جسامه العيب الذى يلحق بشكل المحكمه مصدره الحكم .... سواء من ناحية صفه القاضى وزوالها .... تشكيل المحكمه وعدد أعضائها – قيام سبب من أسباب عدم الصلاحيه أو الرد – صدور الحكم من جهه قضائيه غير مختصه .
أولاً :- صفـــــــــــــــــه القاضــــــــــــــــى :-
الاصل أن صفة القاضى تكتسب بصدور قرار بتعيينه فى هذه الوظيفه ويجب ان يكون هذا القرار موجود وخاليا من العيوب الجوهريه والا كان العمل الصادر منه بناء على هذا القرار منعدما لصدوره من غير قاض (1)
عــــــــــــــوارض صفة القاضـــــــــــــــى
1) العـــــــــــــــــــــــــــــوارض المطلقـــــــــــــــــه
الوفاة – الحجر –العزل –الاستقاله - المعاش
1- يعد معدوماً الحكم الصادر من شخص لا يعتبر قاضياً أو من لم يحلف اليمين القانونيه أو زالت ولايته يسبب العزل او الأحاله على المعاش أو الأستقاله .
ويعد معدوما الحكم الذى يصدر بعد العارض المطلق وبعد النطق بالحكم فى الدعوى وقبل كتابة مسودته (2)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر وجدى راغب – العمل القضائى نقلاً عن كتاب الحكم القضائى – الدكتور / محمد سعيد عبد الرحمن
(2) كمال عبدالعزيز –تقنين –ص 968
وقضت فى ذلك محكمتنا العليا أنه :-
الحكم لا يعتبر له وجود فى نظر القانون إلا إذا كان موقعه موظفاً عند التوقيع وإذا فمتى زالت صفه القاضى عن رئيس المحكمه الذى قضى فى الدعوى فأن وضعه بعد ذلك أسباب الحكم ثم توقيعه أياه لا يكسب ورقته الصفه الرسمية ولا يجعل منها بالتالى حكماً مستوفيا الشكل القانونى ، وإذا لم يكن موجوداً فى الدعوى غير تلك الورقه ولم يكن عليها توقيع أخرين ممن أشتركوا مع موقعها فى الفصل فى القضيه ، فإن الدعوى كأن لا حكم فيها (1) .
2- أما أذا توفى القاضى بعد المداوله وقبل النطق بالحكم وجب فتح باب المرافعه من جديد وأدخال عضو يحل محل المتوفى .
3- أما إذا توفى القاضى بعد جلسه النطق بالحكم .التى حضرها وقبل التوقيع على مسودته فأن الحكم يكون باطلاً ولا يكون معدوماً أذ يعد قائماً دون أسباب أو بعباره أدق توافر الضمانه التى يوفرها توقيع القضاء على المسوده عملاً بالماده 175 . مما يستوجب بطرق وعلى ذلك الوجه فيعتبر معدوماً الحكم الصادر من قاضى موقوف بصفه مؤقته عن عمله.
4- وكذلك إذا حجر على قاضى فأن جميع ما أصدره من أحكام يعد معدوماً من وقت توقيع طلب الحجر عليه (2).
5- اذا اصبح العارض بعد النطق بالحكم وقبل توقيع نسخته ألا صليه 000 فإذا لم يكن رئيس الدائرة فلا توجد ثمة مشكلة لكون الرئيس فقط هو الذي يوقع نسخة الحكم الأصلية فإذا كان من زالت ولايته هو رئيس الدائرة فإن البعض من الفقهاء يري انه لا يوجد ما يمنع الأخذ بنص المادة 312 أ 0ج وتطبيقه في مجال قانون المرافعات لعدم وجود نص خاص ولتفادي المغالاة في التمسك بالشكليات وتبسيط سير العمل في مرفـــــــــق القضاء وذلك بأن يقـــــــــوم رئيس المحكمة الإبتدائية او الإستئنافية بتوقيع نسخة الحكم الأصلية او ندب احد القضاة للتوقيع عليها بنــاء
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1 ) نقض 21 مايو 1946 – مجموعه ج 7 – رقم 163 ص 157.
(2) راجع د / أحمد أبو الوفا – المرجع السابق ص 317 د / ماهر أبو العنين – المرجع السابق
علي هذه الأسباب 0اما اذا لم يكن القاضي قد كتب هذه الأسباب فإن الحكم يكون باطلا لخلوه من الأسباب 0
الا ان رأي العلامه د /وجدي راغب قد حسم هذا الأمر إذ يري ان الحكم يصدر صحيحا بالنطق به وايداع مسودته موقعا عليه 0من القاضي او القضاه الذين حضروا المداولة 0 ومن ثم فقد تكاملت اركانه ولا يستطيع رئيس الدائرة ان يقوم بتعديله ومن ثم فلا يوجد ما يمنع رئيس المحكمة من توقيعه بدلا منه او احد القضاه الذين حضروا المداوله ويفضل الأقدم 0 وذلك لأن طبيعة توقيع نسخة الحكم الأصلية ليست سوي طبيعة توثيقية بحتة تهدف لإخراج الحكم لحيز الوجود حتي يمكن الإحتجاج به وأخذ صورة بسيطة منه ولا مجال للمغالاة في الشكليات الإجرائية غير الجوهرية لمواجهة هذا الظرف الذي طرأ بعد صدور الحكم (1).
• 2- العوارض المؤقته
قيام سبب من أسباب عدم الصلاحيه الرد :-
وإذا صدر من قاضى غير صالح لنظر الدعوى لتوافر سبب من اسباب عدم الصلاحيه المقرره فى الماده 146 أو الماده 165 أو 498 فأنه يعد باطلاً وليس معدوماً ، ويتعين الطعن فيه وفقاً للقواعد المقرره فإذا أغلقت سبل الطعن فيه صار باتاً غير قابل لأى مطعن كما يعتبر باطلاً ، وليس معدوماً الحكم الصادر من قاضى يحوز رده عملاً بالماده 148 ، وبأفتراض أن طالب الرد لم يعلم بأسبابه إلا بعد صدور الحكم (2) .
واذا كان البطلان الناشىء عن عدم الصلاحيه فى حكم صادرمن محكمة النقض جاز للطاعن طلب ألغائه وأعادة النظر أمام دائرة أخرى (م 147/ 2 ) وذلك استثناء من نص المادة 272 مرافعات 0
(3) حذر تولــــــــــى القاضــــــــــــى الفصــــــــــل فى بعض الأدعــــــــــــا وى :-
فى بعض الحالات يحظر على القاضى أن يفصل فى بعض الدعاوى ومن ثم تنتفى ولايته
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) كناب الحكم الجكم القضائي – د/ محمد سعيد عبد الحمن نقلا عن د/ وجدي راغب – العمل القضائي ص 695
(2) د/ احمد ابو الوفا – المرجع السابق ، د/ احمد ماهر زغلول – شرح المرافعات ص 82 –د/ كمال عبد العزيز .
بشأنها وأن ظلت قائمه بالنسبه لغيرها كما فى حاله الحظر على القاضى الغير مسلم أن يفصل أو يشترك فى الفصل فى الدعاوى بين المسلمين وهى دعاوى الأحوال الشخصيه التى تطبق أحكام الشريعه الأسلامية فى مجال الأحكام كدعاوى الطلاق والتطليق والخلع والميراث والوصيه والوقف (1) .
وهذا الحظر كما تقول محكمه النقض من الأصول المقرره التى أنعقد عليها الإجماع فى الشريعه الإسلامية أستمداد من الكتاب والسنه فإذا خولف هذا الحظر بأن فصل قاضى غير مسلم أو أشترك فى الفصل بين المسلمين فى الدعاوى التى تطبق الشريعه الأسلامية كان هذا الحكم منعدماً بأنه لا ولايه له بالفصل فى هذه الدعاوى (2) .
ثانياً :- تشكيل المحكمه وعدد أعضائها .
بداية يتعين أن يكون الزيادة أو النقصان فى عدد اعضاء هيئة المحكمه زيادة واقعيه حقيقيه لا ان تكون مجرد خطاء مادى وارد بالحكم فالعبرة فى ذلك بمحضر الجلسة
وتعتبر معدوماً الحكم الصادر من قاضيين بدلاً من ثلاثه بشرط أن يكون الحكم قد صدر بالفعل منهما دون الثلاثه ، فإذا ورد خطأ مادى فى ديباجه الحكم بصدد عدد أعضاء المحكمه ، فإنه لا يؤثر فى صحته مادام قد ورد فى محضر الجلسه أن الذين أصدروه هم ولكن يعد باطلاً وليس معدوماً الحكم الصادر من أربعه قضاه بدلاً من ثلاثه وهم الثلاثه قضاء المذكورين فى المحضر (3) .
الا ان هناك ثمة رأي آخر ينكر علي الرأي السابق الاعتبار بالحكم الصادر من محكمة يزيد تشكيل هيئتها عن التشكيل الصحيح وهذا الرأي من جانبي أري وجاهته وصحة منطقه 0
فيري ان هذه المخالفة تؤدي الي انعدام الحكم الصادرلا بطلانه وذلك لأن التكوين العددي لهيئة المحكمة من اسس التنظيم القضائي - فقد يكون للعضو الزائد الأثر في اصدار الحكم بحيث يكون رأيه هو ماأخذت به المحكمة في الأساس .....
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور / محمود هاشم – القضاء فى الإسلام - طبعه 1984 – ص 177
(2) نقض 19/11/1975 ، 23/3/1980 .
(3) نقض 25 يونيه 1953 – طعن رقم 14 السنه 21 ق .
ويذهب هذا الرأي انه اذا كانت محكمة النقض تذهب الي ان الحكم الذي يصدر من هيئة تضم أكثر من العدد الذي حدده القانون هو حكم باطل فإنها بذلك تخالف قاعدتين اساسيتين من قواعد النظام القضائي الأولي هي حتمية تشكيل المحكمة من العدد الذي حدده القانون والثانية هي اتاحة الفرصة امام المتقاضين للمطالبة بإزالة ما قد يشوب الأحكام من بطلان او انعدام 0
ويري ايضا صعوبة الوضع اذا كانت الزيادة قد طرأت علي تشكيل محكمة النقض بأن صدر حكمها من ستة أعضاء مثلاً بدلا من خمسة مع ان القاعدة ان احكام النقض لا يمكن الطعن فيها بأي طريق وفقا للمادة 272 مرافعات فإذا قيل انه يمكن رفع دعوي بطلان بذلك لأن الحكم فقد ركنا اساسيا ........ فإنه ينبني علي ذلك وجود تفرقة بين محاكم الدرجة الأولي ومحاكم الإستئناف من جهة وبين احكام محكمة النقض التي لحقها ذات العيب ومع ذلك لا يجاز رفع دعوي مبتدآة ببطلانها 0
اما اذا قيل بعدم جواز رفع دعوي بالبطلان فمعني ذلك ان تبقي هذه الأحكام قائمة وترتب آثارها القانونية رغم ماشابها من عيب جسيم نتيجة لصدورها بالمخالفة للتشكيل الذي نص عليه القانون دون ان توجد وسيلة للأفراد لإزالة هذا العيب (1)
ثالثا : - ان يكون صادرا من محكـمة لها ولاية الفصل فيما عرض عليها مختصة بنظره :-
يجب حتي يعتد بالحكم ان يدخل موضوع الدعوي المطروحة علي المحكمة في ولاية القضاء – كما لو رفعت الدعوي علي احد الأشخاص الذين يتمتعون بالحصانة القضائية او بشأن عمل من أعمال السيادة – وجب عليها ومن تلقاء نفسها في أي حالة كانت عليها الدعوي ان تحكم بإنتفاء ولايتها لتعلق ذلك بالنظام العام فإذا فصل فيه رغم عن ذلك كان حكمها منعدما ولايحوز حجية الأمر المقضي ولا يرتب أي أثر لإن القاضي يفقد صفته القضائية خارج حدود الولاية العامة للقضاء (2) .
واذا كانت الدعوي المطروحة علي المحكمة تخرج عن حدود ولاية الجهــــــــــــة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ(1) انظر د/ وجدي راغب – العمل القضائي ص 578 ، احمد ماهر زغلول – الموجز ص7
(2) محمد سعيد عبد الرحمن –المرجع السابق نقلا عن وجدى راغب –مبادىء ص270 ، احمد ماهر زغلول –شرح المرافعات ط2000 بند 240 –267
القضائية التي تتبعها بأن كانت تتدرج في ولاية جهة قضائية اخري – وجب عليها ان تحكم بإنتفاء ولايتها وبإحالة الدعوي الي الجهة صاحبة الولاية اعمالا لنص المادة 110مرافعات فإذا إصدرت حكما بالمخالفة لقواعد توزيع الولاية – كان هذا الحكم صحيحا بالنسبة لمحاكم الجهة التي اصدرته ، ولكنه يعد حكما منعدما لا يحوز الحجية ولا أثر له بالنسبة لمحاكم الجهة صاحبة الولاية التي يمكنها تصدر حكما في موضوع الدعوي دون التقيد بما ورد في الحكم الصادر من الجهة غير المختصة (1) .
الا انه ثمة رأي اخر مخالف لذلك النظر يري انه لا يمكن انكار حجية الحكم الصادر من جهة قضائية غير مختصة بالقول ان الأختصاص المتعلق بالوظيفة من النظام العام ، فهذا يؤدي فقط الي جواز التمسك بعدم الإختصاص في اية حالة او درجة تكون عليها الإجراءات ولو لأول مرة امام محكمة النقض ويضيف أن قاعدة الحجية تهم النظام العام اكثر مما تهمه مراعاة قواعد الأختصاص ، وعدم مراعاة هذه القواعد يؤدي الي عدالة سيئة في حين ان انكار الحجية يعني انكار العدالة وفوضي قضائية 0
وقيل ايضا تأيدا لذلك : - ان الحكم الصادر من اية جهة من جهات القضاء بالمخالفة لقواعد الأختصاص المتعلقة بالوظيفة يحوز حجية الأمر المقضي ، وذلك لحسم النزاع ووضع حد له واحترام حجية الأمر المقضي (2)0
وقيـــــــــــــــل ايضـــــــــــــــا : - ان الحكم الصادر من احدي الجهتين القضائيتين في مصر وهما جهة المحاكم " القضاء العالي " وجهة القضاء الإداري خارج حدود ولايتها يعد حكما قضائيا يحوز حجية الأمر المقضي بالنسبة لها ولجهة القضاء الأخري آخذا بقاعدة وحدة الولاية السائدة في القانون المقارن ، ولأن القول بغير ذلك يجعل الحكم قائما بالنسبة لجهة ومنعدما بالنسبة لجهة اخري مما يثير مشكلة التنازع في الولاية (3) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر احمد ماهر زغلول – شرح قانون المرافعات – بند 243 وما بعده احكام النقض
(2) محمد سعيد عبد الرحمن – المرجع السابق
(3) راجع كمال عبد العزيز – تقنين المرافعات – ص 1145 وانظر التقنين الفرنسي – موريل
ويشترط ان تكون المحكمة التي تنظر الدعوي مختصة نوعيا ومحليا ، فإن لم تكن المحكمة مختصة وجب عليها ان تحكم بعدم اختصاصها والإحالة اعمالا لنص المادة 110 مرافعات ومع ذلك فإن الحكم الصادر فيها يحوز حجية الأمر المقضي ويرتب كافة الآثار القانونية للأحكام الي أن يلغي بالطعن فيه المناسبة وفي الميعاد المحدد قانونا ، فإذا انقضت مواعيد الطعن وتحصن الحكم ضد امكانية الطعن صار حكما باتا (1)
يعتبر الحكم الصادر من جهه قضائيه غير مختصه قائماً ممتعاً بكامل حجيته أمام محاكم تلك الجهه ، وأنما يعد معدوم الوجود فى نظر الجهات القضائيه الأخرى وذلك رأى يذهب اليه البعض ولدى البعض الأخر من القضاء أنه يعد باطلاً (2) .
وفى فرنسا يذهب الرأى الراجح الى التسليم بحجيه الحكم الصادر من أيه جهه من جهات القضاه لو خالف قواعد الأختصاص الوظيفيه أو مس مبدأه فصل وذلك لحسم النزاع ووضع حد له ولرعايه حجيه الأمر المقضى لأحترامها ... ويرى كل من الدكتور / ماهر أبو العنين والدكتور / أحمد أبو الوفا التسليم بهذا المبداء فى بعد أن أصبحت شروط أختيار رجال القضاء واحد .
إلا أن أتجاه محكمتنا العليا فى هذا الشأن قد حسم الأمر أخذاً بفكره أنعدام الحكم الصادر من جهه قضائيه خارج حدود ولايتها .... ويعد معدوم الحجيه أمام الجهه صاحبه الولايه (3).
ومن جانبى أميل لما قررته محكمه النقض من تطبيق فكره أنعدام الحكم فى حاله تجاوزه الجهه القضائيه لحدود ولايتها وذلك بأعتبار أختلاف القواعد القانونيه الواجبه النطبيق كما فى حاله القضاء العادى والقضاء الأدارى ...........
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) احمد ابو الوفا – نظرية الأحكام ص 325 – نظرية الدفوع ص 210
(2) راجع نقض 26 / 1 / 1974 – 25 – 1
(3) نقض 18/1/1973 – 23 – 959 المرجع السابق 286
المبحث الثانى
" أن يصدر بمالها من سلطه قضائيه أى فى خصومه"
***
الخصومه ، القضائيه عباره عن مجموعه الإجراءات القضائيه المتتابعه ، يقوم بها الخصوم أو ممثلوهم والقاضى وأعوانه وفقاً لنظام معين يرسمه قانون المرافعات بدايه بالمطالبه القضائيه وتسير بغرض الحصول على حكم فى الموضوع (1) .
وتلك الحاله القانونيه الناشئه عن مباشره الدعوى أو أستعمال الحق فى الألتجاء إلى القضاء ، إذ قد يكون مباشر الخصومه لا يستند الى حق وحتى تنعقد الخصومه ينبغى أن يصل علمها إلى الخصم المدعى عليه علاوه على أهليته للتقاضى إذ يتعين أن تكتمل عناصر الخصومه عند أفتتاحها بأعلان صحيفتها إلى المدعى عليه .... فإذا لم تصل خصومه الدعوى إلى المدعى عليه لم يكن للحكم الصادر فيها أى حجيه قبله .
ويقــــــــــــــــول الفقه فى ذلـــــــــــــــك :-
يؤدى الإعلان إلى أنعقاد الخصومه وهو ما يعنى اكتمال اجراءات افتتاحها ، ذلك أن أعلان صحيفه الدعوى أنما هو إجراء أساسى فى أفتتاحها مكمل لإجراء المطالبه القضائيه ، وإذا كانت المطالبه هى إجراء رفعها فى مواجهه المدعى عليه وبما أن الخصومه كمنهج أجرائى تقوم على هذه المواجهه فقد قيل أنها تنشأ عن المطالبه القضائيه ، ولكنها تكون معلقه على شرط فاسخ هو عدم اعلانها قبل صدور الحكم فيها ، فإذا صدر حكم فيها دون أعلانها أعلاناً صحيحاً كان منعدماً فى غير خصومه .
وإذا لم يتحقق الأعلان على نحو صحيح لا تكون ثمه خصومه قد أنعقدت بين الطرفين ويكون قضاء القاضى فيها رغم ذلك قد ورد على غير محل ( 2)
وأعلان صحيفه الدعوى أجراء لازماً لانعقاد الخصومه بين طرفيها تحقيقاً لمبدأ مواجهه الخصوم ويكون وجود الخصومه الذى يبداء بأيداع صحيفه الدعوى قلم الكتاب
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
( 1 ) . مبادىء القضاء المدنى د / وجدى راغب فهمى الطبعه الثالثه لسنه 2001 ص 363
(2) راجع د / وجدى راغب – المرجع السابق
معلقاً على أعلانها إلى المدعى عليه صحيحاً ، فإذا تخلف هذا الشرط حتى صدور الحكم الأبتدائى زالت الخصومه كأثر للمطالبه القضائيه ولذلك إذا ما طعن فى الحكم الأبتدائى بالأستئناف وقضت المحكمه بألغائه تأسيساً على إعلان صحيفه أفتتاح الدعوى ، يتعين عليها الوقوف عند حد تقرير البطلان ولا تفصل فى الموضوع حتى لا يفوت درجه من درجات التقاضى على الخصوم لأن بطلان أعلان صحيفه الدعوى يؤدى إلى زوال الخصومه التى بدأت معلقه على شرط الإعلان الصحيح .
ومن ثم فأنه يعد معدوماً الحكم الصادر على من لم يعلن أطلاقاً بصحيفه الدعوى أو ثبت أعلانه بأجراء معدوم كما لو كان الأعلان مزور - ويعد معدوماً أيضاً الحكم الصادر على من أخرجته المحكمه من خصومه الدعوى لأنه لم يكن طرفاً فيها وبالتالى لا حجيه له ومواجهته . ... ويعتبر معدوماً الحكم على من توفى أو فقد أهليته قبل رفع الدعوى .
وقد قضت محكمه النقـــــــــــض أن :-
الخصومــه لا تنعقد إلا بين أطراف أحباء وإلا كانت معدومه ، وإن الدفع بعدم أنعقاد الخصومه بين الإطراف الواجب أختصامهم قانوناً لا يسقط بعدم أبدائه فى صحيفه طلاق الأستئناف ، وأنه إذا علم الخصم – أثناء نظر الأستئناف بوفاه المدعى عليه قبل رفع الدعوى جاز لكى ذى مصلحه منهم الدفع بأنعدام الحكم الإبتدائى (1).
وقد قضت محكمه النقض بأنه :-
إذا كانـت الخصومه فى الدعوى لا تقوم إلا بين أشخاص موجودين على قيد الحياة فأن رفعــت الدعوى على متوفى كانت لا ترتب معدومه ولا ترتب أثراً ولا يصحح أى إجراء لاحق .
أولاً :- إذا توفـــــى المدعى قبل أنعقاد الخصومه وقيل أعلانها وصدر حكم فيها ورثته لصالح المدعى عليه وفى غفله منهم ودون علمهم بالدعوى وأنعقادها بإعلان صحيفتها للمدعى عليه – بعد وفاه مورثهم – فتكون الخصومه فى هذه الحاله معدومه ، ويعد معدوماً كل حكم فيها علم المدعى إذا ان شرط انعقاد الخصومه مرهون بوجوده . مادامت الإجراءات لم تصحح ولم يتدخل الورثه من تلقاء أنفسهم أو بأعلان المدعى عليه (3) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) نقض 13/1/1981 رقم 22 لسنه 47 ق - نقض 3/4/1984 – طعن رقم 1771 لسنه 53
(2) نقض 30/5/1977 مجموعه أحكام النقض 28 ص 1313
أما الحكـــــــم الصادر فيها على المدعى عليه فيكون قابلاً للإبطال رعايه لمصلحـه
ورثه المدعى . أما وفاه المدعى بعد أنعقاد الخصومه فمن البديهى أنها تؤدى إلى أنقطاعها عملاً بالماده 130 ، ويكون كل إجراء أو حكم بعد الأنقطاع وأثناءه باطلاً .
ثانياً :- وفاه الخصم" المدعى عليه " أو فقده أهليته أثناء نظر الدعوى " وفى تلك الحاله إذا صدر الحكم دون أن يمثل فى الخصومه من يقدم مقامه ، ودون أن يعلن بهذه الخصومه فإن هذا الحكم يكون باطلاً وليس معدوماً والبطلان المتقدم مقرر لمصلحه من شرع أنقطاع الخصومه لمصلحته وهم ورثه المستوفى دون غيرهم .
والحكم بأكثر مما طلبه الخصوم يعتبر فى واقع الأمر معدوماً لصدوره فى غير خصومه
ومع ذلك يعتبره القانون حكماً قابلاً لألتماس أعاده النظر . ولكن لا يعد معدوماً الحكم الصادر فى خصومه صحيفتها باطله لعيب فى الإعلان أو النقض بياناتها ، أو الحكم الصادر فى موضوع الدعوى بالرغم من وجوب شطبها أو أعتبارها كأن لم تكن لتخلف أحد أطرافها عن الحضور ، أو الحكم بسقوطها ، أو بأنقضائها وعله ذلك أن البطلان فى الأحوال السابقه لا يعد الخصومه ولا يفقدها كيانها ، ولا يجعلها والعدم سواء ، وإنما يصيب صحتها حتى ولو كان البطلان من النظام العـــــــــــــام (1).
أحكام النقـــــــــــــــــض :-
طلب الطاعنه الحكم ببطلان صحيفه الدعوى والإجراءات التاليه لها على سند من أعلانها بالصحيفه فى موطن وهمى بطريق الغش والتواطؤ تكييفه الصحيح وطلب بأنعدام الحكم الصادر فى هذه الدعوى جواز أبدائه بدعوى مبتدأه . قضاء الحكم المطعون فيه برفضه إلى أن أعلان الطاعنه فى غير مواطنها والتلاعب فى الأعلانات يبطل الحكم ولا يجعله معدوماً فيظل قائماً مالم يقضى ببطلانه بالطعن عليه بطريق الدعوى المبتداءه . مخالفه للقانون (2).
وقضـــــــــــى أيضاً أنـــــــــه :- وأن كانت القاعده أن الحكم القضائى متى صدر صحيحاً يظل منتجاً أثاره فيمتنع بحثه أسباب العوار التى تلحقه إلا عن طريق التظلم منعاً بطرق الطعن ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) أحمد أبو الوفا – المرجـــــــــع السابق
(2) نقض 13/3/1996 الطعنان 1600 – 2440 لسنه 65 ق
إلا أن المسلم بأستثناء من هذا الأصل العام فى بعض الصور القول بأمكان رفع دعوى بطلان أصليه أو الدفع بذلك ، وإذا تجرد الحكم من اركانه الأساسيه بحيث يشوبه عيب جوهرى جسيم يصيب كيانه ويفقده صفته كحكم ، ويحكم دون إعتباره موجوداً منذ صدوره ، فلا يستنفذ القاضى فى سلطته ، ولا يرتب الحكم حجيه الامر المقضى ، ولا يرد عليه التصحيح لأن المعدوم لا يمكن رأب صدعه ، ومن قبيل ذلك الحكم على من ثبت وفاته قبل رفع الدعوى (1) .
وقضــــــــــــــت كذ لــــــــــــك :-
لما كانت الخصومه لا تقوم إلا بين طرفين من الأحياء فلا تنعقد أصلاً إلا بين أشخاص موجودين على قيد الحياه . وإلا كانت معدومه لا ترتب أثراً ولا يصحهها إجراء لاحق (2)
المبحـــث الثالث
أن يكون مكتوباً شأن أوراق المرافعات " تحرير الحكم "
***
يفصـــــــــل القاضـــــــــى فيما يعرض عليه – فى الغالــــــب – بموجب حكــــــم يزيل به عوارض الحقوق والمراكز القانونيه ويشبع به مصالح المتقاضى والقاضى فى تكوين أرادته القضائيه مقيد بتطبيق القانون وأتباع إجراءات التقاضى كما أنه ليس حراً فى الإعلان عن هذه الإراده إذ لابد أن يتم هذا الأعلان فى شكل قانونى معين فالقانون يتطلب مقتضيات شكليه معينه يلتزم القاضى بمراعاتها عند إصدار الحكم ، ومن ثم فإن الشكل الذى يتطلبه المشرع فى إصدار الحكم يصبح ركناً فى هذا الحكم يؤثر فى وجوده وصحته (3)
ويتطلب القانون بعد ذلك كتابه أصل الحكم بما يسمى نسخه الحكم الأصليه يشتمل على بيانات الحكم كامله يوقع عليه رئيس هيئه المحكمه وكاتبها ويوجب القانون تحرير ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ(1) نقض 14/2/1979 سنه 30 العدد الأول ص 520 - نقض 13/1/1983 – الطعن 416 لسنه 52 ق .
(2) حكــــم النقــــــــــــــــــــض السابــــــــــــــــــــــــق .
(3) راجع وجدى راغب – العمل القضائى – ص 623 .
المناسبه وكان لا سبل لأهدار هذه الأحكام بدعوى بطلان أصليه أو الدفع فى دعوى أخرى
هذه الورقه وحفظها فى الملف خلال اربعه وعشرين ساعه من ايداع الموده وسبعه ايام فى القضايا الاخرى والا كان المتسبب فى التأخير معزوماً بالتعويض ( م 179 ) .
يعتبر معدوماً الحكم غير المكتوب او الذى لم يوقع عليه رئيس الهيئه التى أصدرته أو الكتب . أو الذى لم يذكر فيه أطلاقاً أسم المحكوم عليه (1) .
وجدير بالذكر أن الأوامر التى تصدر على العرائض ومحاضر الصلح التى تنم محلاً بالماده 101 وتعد من قبيل الأحكام ، فلا تخضع للقواعد المقرره بالنسبه الى الأحكام وكذا الحال بالنسبه الى القرارات الصادره من الهيئات الأداريه التى يخولها المشرع سلطه الفصل فى بعض التظلمات فهى لا تخضع للقواعد المقرره بالنسبه الى الأحكام (2).
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الدكتور / وجدى راغب العمل القضائى - ص 623 عن محمد سعيد عبد الرحمن – الحكم القضائى
(3) أحمد أبو الوفا – المرجع السابق
الفصل الثانى
التفرقـــــــــــــــــة بين الحكم الباطــــــــــــــــــل
والحكم المنعدم وحجيتهما
***
سبق أن بينا الفقه والقضاء على السواء لم يصل إلى وضع معيار جامع للتفرقه بين الحكم الباطل والحكم المعدوم . فا الأن لا يعدوا سوى تطبيقات قضائيه يختلف الفقهاء فى تقننينها أو تصورات فقهية إلا يعتد بها القضاء .
فحالات الأنعدام هى أعنف من حالات البطلان وأمعن فى الخروج على القانون .. وكثيراً ما تدق التفرقه بينهما ، وتظهر أهميتها فى أن الحكم الباطل يعد قائماً مرتباً كل أثاره الى أن يحكم ببطلانه بولوج طرق الطعن فى الأحكام المقرره فى التشريع أما الحكم المعدوم فهو والعدم سواء ، ولا يرتب أى أثر قانونى ، ولا يلزم الطعن فيه للتمسك بأنعدامه وأنما يكفى أنكاره عند التمسك به بما أشتمل عليه من قضاءه ، ويجوز رفع الدعوى مبتدأه بطلب أنعدامه ولا تزول حاله انعدام الحكم بالرد عليه بما يدل على اعتباره صحيحا(1)
وتأكيداً لذلـــــــك المفهوم يقول الفقه :-
الحكم المنعدم هو الحكم الذى يفقد ركناً أساسياً من أركان وجوده . وذلك على عكس الحكم الباطل الذى توافرت له أركان الوجود ولكن شابها أو شاب أحداها عيب متعلق بشروط صحته . والعيب الذى يؤدى الى أنعدام الحكم القضائى هو عيب من الجسامه بحيث يجعل ما ورد به غير جدير بالأحترام الواجب للتقديرات القضائيه وأنعدام الحكم2م.يجعله غير صالح لأداء وظيفته . والأمر إذا وجد العيب المعدم للحكم فأنه من المتعين أهدار حجيه هذا الحكم وأزالته من الوجود (2) .
كما أنه هناك من الأراء الفقهية من لا يعقد بأنعدام الحكم القضائى ويرى أنها لا تعدوا أن ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) راجع دكتور / ماهر أبو العنين – مجله المحاماه – العدد الأول – دعوى البطلان الأصليه – ص 631.
(2) راجع د / نبيل أسماعيل عمر – أصول المرافعات المدنيه والتجاريه - ص 1200 وما بعدها .
تكون حاله من حالات البطلان ويتمسك هذا الرأى بحجية الحكم القضائى ويعلى من شأن تلك الحجيه ولا يقبل مايناقضها ويرى ان العيب المعدم للحكم لا يعدو كونه حالة من حالات اليطلان المتعلق بالنظام العام ولذا فان ذلك البطلان يزول اذا ما استنفذت طرق الطعن فى (الطعن ومن ثم فانه لا يرى مبرراً مقبولا لاعمال فكرة انعدام الاحكام والاخذ بها وقد سبق ان تعرضنا لهذا الرأى وأسانيده (1)
إلا أن فكرة الأنعدام فى مقتضاها قائمه على أهدار حجيه الشىء المحكوم فيه حتى ولو أصبح غير قابل للطعن وجواز التمسك به فى أى حاله كانت عليها المنازعه حتى ولو بطريق الدعوى الأصليه وقد حصر الفقه والقضاء حالات الأنعدام فى فقده لأحد أركانه الأساسيه السابق ذكرها دون غيرها . وللفقه فى وصف التفرقه بين الحكم المقدم والحكم الباطل العديد من الأقوال فقيـــــل فــــى ذلــــــــــــك أنـــــــــــــــه :-
إذا شاب الحكم عيب جوهرى أصاب كيانه ، فإنه أيضاً يفقد صفته كحكم ، أنما إذا كان العيب الذى يعتريه ليس من شأنه أن يفقده طبيعته كحكم ، ولا يعدوا أن يكون شائبه تصيب صحته دون أن تمتد إلى أنعقاده وكيانه فإنه يكون باطلاً وليس معدوماً فحالات الأنعدام هى أعنف من حالات البطلان ، وأمعن فى الخروج على القانون . وكثيراً ما تدق التفرقه بينهما ، وتظهراً أهميتها فى أن الحكم الباطل يعد قائماً مرتباً كل أثاره القانونيه إلى أن يحكم ببطلانه بولوج طرق الطعن فى الأحكام المقرره فى التشريع ، أما أن الحكم المعدوم فهو والعدم سواء ولا يرتب أى أثر قانونى ، ولا يلزم الطعن فيه للتمسك بأنعدامه وانما يكفى أنكاره عند التمسك بما أشتمل عليه من قضاء ، ولا يجوز رفع دعوى مبتدأه بطلب أنعدامه ولا تزول حاله أنعدام الحكم بالرد عليه بما يدل على أعتباره صحيحاً أو بالقيام بعمل أو إجراء بأعتباره كذلك ، أما حاله بطلان الحكم فإنها تزول بالرد عليه بما يدل على أعتباره صحيحاً بشأنها شأن أيه حاله أخرى من حالات البطلان ، مالم يكن البطلان من النظام العام (3) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) د / فتحى والى – الوسيط فى قانون المرافعات – راجع ص 472
(2) د / أبو الوفا – نظريه الأحكام فى قانون المرافعات
وقيـــــــــــل أيضاً فى الفقه القانون الجنائى حول تطبيقات الأنعدام أنه :-
أن الحق فى طلب أعاده النظر فى الحكم مرتبط وجوداً وعدماً بحجيه الشىء المحكوم فالحكم الجنائى حتى – ولو كان باطلاً – يحوز حجيه الشىء المحكوم فيه متى صار باتاً ، أو تظهره الصفه الباته من عيوبه وتمنحه قوة ترقى به – فى نظر القانون – إلى مرتبه الحكم الصحيح وبناء عليه يجوز الطعن فى الحكم الباطل بطلب أعاده النظر .
أما الحكم المنعدم – مع التجاوز فى هذا التعبير لأنه فى حقيقته ليس حكماً على الأطلاق فلا يجوز حجيه الشىء المحكوم فيه ، حتى ولو أصبح غير قابل للطعن لأن الصفه الباته لا تلحق غير الحكم الموجود سواء كان صحيحاً أو باطلاً – أما فى حاله الحكم المنعدم فهو لا وجود له ، ويصبح هو والعدم سواء ، وليس من المنطق أن يقال أن الحكم غير الموجود يصبح له ولمجرد أن أحداً لم يحاول فيه خلال فتره معينه ....(1)
** ويتضح من ذلك أن الفقه قد ذهب لأعلاء شأن فكره أنعدام الحكم القضائى . والأخذ بها وأهدار حجيه الحكم المنعدم بشكل مطلق .**
المبحث الأول
أثر الرد بما يفيد أعتبار الحكم الباطل أو المنعدم صحيحاً .
***
متى ثبتت حاله أنعدام الحكم . وفق لما تقدم – فلا يجدى لخلقه الرد عليه بما يدل على أعتباره صحيحاً أو القيام بعمل أو إجراء بأعتباره كذلك من الخصم أما البطلان فيزول بالرد عليه بما يفيد أعتباره صحيحاً . أو القيام بعمل أو إجراء بأعتباره كذلك إلا إذا تعلق البطلان بالنظام العام .
فإذا كان البطلان خاصاً فأنه يزول إذا تنازل منه صراحه أو ضمناً كما فى حاله مناقشه الخصم الموضوع أو الرد عليه بما يدل على أعتباره صحيحاً أما الحكم المنعدم
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1 ) د / أدوارد غالى الذهبى – طلب أعاده النظر فى الأحكام الجنائيه – الطبعه الثالثه – ص 77
فأنه تقضى به المحكمه ولو من تلقاء نفسها ولا يحول دون أنعدامه الرد عليه من الخصم بما يفيد أرتضاءه . وأعتباره صحيحاً إذا أن ذلك لا يمنحه الركن الأساسى الذى فقده القاضى من تلقاء نفسه حتى لو أقره الخصم فى الدعوى وتنازل عنه صراحة أو لم يفطن لوجوده ولم يرده فى صحيفة دعواه ويظل البطلان قائماً حتى تغلق طرق الطعن عليـه بأستنفاذهــا أو فوات مواعيدها فيضحى بعد ذلك حائزاً للحجيه ويمتنع بحث العوار الذى لحقه بأى طريق كان ويستتبع ذلك أن أنكار حجية الحكم المعدوم جائز فى أى وقت كان ذلك أنه ليس إلا واقعه مادية وليس واقعه قانونيه لها أثار يمكن التمسك بها .
ومن ثم فإن التنصل من حجيته جائز للكافه وعلى ذلك لا يكفى أقرار الخصم به لكون ذلك لا يعطية الركن الذى فقده .
منقول