من طرف إن قواعد الإثبات( في المواد المدنية والتجارية) ليست كلها ذات طبيعة واحدة وإنما تتنوع إلى قواعد موضوعية نجدها أساسا في القانون المدني والقانون التجاري إضافة لبعض القوانين الخاصة التي يمكن أن تهتم بها، وأخرى شكلية أو إجرائية نجدها أساسا في قانون الإجراءات المدنية. وتمييز هذه القواعد ومعرفتها له أهمية كبيرة سواء بالنسبة للأطراف خصوصا من حيث مدى تقييد حريتهم في هذه القواعد أو بالنسبة للغير الذي يهمه الإثبات. المطلب الأول: القواعد الموضوعية في الإثبات وهي تلك القواعد التي تحدد طرق الإثبات المختلفة وقيمة كل طريقة منها، وعلى من يقع عبء الإثبات، ومحل الإثبات ، ومثالها القاعدة التي تقضي بجواز الإثبات بالبينة ( شهادة الشهود) بالنسبة للتصرف القانوني الذي تزيد قيمته عن حد معين (1). وهذه القواعد نجدها كما قلنا أساسا في القانون المدني الذي يعتبر الشريعة العامة الذي ينظم أحكام الإلتزام بصفة عامة بما في ذلك إثباته وبالخصوص إثبات العقد ، وكذلك نجدها في القانون التجاري الذي ينظم المعاملات التجارية، كما يمكن أن نجدها في بعض القوانين الخاصة مثل قانون المنافسة، وقانون المستهلك... إذن فالقواعد الموضوعية في الإثبات هي التي تحدد: 1- طرق الإثبات المختلفة ومدى حرية الأطراف في اختيارها: وبغض النظر عن هذه الوسائل أو الطرق التي سنتناولها بالتفصيل في المبحث الثاني نكتفي هنا بتبيان مدى حرية الأطراف في اختيار وسائل الإثبات فنقول أن المشرع الجزائري قد سلك اتجاهين في هذا المجال فنجده تارة يأخذ بنظام الإثبات القانوني "الشرعي " الذي يقيد من حرية الأطراف حيث يفضل وسيلة معينة في الإثبات ويستبعد الوسائل الأخرى مثل الكتابة حيث نجد المشرع الجزائري في أغلب الحالات يفضل الإثبات بالكتابة على باقي الوسائل بل ويشترط الكتابة الرسمية في معظم العقود المهمة مثل عقد بيع العقار وبيع المحل التجاري... هذا من جهة ، لكن من جهة أخرى نجد مايسمى حرية الإثبات أو مايسميه الفقه " نظام الإثبات الحر" حيث يفتح المشرع الجزائري في الحالات الأخرى المجال للأطراف لإختيار الوسيلة التي يريدونها في الإثبات دون تحديد وسيلة بذاتها ،وهذا مانجده خصوصا في المعاملات التجارية. هذا جانب من جوانب القواعد الموضوعية في الإثبات، كما نجد أن هذه القواعد تحدد أيضا ------------------------------------------------------------------------------------------------------- (1) د. رمضان أبو السعود: أصول الإثبات في المواد المدنية والتجارية ، ص - على من يقع عبء الإثبات: وفي هذا الصدد نجد أن القاعدة العامة في الإثبات أن المدعي هو المكلف قانونا بإثبات دعواه وتقديم الأدلة ( لا يقصد بالمدعي هنا رافع الدعوى فقط ولكن يقصد به كل من يدعي خلاف الوضع الثابت أصلا أو عرضا أو ظاهرا أو خلاف قرينة قانونية غير قاطعة)، أما المدعى عليه فعليه إثبات العكس ونفي ما يدعى به خصمه. فعبء الإثبات ينتقل من طرف إلى آخر في الخصومة حتى يعجز أحدهما عن إثبات ادعائه فيخسر دعواه (1). وهذا ما نص عليه القانون المدني في المادة 323 بقوله :" على الدائن إثبات الإلتزام وعلى المدين إثبات التخلص منه ". والذي يجري عمليا أن عبء الإثبات يوزع بين الطرفين وكل منهما يداي بما يؤيد دعواه، وفي النهاية يكون اقتناع القاضي بناءا على ما يقدم إليه من أدلة. ومن الجوانب التي تحددها أيضا القواعد الموضوعية في الإثبات 3- محل الإثبات : وهو الذي يهمنا لأن الإثبات ينصب عليه أصلا ، وهو يتمثل أساسا في الواقعة القانونية المنشئة للحق وليس الحق في حد ذاته ، وهذا باعتبارها مصدرا للحق وباعتبار هذا الأخير الأثر المترتب عليها. هذه الواقعة القانونية قد تكون واقعة مادية مثل الوفاة التي يترتب عليها الميراث ، وقد تكن تصرف قانوني إما بإرادة منفردة أو إرادتين مثل العقود وهي محور دراستنا أي إثبات العقد . ولكن لكي تقبل واقعة قانونية بما فيها العقد كمحل للإثبات ينبغي توافرها على شروط ، تتمثل فيما يلي: - أن تكون الواقعة محل الإثبات محل النزاع( النزاع يدور حولها)، - أن تكون الواقعة محددة لأن الواقعة غير المحددة لا يمكن إثباتها، - ارتباط الواقعة بالحق محل الطلب، - أن تكون الواقعة منتجة في الإثبات بحيث تتوافر على أحد عناصر الإقناع وتكون جائزة غير مستحيلة سواء استحالة مادية مثل القوة القاهرة أو استحالة قانونية لمخالفتها للنظام العام(2). ــــــــــــــــــ (1) د. مصطفى مجدي هرجة : قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية، ص 22-23. (2) د. سليمان بارش : شرح قانون الإجراءات المدنية ، ص 39. وقبل أن ننهي الكلام عن القواعد الموضوعية نتساءل هنا هل يمكن للأطراف الإتفاق على مخالفة هذه القواعد المنصوص عليها في القانون أم لا ؟ أو بعبارة أخرى هل يمكن الإثبات بوسيلة أخرى غير التي حددها القانون بعينها في تصرف معين ،أو نقل عبء الإثبات إلى شخص آخر غير الذي حدده القانون؟ الإجابة على هذا السؤال تقتضي منا معرفة مدى تعلق هذه القواعد بالنظام العام ، وفي هذا الصدد قد ثار جدل فقهي حيث يذهب جمهور الفقه الفرنسي إلى اعتبارها من النظام العام لا فرق بينها وبين القواعد الإجرائية ، في حين يذهب جانب آخر من الفقه وهو الراجح إلى أن هذه القواعد ليست من النظام العام، وبالتالي يمكن للأطراف الإتفاق على خلافها سواءا كان ذلك صراحة أوضمنا دون أن يؤثر ذلك في الإثبات. المطلب الثاني: القواعد الإجرائية في الإثبات. وهي تلك القواعد التي تحدد مايتبع من إجراءات في تقديم طرق الإثبات ودور القاضي والخصوم في الإثبات ، ومثالها القاعدة التي توجب أن تؤدى اليمين شفاهة ولا يجوز الإستعانة بمفكرات مكتوبة إلا بإذن المحكمة أو القاضي المنتدب وحيث تسوغ ذلك طبيعة الدعوى (1). هذه القواعد إذن تهتم بالجانب الإجرائي في الإثبات على خلاف القواعد الموضوعية التي تهتم بالجانب الموضوعي(وسائل الإثبات، ومحله، وعبئه ) ، وهي تتمحور أساسا حول دور القاضي والخصوم في الإثبات والإجراءات التي تتبع في الإثبات بوسيلة ما. فالبنسبة لدور القاضي فالمبدأ العام في الإثبات في المواد المدنية والتجارية هو حياد القاضي وعدم تدخله في الإثبات وإنما عليه الإكتفاء بما يقدم إليه الخصوم من أدلة وبناء اقتناعه عليها ، وإن كان هناك استثناءات ترد على هذا المبدأ من بينها إعطاء القاضي سلطة توجيه اليمين المتممة في بعض الحالات والأمر بحضور الخصوم للإستجواب ، وطلب تقديم الدفاتر التجارية للإثبات،... ولكن تبقى هذه السلطة محدودة بما حدده القانون فقط أما في الحالات الأخرى فيكتفي القاضي بمراقبة دور الخصوم في الإثبات وبناء اقتناعه على مايقدم إليه من أدلة أي إلتزامه بالحياد. أما بالنسبة لدور الخصوم، فالإجراءات المتعلقة بهم تتمحورأساسا في عدم جواز أن يصطنع الخصم دليلا لنفسه، وكذلك عدم جواز إجبار الخصم على تقديم دليل ضد نفسه ، ــــــــــــــــــ (1) د. رمضان أبو السعود : أصول الإثبات في المواد المدنية والتجارية، مرجع سابق ، ص 15. وهذه أيضا من المبادئ العامة في الإثبات واالتي ترد عليها كذلك استثناءات فيما يخص المواد التجارية حيث يجيز القانون للتاجر تقديم دفاتره التجارية للإثبات لصالحه ، وكذلك يمكن مطالبته بتقديمها للإثبات ضده . هذا كله بشأن اختلاف القواعد الإجرائية عن الموضوعية من حيث جوانب الإثبات التي تهتم بها(مضمونها)،إضافة لذلك تختلف عنها من عدة جوانب: 1- من حيث القانون الذي ينظمها: على خلاف القواعد الموضوعية التي نجدها في القوانين الموضوعية فإن القواعد الإجرائية نجدها أساسا في قانون الإجراءات المدنية. 2- من حيث القانون الواجب التطبيق من حيث المكان(2): من المسلم به أن القاضي يطبق فيما يتعلق بإجراءات التقاضي (بما فيها إجراءات الإثبات) قانون البلد الذي ولاه القضاء أي قانون البلد الذي تتبعه المحكمة المعروض عليها النزاع ، ويسمى هذا القانون" قانون القاضي"، وهذا خلاف القواعد الموضوعية الذي يطبق بشأنها المبادئ العامة في القانون الدولي الخاص الذي يحدد القانون الموضوعي المطبق. 3- من حيث القانون الواجب التطبيق من حيث الزمان: وفي هذا الصدد نقول أن القواعد الإجرائية في الإثبات تطبق بأثر فوري دون أن يكون لها أي أثر رجعي لأنها تعلق أصلا بحسن سير إجراءات الخصومة. أما القواعد الموضوعية فيمكن أن يكون لها أثر رجعي كما يمكن أن يطبق بشأنها قانون قديم خصوصا وأنها ليست من النظام العام. 4- من حيث علاقتها بالنظام العام: على خلاف القواعد الموضوعية التي لا تعتبر من النظام العام ، فإن القواعد الإجرائية تعد بصفة مطلقة من النظام العام وذلك لأن المشرع يضعها لخدمة العدالة وتحقيقها وحسن سير إجراءات الخصومة فيلتزم بها القاضي والخصوم على حد سواء دون أن يكون لهم حرية الإختيار في تطبيق هذه القواعد أو استبعادها أو تطبيق إجراءات أخرى غير التي نص عليها القانون. وبعد أن حددنا طبيعة قواعد الإثبات بصفة عامة بشقيها وما يحتويه كل شق ،يمكن لنا أن نتطرق الآن إلى وسائل إثبات العقد والتي هي وسائل إثبات الإلتزام بصفة عامة . ــــــــــــــــــ (2) د.مصطفى مجدي هرجة : قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية ، مرجع سابق، ص 22. المبحث الثاني: وسائل إثبات العقد القاعدة أن الإثبات يتم بكافة الطرق باستثناء ما إذا استوجب المشرع طريقة محددة في القانون وللإثبات طرق مختلفة سوف نذكر أهمها في هذا المبحث: المطلب الأول: إثبات العقد بالكتابة تعتبر الكتابة أهم وسيلة في الإثبات وقد نص القانون المدني والقانون التجاري على الكتابة كوسيلة لإثبات التصرفات القانونية (1). الإثبات بالكتابة يستلزم إفراغ الالتزام حق ثابت في ورقة (أو هو ما يستفاد من ورقة محررة لإثبات عمل قانوني أو وقفه مادية تنشأ عنها حقوق والتزامات) وتعتبر الكتابة دليلا قاطعا على حين إقامة دليل عكسي وتكون هذه الكتابة في صورة محرر رسمي أو محرر عرفي. 1- الكتابة الرسمية: المحرر الرسمي أو الورقة الرسمية هي كل ورقة صادرة من موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عمومية مختص بتحريرها من حيث نوعها ومن حيث مكان التحرير حسب القواعد المقررة قانونا. وتمتاز الورقة الرسمية بكونها مدعمة بالقرينة الرسمية مما يخولها حجة خاصة في الإثبات وتعتبر حجة ما لم يطعن فيها في التزوير ولقد حدد المشرع الجزائري في المادة 324 مكرر من القانون المدني المعاملات المدنية والتجارية التي يستوجب إثباتها بالكتابة تحت طائلة البطلان وذلك بإفراغ المعاملة في عقد رسمي وهذه المعاملات هي: - العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حق عقاري أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها. - كل معاملة تتعلق بالتنازل عن أسهم من شركة أو حصص فيها أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية. - العقود المؤسسة أو المعدلة للشركة. ويعتبر العقد الرسمي حجة حتى يثبت تزويره وتمتد حجيته لأطرافه ولخلفهم الخاص. ــــــــــــــــــ (1) د. عبد المجيد زعلاني، المدخل لدراسة القانون، صفحة 74. - الكتابة العرفية(1): هي المحررات المعدة من الأفراد دون أن يتدخل موظف عام في تحريرها بحكم وظيفته والعقد العرفي هو العقد الذي يفتقد من أعده إلى الكفاءة والأهلية اللازمة المستوجبة في الضابط العمومي. ويكون العقد العرفي حجة بين أطرافه و لكن هذه الحجية لا تمتد إلى غير أطرافه إلا منذ ثبوت تاريخه. ولقد نص المشرع الجزائري على العقد غير الرسمي كوسيلة إثبات في المادة 326 مكرر 2 وما يليها من القانون المدني. وطبقا للمادة 329 من القانون المدني تلحق بالوثائق العرفية والرسائل الموقعة وكذلك البرقيات الموقعة و المودعة في مكتب التصدير. كما تعتبر الدفاتر التجارية محررات عرفية بحيث يجوز قبولها من طرف القاضي كإثبات بين التجار إذا كانت منتظمة طبقا للمادة 13 من القانون التجاري وهذا بسبب إلزامية مسكها من قبل التاجر طبقا للمادة 9 من القانون التجاري. كما يمكن أن تمتد حجيتها إلى غي التاجر وفقا لنص المادة 330 من القانون المدني (بشرط أن يتعلق النزاع بوضائع وردها التاجر لغير التاجر وأن يكون الدين محال النزاع مما يجوز إثباته بالبينة ومتى قرر القاضي قبول الدفاتر في الإثبات تعين عليه تكملته بتوجيه اليمين المتممة وهو أمر جوازي للقاضي فله كامل الحرية في تعيينه من توجه إليه هذه اليمين من الطرفين). 3- الكتابة الالكترونية: قد ادخل المشرع الجزائري نوع جديد من الكتابة وهي الكتابة الالكترونية كوسيلة لإثبات العقد وذلك بموجب المادة 323 مكرر1 المدخلة بموجب القانون رقم 05-10 المؤرخ في 20 يونيو 2005 المعدل للقانون المدني حيث نصت على ما يلي: يعتبر الإثبات بالكتابة في الشكل الالكتروني كالإثبات بالكتابة على الورق بشرط إمكانية التأكد من هوية الشخص الذي أصدرها وأن تكون معدة ومحفوظة في ظروف تضمن سلامتها. ــــــــــــــــــ (1) د.سليمان بارش، شرح قانون الإجراءات المدنية الجزائري ، مرجع سابق، صفحة 44-45 . 4- التوقيع: المشرع الجزائري يشترط توقيع العقود الرسمية والعرفية طبقا للمادتين 324 مكرر2 و327 من القانون المدني وهو بذلك يعتبر التوقيع شكلية أساسية لازمة لصحة هذه الكتابة. فالتوقيع يعتبر بمثابة الإجراء الذي يبعث الروح في العقد ويؤكد بموجبه الأطراف على قبولهم بما ورد في العقد، وبالتالي يصبح حجة عليهم. والتوقيع مرتبط بالكتابة الموقع عليها، فبالنسبة للعقد الرسمي فإنه يتم تحت إشراف الضابط العمومي الذي يقوم بتحرير العقد ويوقعه الأطراف والشهود عند الإقتضاء ثم يؤشر عليه الضابط في الأخير، وأما العقد العرفي فلا يكون ذا قيمة إلا إذا كان موقعا ويحتوي على تاريخ ثابت ويتم توقيعه من قبل الأطراف فقط دون حاجة إلى شخص آخر، وكذلك يوجد التوقيع الإلكتروني الذي يرتبط أساسا بالكتابة الإلكترونية ويخضع لنفس شروطها. - وسواءا كانت الكتابة رسمية أو عرفية فإن المشرع استوجبها كدليل لإثبات العقد في المواد المدنية وفقا لنص المادة 333 من القانون المدني، والتي توجب إثبات التصرف القانوني الذي تتجـاوز قيمته 000 .100 دج كتابة ما لم يوجد نص يقضي بخلاف ذلك. كما يتطلب المشرع الجزائري في بعض التصرفات القانونية التجارية الكتابة وذلك نظرا لأهميتها مثل عقد الشركة وعقد النقل البحري فضلا عن طبيعتها التي لا تكون إلا كتابة لما تتضمنه من بيانات وهذا استثناءا عن المبدأ العام المنصوص عليه في المادة 30 من القانون التجاري والذي يجيز إثبات التصرفات القانونية التجارية مهما بلغت قيمتها بكافة وسائل الإثبات وهذا لما تتطلبه الحياة التجارية في سرعة في إبرام العقود وتنفيذ الالتزامات المترتبة عنها فضلا عن الثقة المتبادلة بين التجار. المطلب الثاني: إثبات العقد بغير الكتابة. إلي جانب الإثبات بالكتابة هنالك وسائل أخرى محددة قانونا يمكن استعمالها لإثبات العقد وهي كالتالي: 1- الإثبات بالبينة: تتمثل البينة في شهادة الشهود وتكون شهادتهم إما شهادة إثبات أو نفي. وقد نصت المادة 333 على الإثبات بالبينة فيما لا يستوجب القانون إثباته كتابة أو في حالة توفر موجبات الإثبات بالبينة سواء وجدت بداية إثبات بالكتابة أو لم توجد و ذلك في حالتين (المادة 336 ق م): - وجود مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي كما في حالة التصرف بين الأزواج أو الفروع و الأصول. - إذا فقد الدائن سنده الكتابي لسبب أجنبي خارج عن إرادته وفي هذه الحالة يتعين على الدائن تقديم البينة على وجود هذا الدليل الكتابي الذي ضاع منه. وقد حددت المواد من63 إلى 74 من قانون الإجراءات المدنية كيفية استعمال شهادة الشهود كدليل للإثبات . 2- القرائن: أنشأ المشرع القرائن لتخفيف عبأ الإثبات على المدعي وعليه فإن القرينة طبقات لنص المادة337 من ق م تغني من تقررت لمصلحته من أية طريقة فلإثبات، ويمكن نقلها بالدليل العكسي ما لم يوجد نص يقضي بقطعيتها، والقرينة إما قانونية وهي التي نص عليها المشرع لإثبات واقعة معينة وإما قرينة قضائية ترك المشرع أمر استنباطها للقاضي وفقا لنص المادة 340 ق م . كما أن القرينة القانونية تكون إما قرينة قاطعة بنص القانون لا تقبل لإثبات العكس ومن أمثلتها حجية الشيء المقضي به بحيث تقضي المادة 338 ق م بأن الأحكام التي حازت حجية الشيء المقضي فيه تكون حجة لما فصلت فيه من حقوق و لا يجوز قبول أي الدليل ينقض هذه القرينة. أما القرائن القانونية البسيطة فهي التي يمكن إثبات عكسها لأنها مؤسسة في غالب على الظاهر ( المادة 98 ق م تنص على أن كل إلتزام مفترض أن له سبب مشروع ما لم يقم الدليل على عكس ذلك، التعاقد يفترض المشروعية سببه لحين إثبات العكس ) (1). 3- اليمين: اليمين هو حلف المدعى لإثبات الواقعة المدعى بها وحلف المدعى عليه لنفيها، نصت عليها المواد من 343 إلى 350 ق م. واليمين نوعان: أ-اليمين الحاسمة: ويقصد بها، أنه لكل خصم الحق في توجيه اليمين الحاسمة لخصمه مع إعطاء القاضي الحق في رفضها إذا ما بدا له تعسف الخصم المادة 343 من ق.م. ب-اليمين المتمة: وهي اليمين التي يوجهها القاضي تلقائيا إلى أي من الخصمين ليبني الحكم و هذا ما نصت عليه المادة 348 ق.م و لا يجوز لمن وجهت إليه ردها ويتم توجيه هذه اليمين أثناء سريان الخصومة. ــــــــــــــــــ (1) د. سليمان بارش : شرح قانون الإجراءات المدنية، مرجع سابق، ص 46،47 4- الإقرار : بالإضافة إلي هذه الوسائل هناك وسائل أخرى لإثبات العقد كالإقرار، وهو إعتراف الخصم أمام القضاء بالواقعة القانونية المدعى بها عليه وذلك أثناء السير في الدعوى المتعلقة بها الواقعة (المادة 341 ق م ). والإقرار بهذا المعني يكون حجة على المقر ولا يتجزأ على صاحبه فإما أن يؤخذ به كله أو يترك كله و هذا ما نصت عليه المادة342 ق م. خاتمة يتضح مما سبق أن لإثبات العقد نظام قانوني يحكمه يتجسد أساسا من خلال دراسة طبيعة قواعد الإثبات بصفة عامة والتي تنقسم إلى قسمين: قواعد ذات طبيعة موضوعية تهتم بالجانب الموضوعي للإثبات وقواعد ذات طبيعة إجرائية تهتم بالجانب الإجرائي ، ويترتب على هذا التقسيم عدة نتائج يتمثل أهمها في عدم جواز مخالفة هذه الأخيرة وتقييد حرية الأطراف لتعلقها بالنظام العام ، وجواز مخالفة الأولى لعدم تعلقها به ، ثم من خلال دراسة وسائل الإثبات وهنا يتضح أن المشرع قد أولى الكتابة أهمية كبيرة وجعلها أهم وأنجع وسيلة في الإثبات خصوصا إذا كانت رسمية إذ تكون ذات حجية قوية وبالتالي تمثل الضمانة الأساسية لإثبات العقد وبالتالي الحفاظ على الحقوق التي يتضمنها وتظهر هذه الأهمية خصوصا في العقود الدولية التي تكون في الغالب مكتوبة
كيفية أثبات العقد المدنى
محمد راضى مسعود- المدير العام
- عدد المساهمات : 7032
نقاط : 15679
السٌّمعَة : 118
تاريخ التسجيل : 26/06/2009
العمل/الترفيه : محامى بالنقض
إن قواعد الإثبات( في المواد المدنية والتجارية) ليست كلها ذات طبيعة واحدة وإنما تتنوع إلى قواعد موضوعية نجدها أساسا في القانون المدني والقانون التجاري إضافة لبعض القوانين الخاصة التي يمكن أن تهتم بها، وأخرى شكلية أو إجرائية نجدها أساسا في قانون الإجراءات المدنية. وتمييز هذه القواعد ومعرفتها له أهمية كبيرة سواء بالنسبة للأطراف خصوصا من حيث مدى تقييد حريتهم في هذه القواعد أو بالنسبة للغير الذي يهمه الإثبات. المطلب الأول: القواعد الموضوعية في الإثبات وهي تلك القواعد التي تحدد طرق الإثبات المختلفة وقيمة كل طريقة منها، وعلى من يقع عبء الإثبات، ومحل الإثبات ، ومثالها القاعدة التي تقضي بجواز الإثبات بالبينة ( شهادة الشهود) بالنسبة للتصرف القانوني الذي تزيد قيمته عن حد معين (1). وهذه القواعد نجدها كما قلنا أساسا في القانون المدني الذي يعتبر الشريعة العامة الذي ينظم أحكام الإلتزام بصفة عامة بما في ذلك إثباته وبالخصوص إثبات العقد ، وكذلك نجدها في القانون التجاري الذي ينظم المعاملات التجارية، كما يمكن أن نجدها في بعض القوانين الخاصة مثل قانون المنافسة، وقانون المستهلك... إذن فالقواعد الموضوعية في الإثبات هي التي تحدد: 1- طرق الإثبات المختلفة ومدى حرية الأطراف في اختيارها: وبغض النظر عن هذه الوسائل أو الطرق التي سنتناولها بالتفصيل في المبحث الثاني نكتفي هنا بتبيان مدى حرية الأطراف في اختيار وسائل الإثبات فنقول أن المشرع الجزائري قد سلك اتجاهين في هذا المجال فنجده تارة يأخذ بنظام الإثبات القانوني "الشرعي " الذي يقيد من حرية الأطراف حيث يفضل وسيلة معينة في الإثبات ويستبعد الوسائل الأخرى مثل الكتابة حيث نجد المشرع الجزائري في أغلب الحالات يفضل الإثبات بالكتابة على باقي الوسائل بل ويشترط الكتابة الرسمية في معظم العقود المهمة مثل عقد بيع العقار وبيع المحل التجاري... هذا من جهة ، لكن من جهة أخرى نجد مايسمى حرية الإثبات أو مايسميه الفقه " نظام الإثبات الحر" حيث يفتح المشرع الجزائري في الحالات الأخرى المجال للأطراف لإختيار الوسيلة التي يريدونها في الإثبات دون تحديد وسيلة بذاتها ،وهذا مانجده خصوصا في المعاملات التجارية. هذا جانب من جوانب القواعد الموضوعية في الإثبات، كما نجد أن هذه القواعد تحدد أيضا ------------------------------------------------------------------------------------------------------- (1) د. رمضان أبو السعود: أصول الإثبات في المواد المدنية والتجارية ، ص - على من يقع عبء الإثبات: وفي هذا الصدد نجد أن القاعدة العامة في الإثبات أن المدعي هو المكلف قانونا بإثبات دعواه وتقديم الأدلة ( لا يقصد بالمدعي هنا رافع الدعوى فقط ولكن يقصد به كل من يدعي خلاف الوضع الثابت أصلا أو عرضا أو ظاهرا أو خلاف قرينة قانونية غير قاطعة)، أما المدعى عليه فعليه إثبات العكس ونفي ما يدعى به خصمه. فعبء الإثبات ينتقل من طرف إلى آخر في الخصومة حتى يعجز أحدهما عن إثبات ادعائه فيخسر دعواه (1). وهذا ما نص عليه القانون المدني في المادة 323 بقوله :" على الدائن إثبات الإلتزام وعلى المدين إثبات التخلص منه ". والذي يجري عمليا أن عبء الإثبات يوزع بين الطرفين وكل منهما يداي بما يؤيد دعواه، وفي النهاية يكون اقتناع القاضي بناءا على ما يقدم إليه من أدلة. ومن الجوانب التي تحددها أيضا القواعد الموضوعية في الإثبات 3- محل الإثبات : وهو الذي يهمنا لأن الإثبات ينصب عليه أصلا ، وهو يتمثل أساسا في الواقعة القانونية المنشئة للحق وليس الحق في حد ذاته ، وهذا باعتبارها مصدرا للحق وباعتبار هذا الأخير الأثر المترتب عليها. هذه الواقعة القانونية قد تكون واقعة مادية مثل الوفاة التي يترتب عليها الميراث ، وقد تكن تصرف قانوني إما بإرادة منفردة أو إرادتين مثل العقود وهي محور دراستنا أي إثبات العقد . ولكن لكي تقبل واقعة قانونية بما فيها العقد كمحل للإثبات ينبغي توافرها على شروط ، تتمثل فيما يلي: - أن تكون الواقعة محل الإثبات محل النزاع( النزاع يدور حولها)، - أن تكون الواقعة محددة لأن الواقعة غير المحددة لا يمكن إثباتها، - ارتباط الواقعة بالحق محل الطلب، - أن تكون الواقعة منتجة في الإثبات بحيث تتوافر على أحد عناصر الإقناع وتكون جائزة غير مستحيلة سواء استحالة مادية مثل القوة القاهرة أو استحالة قانونية لمخالفتها للنظام العام(2). ــــــــــــــــــ (1) د. مصطفى مجدي هرجة : قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية، ص 22-23. (2) د. سليمان بارش : شرح قانون الإجراءات المدنية ، ص 39. وقبل أن ننهي الكلام عن القواعد الموضوعية نتساءل هنا هل يمكن للأطراف الإتفاق على مخالفة هذه القواعد المنصوص عليها في القانون أم لا ؟ أو بعبارة أخرى هل يمكن الإثبات بوسيلة أخرى غير التي حددها القانون بعينها في تصرف معين ،أو نقل عبء الإثبات إلى شخص آخر غير الذي حدده القانون؟ الإجابة على هذا السؤال تقتضي منا معرفة مدى تعلق هذه القواعد بالنظام العام ، وفي هذا الصدد قد ثار جدل فقهي حيث يذهب جمهور الفقه الفرنسي إلى اعتبارها من النظام العام لا فرق بينها وبين القواعد الإجرائية ، في حين يذهب جانب آخر من الفقه وهو الراجح إلى أن هذه القواعد ليست من النظام العام، وبالتالي يمكن للأطراف الإتفاق على خلافها سواءا كان ذلك صراحة أوضمنا دون أن يؤثر ذلك في الإثبات. المطلب الثاني: القواعد الإجرائية في الإثبات. وهي تلك القواعد التي تحدد مايتبع من إجراءات في تقديم طرق الإثبات ودور القاضي والخصوم في الإثبات ، ومثالها القاعدة التي توجب أن تؤدى اليمين شفاهة ولا يجوز الإستعانة بمفكرات مكتوبة إلا بإذن المحكمة أو القاضي المنتدب وحيث تسوغ ذلك طبيعة الدعوى (1). هذه القواعد إذن تهتم بالجانب الإجرائي في الإثبات على خلاف القواعد الموضوعية التي تهتم بالجانب الموضوعي(وسائل الإثبات، ومحله، وعبئه ) ، وهي تتمحور أساسا حول دور القاضي والخصوم في الإثبات والإجراءات التي تتبع في الإثبات بوسيلة ما. فالبنسبة لدور القاضي فالمبدأ العام في الإثبات في المواد المدنية والتجارية هو حياد القاضي وعدم تدخله في الإثبات وإنما عليه الإكتفاء بما يقدم إليه الخصوم من أدلة وبناء اقتناعه عليها ، وإن كان هناك استثناءات ترد على هذا المبدأ من بينها إعطاء القاضي سلطة توجيه اليمين المتممة في بعض الحالات والأمر بحضور الخصوم للإستجواب ، وطلب تقديم الدفاتر التجارية للإثبات،... ولكن تبقى هذه السلطة محدودة بما حدده القانون فقط أما في الحالات الأخرى فيكتفي القاضي بمراقبة دور الخصوم في الإثبات وبناء اقتناعه على مايقدم إليه من أدلة أي إلتزامه بالحياد. أما بالنسبة لدور الخصوم، فالإجراءات المتعلقة بهم تتمحورأساسا في عدم جواز أن يصطنع الخصم دليلا لنفسه، وكذلك عدم جواز إجبار الخصم على تقديم دليل ضد نفسه ، ــــــــــــــــــ (1) د. رمضان أبو السعود : أصول الإثبات في المواد المدنية والتجارية، مرجع سابق ، ص 15. وهذه أيضا من المبادئ العامة في الإثبات واالتي ترد عليها كذلك استثناءات فيما يخص المواد التجارية حيث يجيز القانون للتاجر تقديم دفاتره التجارية للإثبات لصالحه ، وكذلك يمكن مطالبته بتقديمها للإثبات ضده . هذا كله بشأن اختلاف القواعد الإجرائية عن الموضوعية من حيث جوانب الإثبات التي تهتم بها(مضمونها)،إضافة لذلك تختلف عنها من عدة جوانب: 1- من حيث القانون الذي ينظمها: على خلاف القواعد الموضوعية التي نجدها في القوانين الموضوعية فإن القواعد الإجرائية نجدها أساسا في قانون الإجراءات المدنية. 2- من حيث القانون الواجب التطبيق من حيث المكان(2): من المسلم به أن القاضي يطبق فيما يتعلق بإجراءات التقاضي (بما فيها إجراءات الإثبات) قانون البلد الذي ولاه القضاء أي قانون البلد الذي تتبعه المحكمة المعروض عليها النزاع ، ويسمى هذا القانون" قانون القاضي"، وهذا خلاف القواعد الموضوعية الذي يطبق بشأنها المبادئ العامة في القانون الدولي الخاص الذي يحدد القانون الموضوعي المطبق. 3- من حيث القانون الواجب التطبيق من حيث الزمان: وفي هذا الصدد نقول أن القواعد الإجرائية في الإثبات تطبق بأثر فوري دون أن يكون لها أي أثر رجعي لأنها تعلق أصلا بحسن سير إجراءات الخصومة. أما القواعد الموضوعية فيمكن أن يكون لها أثر رجعي كما يمكن أن يطبق بشأنها قانون قديم خصوصا وأنها ليست من النظام العام. 4- من حيث علاقتها بالنظام العام: على خلاف القواعد الموضوعية التي لا تعتبر من النظام العام ، فإن القواعد الإجرائية تعد بصفة مطلقة من النظام العام وذلك لأن المشرع يضعها لخدمة العدالة وتحقيقها وحسن سير إجراءات الخصومة فيلتزم بها القاضي والخصوم على حد سواء دون أن يكون لهم حرية الإختيار في تطبيق هذه القواعد أو استبعادها أو تطبيق إجراءات أخرى غير التي نص عليها القانون. وبعد أن حددنا طبيعة قواعد الإثبات بصفة عامة بشقيها وما يحتويه كل شق ،يمكن لنا أن نتطرق الآن إلى وسائل إثبات العقد والتي هي وسائل إثبات الإلتزام بصفة عامة . ــــــــــــــــــ (2) د.مصطفى مجدي هرجة : قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية ، مرجع سابق، ص 22. المبحث الثاني: وسائل إثبات العقد القاعدة أن الإثبات يتم بكافة الطرق باستثناء ما إذا استوجب المشرع طريقة محددة في القانون وللإثبات طرق مختلفة سوف نذكر أهمها في هذا المبحث: المطلب الأول: إثبات العقد بالكتابة تعتبر الكتابة أهم وسيلة في الإثبات وقد نص القانون المدني والقانون التجاري على الكتابة كوسيلة لإثبات التصرفات القانونية (1). الإثبات بالكتابة يستلزم إفراغ الالتزام حق ثابت في ورقة (أو هو ما يستفاد من ورقة محررة لإثبات عمل قانوني أو وقفه مادية تنشأ عنها حقوق والتزامات) وتعتبر الكتابة دليلا قاطعا على حين إقامة دليل عكسي وتكون هذه الكتابة في صورة محرر رسمي أو محرر عرفي. 1- الكتابة الرسمية: المحرر الرسمي أو الورقة الرسمية هي كل ورقة صادرة من موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عمومية مختص بتحريرها من حيث نوعها ومن حيث مكان التحرير حسب القواعد المقررة قانونا. وتمتاز الورقة الرسمية بكونها مدعمة بالقرينة الرسمية مما يخولها حجة خاصة في الإثبات وتعتبر حجة ما لم يطعن فيها في التزوير ولقد حدد المشرع الجزائري في المادة 324 مكرر من القانون المدني المعاملات المدنية والتجارية التي يستوجب إثباتها بالكتابة تحت طائلة البطلان وذلك بإفراغ المعاملة في عقد رسمي وهذه المعاملات هي: - العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حق عقاري أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها. - كل معاملة تتعلق بالتنازل عن أسهم من شركة أو حصص فيها أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية. - العقود المؤسسة أو المعدلة للشركة. ويعتبر العقد الرسمي حجة حتى يثبت تزويره وتمتد حجيته لأطرافه ولخلفهم الخاص. ــــــــــــــــــ (1) د. عبد المجيد زعلاني، المدخل لدراسة القانون، صفحة 74. - الكتابة العرفية(1): هي المحررات المعدة من الأفراد دون أن يتدخل موظف عام في تحريرها بحكم وظيفته والعقد العرفي هو العقد الذي يفتقد من أعده إلى الكفاءة والأهلية اللازمة المستوجبة في الضابط العمومي. ويكون العقد العرفي حجة بين أطرافه و لكن هذه الحجية لا تمتد إلى غير أطرافه إلا منذ ثبوت تاريخه. ولقد نص المشرع الجزائري على العقد غير الرسمي كوسيلة إثبات في المادة 326 مكرر 2 وما يليها من القانون المدني. وطبقا للمادة 329 من القانون المدني تلحق بالوثائق العرفية والرسائل الموقعة وكذلك البرقيات الموقعة و المودعة في مكتب التصدير. كما تعتبر الدفاتر التجارية محررات عرفية بحيث يجوز قبولها من طرف القاضي كإثبات بين التجار إذا كانت منتظمة طبقا للمادة 13 من القانون التجاري وهذا بسبب إلزامية مسكها من قبل التاجر طبقا للمادة 9 من القانون التجاري. كما يمكن أن تمتد حجيتها إلى غي التاجر وفقا لنص المادة 330 من القانون المدني (بشرط أن يتعلق النزاع بوضائع وردها التاجر لغير التاجر وأن يكون الدين محال النزاع مما يجوز إثباته بالبينة ومتى قرر القاضي قبول الدفاتر في الإثبات تعين عليه تكملته بتوجيه اليمين المتممة وهو أمر جوازي للقاضي فله كامل الحرية في تعيينه من توجه إليه هذه اليمين من الطرفين). 3- الكتابة الالكترونية: قد ادخل المشرع الجزائري نوع جديد من الكتابة وهي الكتابة الالكترونية كوسيلة لإثبات العقد وذلك بموجب المادة 323 مكرر1 المدخلة بموجب القانون رقم 05-10 المؤرخ في 20 يونيو 2005 المعدل للقانون المدني حيث نصت على ما يلي: يعتبر الإثبات بالكتابة في الشكل الالكتروني كالإثبات بالكتابة على الورق بشرط إمكانية التأكد من هوية الشخص الذي أصدرها وأن تكون معدة ومحفوظة في ظروف تضمن سلامتها. ــــــــــــــــــ (1) د.سليمان بارش، شرح قانون الإجراءات المدنية الجزائري ، مرجع سابق، صفحة 44-45 . 4- التوقيع: المشرع الجزائري يشترط توقيع العقود الرسمية والعرفية طبقا للمادتين 324 مكرر2 و327 من القانون المدني وهو بذلك يعتبر التوقيع شكلية أساسية لازمة لصحة هذه الكتابة. فالتوقيع يعتبر بمثابة الإجراء الذي يبعث الروح في العقد ويؤكد بموجبه الأطراف على قبولهم بما ورد في العقد، وبالتالي يصبح حجة عليهم. والتوقيع مرتبط بالكتابة الموقع عليها، فبالنسبة للعقد الرسمي فإنه يتم تحت إشراف الضابط العمومي الذي يقوم بتحرير العقد ويوقعه الأطراف والشهود عند الإقتضاء ثم يؤشر عليه الضابط في الأخير، وأما العقد العرفي فلا يكون ذا قيمة إلا إذا كان موقعا ويحتوي على تاريخ ثابت ويتم توقيعه من قبل الأطراف فقط دون حاجة إلى شخص آخر، وكذلك يوجد التوقيع الإلكتروني الذي يرتبط أساسا بالكتابة الإلكترونية ويخضع لنفس شروطها. - وسواءا كانت الكتابة رسمية أو عرفية فإن المشرع استوجبها كدليل لإثبات العقد في المواد المدنية وفقا لنص المادة 333 من القانون المدني، والتي توجب إثبات التصرف القانوني الذي تتجـاوز قيمته 000 .100 دج كتابة ما لم يوجد نص يقضي بخلاف ذلك. كما يتطلب المشرع الجزائري في بعض التصرفات القانونية التجارية الكتابة وذلك نظرا لأهميتها مثل عقد الشركة وعقد النقل البحري فضلا عن طبيعتها التي لا تكون إلا كتابة لما تتضمنه من بيانات وهذا استثناءا عن المبدأ العام المنصوص عليه في المادة 30 من القانون التجاري والذي يجيز إثبات التصرفات القانونية التجارية مهما بلغت قيمتها بكافة وسائل الإثبات وهذا لما تتطلبه الحياة التجارية في سرعة في إبرام العقود وتنفيذ الالتزامات المترتبة عنها فضلا عن الثقة المتبادلة بين التجار. المطلب الثاني: إثبات العقد بغير الكتابة. إلي جانب الإثبات بالكتابة هنالك وسائل أخرى محددة قانونا يمكن استعمالها لإثبات العقد وهي كالتالي: 1- الإثبات بالبينة: تتمثل البينة في شهادة الشهود وتكون شهادتهم إما شهادة إثبات أو نفي. وقد نصت المادة 333 على الإثبات بالبينة فيما لا يستوجب القانون إثباته كتابة أو في حالة توفر موجبات الإثبات بالبينة سواء وجدت بداية إثبات بالكتابة أو لم توجد و ذلك في حالتين (المادة 336 ق م): - وجود مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي كما في حالة التصرف بين الأزواج أو الفروع و الأصول. - إذا فقد الدائن سنده الكتابي لسبب أجنبي خارج عن إرادته وفي هذه الحالة يتعين على الدائن تقديم البينة على وجود هذا الدليل الكتابي الذي ضاع منه. وقد حددت المواد من63 إلى 74 من قانون الإجراءات المدنية كيفية استعمال شهادة الشهود كدليل للإثبات . 2- القرائن: أنشأ المشرع القرائن لتخفيف عبأ الإثبات على المدعي وعليه فإن القرينة طبقات لنص المادة337 من ق م تغني من تقررت لمصلحته من أية طريقة فلإثبات، ويمكن نقلها بالدليل العكسي ما لم يوجد نص يقضي بقطعيتها، والقرينة إما قانونية وهي التي نص عليها المشرع لإثبات واقعة معينة وإما قرينة قضائية ترك المشرع أمر استنباطها للقاضي وفقا لنص المادة 340 ق م . كما أن القرينة القانونية تكون إما قرينة قاطعة بنص القانون لا تقبل لإثبات العكس ومن أمثلتها حجية الشيء المقضي به بحيث تقضي المادة 338 ق م بأن الأحكام التي حازت حجية الشيء المقضي فيه تكون حجة لما فصلت فيه من حقوق و لا يجوز قبول أي الدليل ينقض هذه القرينة. أما القرائن القانونية البسيطة فهي التي يمكن إثبات عكسها لأنها مؤسسة في غالب على الظاهر ( المادة 98 ق م تنص على أن كل إلتزام مفترض أن له سبب مشروع ما لم يقم الدليل على عكس ذلك، التعاقد يفترض المشروعية سببه لحين إثبات العكس ) (1). 3- اليمين: اليمين هو حلف المدعى لإثبات الواقعة المدعى بها وحلف المدعى عليه لنفيها، نصت عليها المواد من 343 إلى 350 ق م. واليمين نوعان: أ-اليمين الحاسمة: ويقصد بها، أنه لكل خصم الحق في توجيه اليمين الحاسمة لخصمه مع إعطاء القاضي الحق في رفضها إذا ما بدا له تعسف الخصم المادة 343 من ق.م. ب-اليمين المتمة: وهي اليمين التي يوجهها القاضي تلقائيا إلى أي من الخصمين ليبني الحكم و هذا ما نصت عليه المادة 348 ق.م و لا يجوز لمن وجهت إليه ردها ويتم توجيه هذه اليمين أثناء سريان الخصومة. ــــــــــــــــــ (1) د. سليمان بارش : شرح قانون الإجراءات المدنية، مرجع سابق، ص 46،47 4- الإقرار : بالإضافة إلي هذه الوسائل هناك وسائل أخرى لإثبات العقد كالإقرار، وهو إعتراف الخصم أمام القضاء بالواقعة القانونية المدعى بها عليه وذلك أثناء السير في الدعوى المتعلقة بها الواقعة (المادة 341 ق م ). والإقرار بهذا المعني يكون حجة على المقر ولا يتجزأ على صاحبه فإما أن يؤخذ به كله أو يترك كله و هذا ما نصت عليه المادة342 ق م. خاتمة يتضح مما سبق أن لإثبات العقد نظام قانوني يحكمه يتجسد أساسا من خلال دراسة طبيعة قواعد الإثبات بصفة عامة والتي تنقسم إلى قسمين: قواعد ذات طبيعة موضوعية تهتم بالجانب الموضوعي للإثبات وقواعد ذات طبيعة إجرائية تهتم بالجانب الإجرائي ، ويترتب على هذا التقسيم عدة نتائج يتمثل أهمها في عدم جواز مخالفة هذه الأخيرة وتقييد حرية الأطراف لتعلقها بالنظام العام ، وجواز مخالفة الأولى لعدم تعلقها به ، ثم من خلال دراسة وسائل الإثبات وهنا يتضح أن المشرع قد أولى الكتابة أهمية كبيرة وجعلها أهم وأنجع وسيلة في الإثبات خصوصا إذا كانت رسمية إذ تكون ذات حجية قوية وبالتالي تمثل الضمانة الأساسية لإثبات العقد وبالتالي الحفاظ على الحقوق التي يتضمنها وتظهر هذه الأهمية خصوصا في العقود الدولية التي تكون في الغالب مكتوبة