من طرف أولاً : المفهوم القانونى لشركة التضامن وخصائصها
Uتعريف شركة التضامن :
يمكن تعريف شركة التضامن بأنها شركة تتكون من شخصين أو أكثر تحت اسم معين ، ويلتزم كافة الشركاء بديون الشركة فى جميع أموالهم بالتضامن دون أن يكون لأى منهم أن يدفع بالتجريد أو بالتقسيم فى مواجهة دائنى الشركة .
فطبقا للمادة (22) من التقنين التجارى ، يكون الشركاء فى شركة التضامن متضامنون لجميع تعهداتها طالما أن التعهد أو التصرف قد أجرى باسم الشركة.
Uخصائص شركة التضامن ، والتزامات الشركاء فيها :
تتميز شركة التضامن عن غيرها من أنواع الشركات بالأحكام التالية :
لعل الخاصية الأساسية لشركة التضامن هى المسئولية التضامنية لجميع الشركاء فيها عن كافة ديون الشركة ، فيكون لدائنى الشركة الرجوع على أى من الشركاء لمطالبته بديون الشركة . وطبقا للقواعد العامة فى التضامن فإنه لا يجوز للشريك – بحسب الأصل – أن يدفع بالتجريد ، بمعنى أنه لا يجوز للشريك أن يدفع مطالبة دائنى الشركة بضرورة الرجوع على الشركة أولا ، فيكون للدائن الرجوع على الشريك أولا وقبل الرجوع على الشركة لاستيفاء ديونه على هذه الأخيرة . ومع ذلك فقد نص مشروع قانون الشركات الجديد فى المادة 131 منه صراحة على أنه : « لا يجوز التنفيذ على أموال الشريك بسبب التزامات الشركة إلا بعد الحصول على حكم فى مواجهتها وإعذارها بالوفاء ، ولا يخل ذلك بحق دائن الشركة فى الحجز على أموال الشركة ضمانا لحقوقه ، ويكون الحكم الصادر على الشركة حجة على الشريك » . وتجدر الإشارة إلى أن القضاء قد درج على تقييد حق الدائن فى مطالبة الشريك أو التنفيذ على أمواله ، بحيث لا يكون له ذلك إلا بعد الحصول على حكم فى مواجهة الشركة وإعذار الشركاء بالوفاء .
ومن ناحية أخرى لا يجوز لأى من الشركاء أن يدفع بالتقسيم ، بمعنى أن الشريك يكون مسئولا عن سداد كافة ديون الشركة حتى ولو تجاوز مبلغ الدين حدود حصته فى الشركة . هذا ويكون كل من الشركاء مسئول عن ديون الشركة فى أمواله الخاصة مسئولية غير محدودة . فمسئولية الشريك فى شركة التضامن إذن هى مسئولية تضامنية غير محدودة وشخصية . وتعد هذه المسئولية التضامنية من المسائل المتعلقة بالنظام العام ، فيعتبر باطلا كل اتفاق يؤدى إلى إعفاء الشريك من التضامن .
وكأثر لطبيعة شركة التضامن الشخصية وكونها من شركات الأشخاص ، فإنه لا يجوز لأى شريك فى شركة التضامن أن يتنازل عن حصته إلى الغير دون الحصول على الموافقة المسبقة من باقى الشركاء . ولكن يجوز للشريك التنازل عن أرباحه إلى الغير مع بقائه مسئولا قبل الشركة وباقى الشركاء والغير مسئولية تضامنية ، ويظل المتنازل إليه أجنبيا عن الشركة لا تربطه بها أية صلة قانونية . ويلاحظ أن المحظور هو التنازل عن الحصة لأجنبى ، أما التنازل لشريك آخر فهو أمر غير محظور لأنه لا يتعارض مع الاعتبار الشخصى للشركة .
ومتى كان التنازل عن الحصة ممكنا فلا يحتج به على الشركة والشركاء إلا إذا اتبعت فى شأنه إجراءات حوالة الحقوق ، وكذلك يجب اتخاذ الإجراءات اللازمة بشهر التنازل باعتباره تعديلا لعقد الشركة .
لا يجوز فى شركات التضامن إصدار صكوك قابلة للتداول بحصص الشركاء ، ولذل لزم ، لإتمام التنازل عن الحصص ، اتباع قواعد حوالة الحقوق لأن حصة الشريك لا تظهر فى صورة صك قابل للتداول كما هو الحال فى شركات المساهمة .
إن لكل شركة تضامن عنوان ، ويقصد بذلك أن لكل شركة اسم تتميز به عن غيرها وتتعامل مع الغير بهذا الاسم كشخص معنوى متميز عن الشركاء . ويتمتع هذا الشخص المعنوى بذمة مالية مستقلة .
ويجب أن يتكون اسم شركة التضامن من أسماء الشركاء فيها ، ولكن ليس من الضرورى أن يتضمن اسم الشركة كافة أسماء الشركاء ولكن يكفى أن يكون الاسم مشتملا على بعض من أسماء الشركاء ، ويجب أن تتم تصرفات الشركة بعنوان الشركة .
وكما سلفت الإشارة فى الفصل الرابع من الباب السابق ، فإنه لا يجوز أن يدخل فى تكوين عنوان الشركة اسم شخص أجنبى عن الشركة ، فإذا حدث ذلك وبعلمه تكون مسئوليته تضامنية عن سداد كافة ديون الشركة ، ليس على أساس أنه شريك متضامن – إذ أنه أجنبى عن الشركة – ولكن على أساس أنه ارتكب خطأ غير مشروع، وتنشأ مسئوليته عن تعويض الأضرار المترتبة عليه .
كما ذكرنا آنفا ، فإنه لما كانت شركة تضامن تعتبر تاجرا فإن الشريك المتضامن يكتسب صفة التاجر بمجرد دخوله الشركة ولو لم تكن له هذه الصفة من قبل . والعلة فى ذلك أن الشريك المتضامن يعتبر جزءا من هذا الشخص المعنوى ويكون مسئولا مسئولية شخصية وتضامنية عن كافة ديون الشركة .
ولذلك فإنه يلزم أن تتوافر فى الشريك المتضامن الأهلية اللازمة للاتجار ، وذلك ببلوغه إحدى وعشرين سنة كاملة، أو ببلوغه ثامنى عشرة سنة كاملة ، وحصوله على إذن من المحكمة الابتدائية .
ويستتبع اكتساب الشريك المتضامن صفة التاجر النتائج التالية : فمن ناحية أولى ، يلتزم الشريك المتضامن بكافة الالتزامات الواقعة على عاتق التجار ، فعليه يقع الالتزام بمسك الدفاتر التجارية التى تقيد فيها أرباحه ومسحوباته الشخصية .
ومن ناحية ثانية : فإنه متى حكم بشهر إفلاس الشركة ، فإن ذلك يستتبع بالضرورة إفلاس الشريك المتضامن لأن أمواله ضامنة لديون الشركة ، فتوقف الشركة عن سداد ديونها يعنى توقفه أيضا عن دفع هذه الديون . وطبقا لما قررته محكمة النقض المصرية فى ظل التقنين التجارى الملغى ، فإنه : « لا يترتب على إغفال الحكم الصادر بإفلاس الشركة للنص على إفلاس الشركاء المتضامنين فيها ، أو على إغفاله بيان أسمائهم ، أن يظلوا بمنأى عن الإفلاس ، إذ أن إفلاسهم نتيجة حتمية ولازمة لإفلاس الشركة » .
وقد أكدت المادة 703 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على هذا المبدأ بنصها على أنه إذا أشهر إفلاس الشركة وجب شهر إفلاس جميع الشركاء المتضامنين فيها ، ولا يترتب على إفلاس الشريك إفلاس الشركة ، إذ أن الشركة غير ضامنة لديون الشريك .
ويجوز شهر إفلاس الشريك الذى خرج من الشركة إذا توفر شرطان ، الأول : أن يتم الخروج بعد توقف الشركة عن الدفع ، وأما الشرط الثانى فهو أن يكون طلب شهر إفلاس الشركة قد تم قبل انقضاء سنة من تاريخ شهر خروج الشريك فى السجل التجارى (مادة 703 تجارى) ، فإذا تخلف أى من هذين الشرطين ، فإنه يمتنع شهر إفلاس هذا الشريك المتضامن حتى ولو استبقت الشركة اسمه فى عنوانها .
يجوز رهن حصة الشريك فى شركة التضامن . وتتبع فى شأن هذا الرهن القواعد المقررة فى رهن الحقوق بصفة عامة ، فلا تسرى قواعد رهن الأوراق المالية على رهن الحصص فى شركات الأشخاص .
باستثناء الشركات المؤسسة فى ظل قانون ضمانات وحوافز الاستثمار (القانون رقم 8 لسنة 1997) فإنه لا يجوز أن تقل حصة الشركاء المصريين فى شركات التضامن والتوصية البسيطة عن 51% على الأقل من رأس مال الشركة . وبالرغم من أن التقنين المدنى والتجارى قد جاءا خلوا من هذا النص ، إلا أن هذا الشرط قد استلزمه القانون رقم 34 لسنة 1976 فى شأن السجل التجارى (المادة 4/2) ويمكن أن يكون الشريك شخص طبيعى أو معنوى على حد سواء .
يمتنع على الشريك فى مواجهة باقى الشركاء والشركة ، القيام بأى نشاط يلحق الضرر بالشركة أو يكون مخالفا للغرض الذى أنشئت من أجله. ويقع على الشريك – بصفة عامة – التزام بعدم المنافسة ما لم يكن مصرحاً له بذلك من قبل جميع الشركاء . كما يقع على الشريك التزام بالإفصاح عن أية معلومات يكون من شأنها التأثير على نشاط الشركة سلباً أو إيجاباً .
وفى جميع الأحوال ، على الشريك أن يبذل من العناية فى تدبير مصالح الشركة ما يبذله فى تدبير مصالحه الخاصة ، إلا إذا كان منتدباً بالإدارة بأجر ، فلا يجوز أن ينزل فى ذلك عن عناية الرجل المعتاد .
ثانياً : تكوين شركة التضامن :
لأجل تكوين شركة التضامن يلزم توافر الأركان الموضوعية العامة والخاصة لعقد الشركة بوجه عام . كما يلزم كتابة عقد الشركة ، ويجب كذلك إتباع إجراءات الشهر المقررة قانونا .
إشهار الشركة :
استلزم القانون إشهار عقد شركة التضامن وإحاطة الغير بكل ما ورد فى مشاطرة الشركة كغرضها وطبيعة أعمال وسلطة المديرين فيها . وكما سبقت الإشارة فإنه يترتب على عدم الإشهار القانونى بطلان الشركة . ولقد بين القانون إجراءات الشهر القانونى والتى بدونها لا يعتبر الإشهار صحيحا مرتبا لآثاره .
ويتعين التفرقة بين نوعين من الشهر : الشهر القانونى ، والشهر فى السجل التجارى ، والشهر القانونى فقط هو الذى يلزم لتكوين شركة التضامن .
أولاً : الشهر القانونى :
Uإجراءات الشهر القانونى :
بينت المادتان 48 و49 من التقنين التجارى إجراءات الشهر القانونى ، ولعل أهم آثار إتمام الشهر القانونى هو تكوين الشركة صحيحة والاحتجاج بشخصيتها الاعتبارية قبل الغير . وإجراءات الشهر القانونى واحدة بالنسبة لشركات التضامن والتوصية البسيطة ، وتتمثل هذه الإجراءات فى الخطوات التالية :
1- يجب أن يودع ملخص عقد الشركة لدى قلم كتاب كل من المحاكم الابتدائية التى يوجد فى دائرتها مركز الشركة أو فرع من فروعها ليسجل فى السجل المعد لذلك .
2- يلزم لصق ملخص عقد الشركة لمدة ثلاثة أشهر فى اللوحة المعدة فى المحكمة للإعلانات القضائية .
3- وتنص المادة (50) من التقنين التجارى على أن يتضمن هذا الملخص بيانات معينة ،4- وتعتبر هذه البيانات – طبقا للرأى الراجح فى الفقه – أنها قد وردت على سبيل المثال لا الحصر ،5- بمعنى أن إغفال أحد هذه البيانات لا يترتب عليه البطلان . وكذلك يمكن أن يتضمن الملخص بيانات إضافية لتلك البيانات التى أوردتها المادة (50) وتشمل هذه البيانات المنصوص عليها فى القانون أسماء الشركاء المتضامنون وألقابهم وصفاتهم وعناوينهم،6- وكذلك عنوان الشركة ويتركب من اسم واحد من الشركاء المتضامنين أو أكثر . ويجب أن ينطوى الملخص على بيان أسماء الشركاء المأذونين بالإدارة ومدة الشركة ،7- وأخيراً رأس مال الشركة . وبالرغم من أن الفقه فى غالبيته يرى قصر هذا البيان الأخير على شركات التوصية البسيطة ،8- إلا أننا نرى أن الحكمة التشريعية من هذه البيانات والمتمثلة فى إعلام الغير بكينونة الشركة والشركاء فيها يقتضى الإشارة إلى رأس مال شركة التضامن .
9- ويجب نشر ملخص العقد فى إحدى الصحف التى تطبع فى مركز الشركة وتكون معدة لنشر الإعلانات القضائية،10- أو فى صحيفتين تطبعان فى مدينة أخرى .
ويجب استيفاء الإجراءات السابقة جميعا فى مدة خمس عشر يوما من تاريخ التوقيع على العقد أو من التاريخ الذى يحدده الشركاء لابتداء أو قيام الشركة . ومتى تمت الإجراءات المنصوص عليها قانونا وفى المواعيد المحددة كان لهذه الإجراءات أثر رجعى يرتد إلى وقت إبرام العقد وتكوينه ، فتعتبر الإجراءات قد تمت منذ ذلك الوقت ويحتج بشخصيتها الاعتبارية قبل الغير منذ هذا التاريخ .
وكما سلفت الإشارة ، فإنه يجب شهر كل تعديل لبيان من البيانات الواردة فى الملخص كما لو حصل تبديل فى عنوان الشركة أو رأس مالها أو تعديل فى الشركاء أو إطالة أو تقصير أجل الشركة أو تغيير المدير . وإذا استمر الشركاء فى ممارسة نشاط الشركة بالرغم من انتهاء أجلها الأصلى ، فإن عقد الشركة يمتد – كما ذكرنا – سنة فسنة بالشروط ذاتها ، ويكون العقد هنا قابل للإبطال لصالح الغير ، ويلزم لتصحيح ذلك قانونا إثبات العقد المجدد كتابة ، وإتمام إجراءات الشهر القانونى السالف ذكرها ، ويجوز لأى من الشركاء استيفاء إجراءات الشهر .
Uالجزاء المترتب على عدم اتباع إجراءات الشهر القانونى :
إذا لم يحصل الشهر القانونى طبقا للإجراءات السابقة استتبع ذلك بطلان الشركة . ويتحقق ذلك البطلان كذلك فى حالة عدم اتخاذ إجراءات الشهر القانونى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ التوقيع على العقد أو التاريخ المحدد لبدء الشركة . وكما ذكرنا فإن هذا البطلان لا يقع بقوة القانون إذ أنه بطلان من نوع خاص ، فيتعين على صاحب المصلحة أن يتمسك به . وليس للشركاء الاحتجاج بهذا البطلان على الغير حسنى النية .
ويحصل التمسك بهذا البطلان إما بدعوى مبتدأة أو فى صورة دفع بصدد دعوى مرفوعة من قبل ، ولكن لا يجوز التمسك بهذا البطلان لأول مرة أمام محكمة النقض .
ويكون لصاحب المصلحة – الشركة أو الشركاء ، بل الغير مثل دائنى الشركة - القيام بتصحيح ذلك الوضع وإتمام إجراءات الشهر لتفادى البطلان فى أى وقت قبل صدور حكم قضائى بالبطلان ، فيجوز إتمام إجراءات الشهر حتى ولو بعد رفع الدعوى طالما لم يصدر حكم بالبطلان . كما يجوز للمحكمة أن تمنح الشركة أجلا بغرض تصحيح الإجراء الباطل تفادياً للبطلان وما يترتب عليه من آثار خطيرة .
ثانياً : الشهر فى السجل التجارى :
يجب على مديرى الشركة قيدها فى مكتب السجل التجارى الذى يقع فى دائرته المركز الرئيسى أو الفرع . وطبقا للمادة (Cool من قانون السجل التجارى تحدد اللائحة التنفيذية المدة التى يجب خلالها تقديم طلب القيد . وقد جاءت اللائحة خلوا من النص على مثل هذه المدة . وعلى ذلك لا توجد مدة معينة يلزم خلالها القيد وهو عيب تشريعى يلزم تفاديه . ويلزم تجديد القيد فى السجل التجارى كل خمس سنوات من تاريخ القيد أو من تاريخ آخر تجديد ، ويقدم طلب التجديد مدير الشركة أو من ينوبه خلال الشهر السابق لانتهاء المدة ، ويقبل الطلب إذا قدم خلال التسعين يوما التالية لانتهاء المدة .
ولا يترتب على عدم القيد فى السجل التجارى أى بطلان ، ولا يؤثر فى إمكانية الاحتجاج بالشخصية الاعتبارية قبل الغير ، ومع ذلك يرتب القانون جزاءات جنائية على مخالفة أحكامه . وتجدر الإشارة إلى أن الشهر فى السجل التجارى لا يغنى عن الشهر القانونى .
ولا تسرى إجراءات الشهر القانونى على شركات التضامن التى يقتصر نشاطها على مجال أو أكثر من الأنشطة المنصوص عليها بقانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 . فيتم تكوين هذه الشركات بعد الحصول على ترخيص بذلك من الهيئة العامة للاستثمار وقيدها بالسجل التجارى . أما إذا كانت الشركة تتضمن من بين أغراضها أغراض غير تلك المنصوص عليها فى قانون الاستثمار ، فإنه يتم تكوينها طبقاً للقواعد العامة وتخضع لإجراءات الشهر القانونى .
Uتعريف شركة التضامن :
يمكن تعريف شركة التضامن بأنها شركة تتكون من شخصين أو أكثر تحت اسم معين ، ويلتزم كافة الشركاء بديون الشركة فى جميع أموالهم بالتضامن دون أن يكون لأى منهم أن يدفع بالتجريد أو بالتقسيم فى مواجهة دائنى الشركة .
فطبقا للمادة (22) من التقنين التجارى ، يكون الشركاء فى شركة التضامن متضامنون لجميع تعهداتها طالما أن التعهد أو التصرف قد أجرى باسم الشركة.
Uخصائص شركة التضامن ، والتزامات الشركاء فيها :
تتميز شركة التضامن عن غيرها من أنواع الشركات بالأحكام التالية :
لعل الخاصية الأساسية لشركة التضامن هى المسئولية التضامنية لجميع الشركاء فيها عن كافة ديون الشركة ، فيكون لدائنى الشركة الرجوع على أى من الشركاء لمطالبته بديون الشركة . وطبقا للقواعد العامة فى التضامن فإنه لا يجوز للشريك – بحسب الأصل – أن يدفع بالتجريد ، بمعنى أنه لا يجوز للشريك أن يدفع مطالبة دائنى الشركة بضرورة الرجوع على الشركة أولا ، فيكون للدائن الرجوع على الشريك أولا وقبل الرجوع على الشركة لاستيفاء ديونه على هذه الأخيرة . ومع ذلك فقد نص مشروع قانون الشركات الجديد فى المادة 131 منه صراحة على أنه : « لا يجوز التنفيذ على أموال الشريك بسبب التزامات الشركة إلا بعد الحصول على حكم فى مواجهتها وإعذارها بالوفاء ، ولا يخل ذلك بحق دائن الشركة فى الحجز على أموال الشركة ضمانا لحقوقه ، ويكون الحكم الصادر على الشركة حجة على الشريك » . وتجدر الإشارة إلى أن القضاء قد درج على تقييد حق الدائن فى مطالبة الشريك أو التنفيذ على أمواله ، بحيث لا يكون له ذلك إلا بعد الحصول على حكم فى مواجهة الشركة وإعذار الشركاء بالوفاء .
ومن ناحية أخرى لا يجوز لأى من الشركاء أن يدفع بالتقسيم ، بمعنى أن الشريك يكون مسئولا عن سداد كافة ديون الشركة حتى ولو تجاوز مبلغ الدين حدود حصته فى الشركة . هذا ويكون كل من الشركاء مسئول عن ديون الشركة فى أمواله الخاصة مسئولية غير محدودة . فمسئولية الشريك فى شركة التضامن إذن هى مسئولية تضامنية غير محدودة وشخصية . وتعد هذه المسئولية التضامنية من المسائل المتعلقة بالنظام العام ، فيعتبر باطلا كل اتفاق يؤدى إلى إعفاء الشريك من التضامن .
وكأثر لطبيعة شركة التضامن الشخصية وكونها من شركات الأشخاص ، فإنه لا يجوز لأى شريك فى شركة التضامن أن يتنازل عن حصته إلى الغير دون الحصول على الموافقة المسبقة من باقى الشركاء . ولكن يجوز للشريك التنازل عن أرباحه إلى الغير مع بقائه مسئولا قبل الشركة وباقى الشركاء والغير مسئولية تضامنية ، ويظل المتنازل إليه أجنبيا عن الشركة لا تربطه بها أية صلة قانونية . ويلاحظ أن المحظور هو التنازل عن الحصة لأجنبى ، أما التنازل لشريك آخر فهو أمر غير محظور لأنه لا يتعارض مع الاعتبار الشخصى للشركة .
ومتى كان التنازل عن الحصة ممكنا فلا يحتج به على الشركة والشركاء إلا إذا اتبعت فى شأنه إجراءات حوالة الحقوق ، وكذلك يجب اتخاذ الإجراءات اللازمة بشهر التنازل باعتباره تعديلا لعقد الشركة .
لا يجوز فى شركات التضامن إصدار صكوك قابلة للتداول بحصص الشركاء ، ولذل لزم ، لإتمام التنازل عن الحصص ، اتباع قواعد حوالة الحقوق لأن حصة الشريك لا تظهر فى صورة صك قابل للتداول كما هو الحال فى شركات المساهمة .
إن لكل شركة تضامن عنوان ، ويقصد بذلك أن لكل شركة اسم تتميز به عن غيرها وتتعامل مع الغير بهذا الاسم كشخص معنوى متميز عن الشركاء . ويتمتع هذا الشخص المعنوى بذمة مالية مستقلة .
ويجب أن يتكون اسم شركة التضامن من أسماء الشركاء فيها ، ولكن ليس من الضرورى أن يتضمن اسم الشركة كافة أسماء الشركاء ولكن يكفى أن يكون الاسم مشتملا على بعض من أسماء الشركاء ، ويجب أن تتم تصرفات الشركة بعنوان الشركة .
وكما سلفت الإشارة فى الفصل الرابع من الباب السابق ، فإنه لا يجوز أن يدخل فى تكوين عنوان الشركة اسم شخص أجنبى عن الشركة ، فإذا حدث ذلك وبعلمه تكون مسئوليته تضامنية عن سداد كافة ديون الشركة ، ليس على أساس أنه شريك متضامن – إذ أنه أجنبى عن الشركة – ولكن على أساس أنه ارتكب خطأ غير مشروع، وتنشأ مسئوليته عن تعويض الأضرار المترتبة عليه .
كما ذكرنا آنفا ، فإنه لما كانت شركة تضامن تعتبر تاجرا فإن الشريك المتضامن يكتسب صفة التاجر بمجرد دخوله الشركة ولو لم تكن له هذه الصفة من قبل . والعلة فى ذلك أن الشريك المتضامن يعتبر جزءا من هذا الشخص المعنوى ويكون مسئولا مسئولية شخصية وتضامنية عن كافة ديون الشركة .
ولذلك فإنه يلزم أن تتوافر فى الشريك المتضامن الأهلية اللازمة للاتجار ، وذلك ببلوغه إحدى وعشرين سنة كاملة، أو ببلوغه ثامنى عشرة سنة كاملة ، وحصوله على إذن من المحكمة الابتدائية .
ويستتبع اكتساب الشريك المتضامن صفة التاجر النتائج التالية : فمن ناحية أولى ، يلتزم الشريك المتضامن بكافة الالتزامات الواقعة على عاتق التجار ، فعليه يقع الالتزام بمسك الدفاتر التجارية التى تقيد فيها أرباحه ومسحوباته الشخصية .
ومن ناحية ثانية : فإنه متى حكم بشهر إفلاس الشركة ، فإن ذلك يستتبع بالضرورة إفلاس الشريك المتضامن لأن أمواله ضامنة لديون الشركة ، فتوقف الشركة عن سداد ديونها يعنى توقفه أيضا عن دفع هذه الديون . وطبقا لما قررته محكمة النقض المصرية فى ظل التقنين التجارى الملغى ، فإنه : « لا يترتب على إغفال الحكم الصادر بإفلاس الشركة للنص على إفلاس الشركاء المتضامنين فيها ، أو على إغفاله بيان أسمائهم ، أن يظلوا بمنأى عن الإفلاس ، إذ أن إفلاسهم نتيجة حتمية ولازمة لإفلاس الشركة » .
وقد أكدت المادة 703 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على هذا المبدأ بنصها على أنه إذا أشهر إفلاس الشركة وجب شهر إفلاس جميع الشركاء المتضامنين فيها ، ولا يترتب على إفلاس الشريك إفلاس الشركة ، إذ أن الشركة غير ضامنة لديون الشريك .
ويجوز شهر إفلاس الشريك الذى خرج من الشركة إذا توفر شرطان ، الأول : أن يتم الخروج بعد توقف الشركة عن الدفع ، وأما الشرط الثانى فهو أن يكون طلب شهر إفلاس الشركة قد تم قبل انقضاء سنة من تاريخ شهر خروج الشريك فى السجل التجارى (مادة 703 تجارى) ، فإذا تخلف أى من هذين الشرطين ، فإنه يمتنع شهر إفلاس هذا الشريك المتضامن حتى ولو استبقت الشركة اسمه فى عنوانها .
يجوز رهن حصة الشريك فى شركة التضامن . وتتبع فى شأن هذا الرهن القواعد المقررة فى رهن الحقوق بصفة عامة ، فلا تسرى قواعد رهن الأوراق المالية على رهن الحصص فى شركات الأشخاص .
باستثناء الشركات المؤسسة فى ظل قانون ضمانات وحوافز الاستثمار (القانون رقم 8 لسنة 1997) فإنه لا يجوز أن تقل حصة الشركاء المصريين فى شركات التضامن والتوصية البسيطة عن 51% على الأقل من رأس مال الشركة . وبالرغم من أن التقنين المدنى والتجارى قد جاءا خلوا من هذا النص ، إلا أن هذا الشرط قد استلزمه القانون رقم 34 لسنة 1976 فى شأن السجل التجارى (المادة 4/2) ويمكن أن يكون الشريك شخص طبيعى أو معنوى على حد سواء .
يمتنع على الشريك فى مواجهة باقى الشركاء والشركة ، القيام بأى نشاط يلحق الضرر بالشركة أو يكون مخالفا للغرض الذى أنشئت من أجله. ويقع على الشريك – بصفة عامة – التزام بعدم المنافسة ما لم يكن مصرحاً له بذلك من قبل جميع الشركاء . كما يقع على الشريك التزام بالإفصاح عن أية معلومات يكون من شأنها التأثير على نشاط الشركة سلباً أو إيجاباً .
وفى جميع الأحوال ، على الشريك أن يبذل من العناية فى تدبير مصالح الشركة ما يبذله فى تدبير مصالحه الخاصة ، إلا إذا كان منتدباً بالإدارة بأجر ، فلا يجوز أن ينزل فى ذلك عن عناية الرجل المعتاد .
ثانياً : تكوين شركة التضامن :
لأجل تكوين شركة التضامن يلزم توافر الأركان الموضوعية العامة والخاصة لعقد الشركة بوجه عام . كما يلزم كتابة عقد الشركة ، ويجب كذلك إتباع إجراءات الشهر المقررة قانونا .
إشهار الشركة :
استلزم القانون إشهار عقد شركة التضامن وإحاطة الغير بكل ما ورد فى مشاطرة الشركة كغرضها وطبيعة أعمال وسلطة المديرين فيها . وكما سبقت الإشارة فإنه يترتب على عدم الإشهار القانونى بطلان الشركة . ولقد بين القانون إجراءات الشهر القانونى والتى بدونها لا يعتبر الإشهار صحيحا مرتبا لآثاره .
ويتعين التفرقة بين نوعين من الشهر : الشهر القانونى ، والشهر فى السجل التجارى ، والشهر القانونى فقط هو الذى يلزم لتكوين شركة التضامن .
أولاً : الشهر القانونى :
Uإجراءات الشهر القانونى :
بينت المادتان 48 و49 من التقنين التجارى إجراءات الشهر القانونى ، ولعل أهم آثار إتمام الشهر القانونى هو تكوين الشركة صحيحة والاحتجاج بشخصيتها الاعتبارية قبل الغير . وإجراءات الشهر القانونى واحدة بالنسبة لشركات التضامن والتوصية البسيطة ، وتتمثل هذه الإجراءات فى الخطوات التالية :
1- يجب أن يودع ملخص عقد الشركة لدى قلم كتاب كل من المحاكم الابتدائية التى يوجد فى دائرتها مركز الشركة أو فرع من فروعها ليسجل فى السجل المعد لذلك .
2- يلزم لصق ملخص عقد الشركة لمدة ثلاثة أشهر فى اللوحة المعدة فى المحكمة للإعلانات القضائية .
3- وتنص المادة (50) من التقنين التجارى على أن يتضمن هذا الملخص بيانات معينة ،4- وتعتبر هذه البيانات – طبقا للرأى الراجح فى الفقه – أنها قد وردت على سبيل المثال لا الحصر ،5- بمعنى أن إغفال أحد هذه البيانات لا يترتب عليه البطلان . وكذلك يمكن أن يتضمن الملخص بيانات إضافية لتلك البيانات التى أوردتها المادة (50) وتشمل هذه البيانات المنصوص عليها فى القانون أسماء الشركاء المتضامنون وألقابهم وصفاتهم وعناوينهم،6- وكذلك عنوان الشركة ويتركب من اسم واحد من الشركاء المتضامنين أو أكثر . ويجب أن ينطوى الملخص على بيان أسماء الشركاء المأذونين بالإدارة ومدة الشركة ،7- وأخيراً رأس مال الشركة . وبالرغم من أن الفقه فى غالبيته يرى قصر هذا البيان الأخير على شركات التوصية البسيطة ،8- إلا أننا نرى أن الحكمة التشريعية من هذه البيانات والمتمثلة فى إعلام الغير بكينونة الشركة والشركاء فيها يقتضى الإشارة إلى رأس مال شركة التضامن .
9- ويجب نشر ملخص العقد فى إحدى الصحف التى تطبع فى مركز الشركة وتكون معدة لنشر الإعلانات القضائية،10- أو فى صحيفتين تطبعان فى مدينة أخرى .
ويجب استيفاء الإجراءات السابقة جميعا فى مدة خمس عشر يوما من تاريخ التوقيع على العقد أو من التاريخ الذى يحدده الشركاء لابتداء أو قيام الشركة . ومتى تمت الإجراءات المنصوص عليها قانونا وفى المواعيد المحددة كان لهذه الإجراءات أثر رجعى يرتد إلى وقت إبرام العقد وتكوينه ، فتعتبر الإجراءات قد تمت منذ ذلك الوقت ويحتج بشخصيتها الاعتبارية قبل الغير منذ هذا التاريخ .
وكما سلفت الإشارة ، فإنه يجب شهر كل تعديل لبيان من البيانات الواردة فى الملخص كما لو حصل تبديل فى عنوان الشركة أو رأس مالها أو تعديل فى الشركاء أو إطالة أو تقصير أجل الشركة أو تغيير المدير . وإذا استمر الشركاء فى ممارسة نشاط الشركة بالرغم من انتهاء أجلها الأصلى ، فإن عقد الشركة يمتد – كما ذكرنا – سنة فسنة بالشروط ذاتها ، ويكون العقد هنا قابل للإبطال لصالح الغير ، ويلزم لتصحيح ذلك قانونا إثبات العقد المجدد كتابة ، وإتمام إجراءات الشهر القانونى السالف ذكرها ، ويجوز لأى من الشركاء استيفاء إجراءات الشهر .
Uالجزاء المترتب على عدم اتباع إجراءات الشهر القانونى :
إذا لم يحصل الشهر القانونى طبقا للإجراءات السابقة استتبع ذلك بطلان الشركة . ويتحقق ذلك البطلان كذلك فى حالة عدم اتخاذ إجراءات الشهر القانونى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ التوقيع على العقد أو التاريخ المحدد لبدء الشركة . وكما ذكرنا فإن هذا البطلان لا يقع بقوة القانون إذ أنه بطلان من نوع خاص ، فيتعين على صاحب المصلحة أن يتمسك به . وليس للشركاء الاحتجاج بهذا البطلان على الغير حسنى النية .
ويحصل التمسك بهذا البطلان إما بدعوى مبتدأة أو فى صورة دفع بصدد دعوى مرفوعة من قبل ، ولكن لا يجوز التمسك بهذا البطلان لأول مرة أمام محكمة النقض .
ويكون لصاحب المصلحة – الشركة أو الشركاء ، بل الغير مثل دائنى الشركة - القيام بتصحيح ذلك الوضع وإتمام إجراءات الشهر لتفادى البطلان فى أى وقت قبل صدور حكم قضائى بالبطلان ، فيجوز إتمام إجراءات الشهر حتى ولو بعد رفع الدعوى طالما لم يصدر حكم بالبطلان . كما يجوز للمحكمة أن تمنح الشركة أجلا بغرض تصحيح الإجراء الباطل تفادياً للبطلان وما يترتب عليه من آثار خطيرة .
ثانياً : الشهر فى السجل التجارى :
يجب على مديرى الشركة قيدها فى مكتب السجل التجارى الذى يقع فى دائرته المركز الرئيسى أو الفرع . وطبقا للمادة (Cool من قانون السجل التجارى تحدد اللائحة التنفيذية المدة التى يجب خلالها تقديم طلب القيد . وقد جاءت اللائحة خلوا من النص على مثل هذه المدة . وعلى ذلك لا توجد مدة معينة يلزم خلالها القيد وهو عيب تشريعى يلزم تفاديه . ويلزم تجديد القيد فى السجل التجارى كل خمس سنوات من تاريخ القيد أو من تاريخ آخر تجديد ، ويقدم طلب التجديد مدير الشركة أو من ينوبه خلال الشهر السابق لانتهاء المدة ، ويقبل الطلب إذا قدم خلال التسعين يوما التالية لانتهاء المدة .
ولا يترتب على عدم القيد فى السجل التجارى أى بطلان ، ولا يؤثر فى إمكانية الاحتجاج بالشخصية الاعتبارية قبل الغير ، ومع ذلك يرتب القانون جزاءات جنائية على مخالفة أحكامه . وتجدر الإشارة إلى أن الشهر فى السجل التجارى لا يغنى عن الشهر القانونى .
ولا تسرى إجراءات الشهر القانونى على شركات التضامن التى يقتصر نشاطها على مجال أو أكثر من الأنشطة المنصوص عليها بقانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 . فيتم تكوين هذه الشركات بعد الحصول على ترخيص بذلك من الهيئة العامة للاستثمار وقيدها بالسجل التجارى . أما إذا كانت الشركة تتضمن من بين أغراضها أغراض غير تلك المنصوص عليها فى قانون الاستثمار ، فإنه يتم تكوينها طبقاً للقواعد العامة وتخضع لإجراءات الشهر القانونى .