من طرف طعن علي الاستقاله الفيسبوكيه المزعومه التي نسبها عاشور للروبي
الروبى للمحاماة والاستشارات القانونية
محامون ومستشارون قانونيون
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
السيد المستشار / نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس محكمة القضاء الإداري
تحية طيبة
مقدمه لسيادتكم / عبد الحفيظ سليمان الروبي المحامي ومحله المختار مكتبه و الأساتذه / حسن تمام و محب عبد العزيز المكاوي ومحمد راضي مسعود ومحمود محمد الداخلي وسعيد محمد حسن و صالح الشواربي و مصطفي شعبان و محمود مسعود طاهر - المحامين 446 شارع فيصل الجيزه
ضــــد
السيد الاستاذ / نقيب المحامين بصفته بصفته
اتشرف بعرض الآتي
الطالب محام بالنقض وعضو منتخب بالنقابة العامه للمحامين في المجلس الذي يدير النقابه برفقة السيد المطعون ضده ولكنه وقف مرات متعدده ضد انفراد سيادته بقرارات ادارة وتنظيم العمل بالنقابه فضلا عن كشفه لخسران النقابه لاراضيها المخصصه لها في محافظات اسيوط وسوهاج وقنا و اكثر من محافظه اخري لعدم سداد اقساطها التي لاتتجاوز بضعة الاف جنيه فضاعت علي النقابه ثروة تقدر بعدة مليارات من الجنيهات .
وإذ ابتدع المطعون ضده اشتراطات بغير هدى من قانون خاصه بقبول اشتراك الساده الاساتذه المحامين المقيدين بجدول نقابة المحامين من الابتدائي الي النقض ، فرفض الطالب هذا الابتداع والافتئات لما فيه من خروج على أحكام قانون المحاماة ، ولما يشوب هذه الاشتراطات المبتدعة من عسف يعصف بمراكز استقرت وأوضاع قانونية ترتبت ولقد انحاز الاستاذ الطاعن الي جانب زملائه ووقف في جانب القانون تأدية للامانه التي علقها زملاؤه في رقبته باختياره نائبا عنهم وركوناً إلى إعمال ما يقتضيه القانون، سيما وقد وافق موقفه هذا ما انتهى إليه قضاء مجلس الدولة فى الطعون على هذه القرارات ، ثم كشف الطالب عن قرض خفى يتمثل فى جصول النقابه علي قرض قيمته 172 مليون يورو لاقامة مول وثلاث مستشفيات دون أن يطلع كائنا من كان علي شروط وبنود عقد القرض وهو ما لم يسكت عنه الطاعن وطالب بالافصاح عن هذا العقد وعما فيه ، احتراماً للجمعية العمومية للمحامين التى سينالها الأثر المباشر من التعامل المجهل فى أموالها ، الا أن الاستاذ المطعون ضده أصر هذه الامور في نفسه وأبي الا أن ينكل بالطاعن ليكون ظناً منه أن فى ذلك عبرة لمن يقف في وجه قرارته المنفرده المتسمه بعيب الانحراف عن السلطة ومخالفة القانون .
وكانت حلقات التنكيل بالطاعن من قبل المطعون ضده متتابعة ، ابتداء من حرمانه من استلام بطاقة عضويته بنقابة المحامين ورفض قبول الإشتراك السنوى ، رغم استيفاء الطالب لكافة الشرائط القانونية ، وعدم قيام أى مانع يحول على وجه صحيح دون استمرار القيد أو يبرر مسلك المطعون ضده ، اللهم إلا ما العنت واللدد، فما كان من الطاعن إلا أن يتوجه تلقاء مجلس الدولة توسداً لإلغاء ذلك القرار المعيب المتمثل فى الامتناع عن قبول الاشتراك السنوى ومنح الطالب بطاقة عضويته بنقابة المحامين رفعاً ودفعاً للضرر الذى رتبه هذا الانحراف فى استعمال السلطة من قبل المطعون ضده، وإذ لم يكن أمام المطعون ضده ما يبديه دفعاً لطلبات الطاعن أو دفاعاً عن مسلكه، لوضوح الحق الذى يولد اليقين فى مآل ما اتجهت اليه إرادة المطعون ضده ، فقد انتهج نهجاً يمثل اساءة فى استعمال حق التقاضى،لا يقصد من خلاله إلا إطالة أمد النزاع والحيلولة دون أن يسترد الطاعن حقه الذى طلب إقتضاؤه حيث ان المطعون ضده قام باقامة دعوي مخاصمه للدائرة التي تنظر دعوي الطالب ولما خسرها قام برد الدائرة !!!
وإذ استمر الطاعن رغم كل هذا فى صف القانون راغباً فى أن تنفذ الأحكام القضائية لا على سبيل المنحة وإنما على سبيل الحكم والإلزام ، مستنكراً على المطعون ضده ومن شايعه عدم اتخاذ الاجراءات الكفيلة بتنفيذ مؤدى الأحكام القضائية بإلغاء شروط وقيود قبول الاشتراك السنوى المبتدعة وذلك على أساس افتراض عدم صدور القرار الملغى ابتداءً ، ومن ثم الامتناع عن إتخاذ أى إجراء يترتب عليه إفراغ الحكم الصادر من مضمونه أو يهدره بغير طريق الطعن الذى رسمه القانون ، فما كان من المطعون ضده إلا أن يجتهد جهده لإقصاء الطاعن عن موقعه فى مجلس نقابة المحامين ، مبتدعاً سبيل لاسقاط العضوية عنه غير سبيل القانون ، ليُنزل نفسه منزلة المشرع ، فيختلق تشريعاً ويبتدع تنظيماً لم يعهده قانون المحاماة الحاكم لتصرفاته ، وما الابتداع عنه بجديد فما أسماه بشروط التجديد ليست منا ببعيد .
إذ فوجيء الطاعن بقيام المطعون ضده بجلسة اجتماع المجلس بتاريخ 6 / 12 / 2018 بعرض جدول اعمال ولأول مره منذ بداية توليه مهامه متضمنا النظر في أمر استقالة نسبها للطاعن وقال انها منشوره علي موقع التواصل الاجتماعي فيسبوك وطلب من الاعضاء الحاضرين التصويت علي قبولها فقرر المجلس مسايرته وقبولها وإسقاط عضوية الطاعن وتصعيد التالي له في الاصوات بغير حق اذ أن الطاعن لم يتقدم بها من الاساس وفقا للقانون الذي يمنع مؤاخذة اي انسان بما لم يثبت صدوره منه فضلا عن عدم وجود أصل لهذه الاستقاله المزعومة كما انها لم تنشرعلي صفحة الطاعن ولكنها منشوره علي صفحة تخص احد مشتركي الفيسبوك الآخرين فكيف يعول علي مثل هذا في حق الطاعن فضلا عن ابتداع امر الاستقاله فالقانون لم يشر من قريب أو بعيد لكلمة استقاله اللهم الا اللدد والتنكيل والجور والعسف من جانبه هو ومن شايعه علي طول الخط في كل ما يفعل سواء كان مخالفا للقانون أو متفقا معه فحسبنا الله (" وكلهم آتيه يوم القيامة فردا")
وحيث ان هذا القرار المتضمن اسقاط عضوية الطاعن وتصعيد من يليه قد جاء علي خلاف صحيح الواقع والقانون مفتقداً لركن السبب مشوباً بالانحراف الظاهر فى استعمال السلطة فان الطاعن لا يجد بدا من إقامة هذا الطعن لوقف تنفيذه والغائه وللآسباب الآتية :ـ
اولا :ـ من حيث اختصاص القضاء الاداري بنظر هذا الطعن
لا يخفى على عدلكم أن الاختصاص بنظر هذا الطعن ينعقد انعقاداً أصيلاً لمحكمة القضاء الإدارى وغير أنه ومن باب الرد على ما قد يثيره المطعون ضده فى هذا الشأن فإننا نورد بياناً نجمله فيما يآتى خلوصاً للتقرير باختصاص القضاء الإدارى بنظر هذه المنازعة .
تجري الماده 141 من قانون المحاماه بالآتي :ـ
" تسقط العضوية عن النقيب وعن أي عضو فى المجلس إذا فقد اى شرط من شروط صلاحية الترشيح المنصوص عليها في هذا القانون ويصدر بذلك قرار من المجلس بأغلبية ثلثى أعضائه بعد سماع أقوال العضو إذا كان لذلك مقتضى وللمجلس أن يقرر بنفس الأغلبية إسقاط عضوية من يتغيب عن جلساته أربع مرات متتالية أو ثمانى مرات متقطعة خلال السنة الواحدة بغير عذر يقبله المجلس على أن يخطر العضو لسماع أقواله فبل تقرير إسقاط العضوية وللجمعية العمومية للنقابة الفرعية أو لمجلس نقابات أن يطلب من النقابة الفرعية فى حالة الغياب المبين فى الفقرة السابقة وللعضو الذى اسقط عضويته حق الطعن أمام الدائرة الجنائية لمحكمة النقض فى القرار الذى يصدر بإسقاط عضوية بتقرير يقدمه إلى محكمة النقض خلال أربعين يوما من تاريخ إخطاره بالقرار "
فاذا كان ذلك وكان الثابت أن القانون لم يشر للفظ استقاله ولم يعرف هذا السبيل فانه والأمر كذلك يكون قرار ـ الادعاء بوجود استقاله ـ مبتدع ولاسند له من الحق والقانون مع ملاحظة ان القانون لم يفصح عن تفويضه للنقيب ليحل محله ولكنه جعل من نفسه مشرعا علواً واستكبارا متبعاً لهواه فإنه والأمر كذلك يكون القرار الذي اتخذه هو ومجلسه قرار اداريا منعدما وتختص بنظره محكمة القضاء الاداري لانه يخرج عن نطاق نص الماده 141 من قانون المحاماه وبالفرض الجدلي لدخوله في دائرتها والقول بإن الاختصاص ينعقد للدائرة الجنائية بمحكمة النقض فانه يكون مصابا بآفة عدم الدستورية لافتئاته علي حق الانسان في اللجوء الي قاضيه الطبيعي .
وقد قضت المحكمة الدستورية " وحيث أن نصوص المواد (19، 33، 36) المطعون عليها، وإذ أسندت الطعن فى قرارات لجنة قيد المحامين، بالنسبة للمحامــــى، طالب القيد بالجدول العـــــام (مادة 19)، وطالـب القيد في جـدول المحامين أمام المحاكم الابتدائية (مادة 33 ) ، برفض طلب قيدهم، لمحكمة استئناف القاهرة ، على الرغم من أن المنازعة في قرارات هذه اللجنة منازعة إدارية بطبيعتها، لتعلقها بقرارات إدارية صادرة عن مرفق عام مهني، يتمتع بقدر من السلطة العامة، فإن مسلك المشرع، على هذا النحو، يكون مصادمًا لأحكام الدستور، الذي أضحى، بمقتضاه، مجلس الدولة، دون غيره، هو صاحب الولاية العامة في المنازعات الإدارية، وقاضيها الطبيعي، ومن ثم تمثل هذه النصوص اعتداءً على استقلال القضاء وانتقاصًا من اختصاص مجلس الدولة، بالمخالفـة لنصـوص المواد (94، 97، 184، 190) من الدستور مما يتعين معه القضاء بعدم الدستورية
الدعوي رقم 150 لسنة 35 دستورية جلسة 3 / 11 /2018
يضاف الي ذلك ان الاستقاله المزعومه لاتستند الي نص في القانون ينظم الاختصاص بنظر الطعن فيها فإنه يتعين الرجوع إلى الأصل وهو إختصاص محاكم مجلس الدولة بنظر هذه المنازعة بحسبانه قاضى الإلغاء ولا يعدو أن تكون قرارات لجنة القيد إلا قرارات إدارية ومن ثم ينعقد الإختصاص بنظر المنازعة الماثلة لمحاكم مجلس الدولة لأن الخروج عن الإختصاص يتعين أن يكون بنص صريح مما يتعين معه القضاء برفض الدفع بعدم الإختصاص الولائى لمحاكم مجلس الدولة
( المحكمة الإدارية العليا – الدائرة الأولى – موضوع – الطعن رقم 14111 لسنة 49 ق.ع – جلسة 2/6/ 2007)
ومما استقر عليه قضاء هذه المحكمة " من أن النقابات المهنية ( ومنها نقابة المحامين ) تعتبر من أشخاص القانون العام وأن ما تصُدره مجالس إدارات هذه النقابات هى قرارات إدارية , وأن مجلس الدولة بهيئة قضاء إدارى يختص بنظر الطعون فى القرارات الإدارية وسائر المنازعات الإدارية , باعتباره القاضى الطبيعى المختص بها , فيما عدا الحالات الاستثنائية التى ينص فيها القانون صراحة على اختصاص محكمة أو جهة أخرى بنظر نوع من المنازعات المتعلقة بتلك القرارات , والثابت أن قانون المحاماة لم ينص على اختصاص جهة قضائية أخرى بنظر المنازعة محل طلب الطاعن إعادة تسوية معاشه على أساس العجز الكلى وليس على أساس مدة الاشتغال الفعلى بالمحاماة"
الطعن رقم 16844 لسنة 53 ق جلسة 10/4/2010
وقد قضت محكمة النقض بأنه " ومن حيث ان قضاء هذه المحكمة جري علي ان النقابات المهنيه تعتبر من اشخاص القانون العام ذلك انها تجمع بين مقومات هذه الاشخاص فانشاؤها يتم بقانون واهدافها واغراضها ذات نفع عام وقد اضفي عليها القانون الشخصية المعنوية المستقله وعلي ذلك يكون ماتصدره مجالس ادارات هذه النقابات هي في الاصل قرارات اداريه ومن حيث ان الدستور اسند لمجلس الدوله نظر الطعون في القرارات الادارية باعتباره القاضي الطبيعي المختص بها باستثناء الحالات التي يجيز فيها النص الصريح بان يكون الاختصاص بنظر نوع معين من هذه القرارات او المنازعات لجهات اخري فانه يتعين الالتزام بذلك ومن حيث انه بتطبيق ذلك علي واقعة النزاع يتبين ان القرار المطعون عليه صدر دون أن يستظل بنص خاص ينيط الاختصاص به لجهة قضائية معينه مما يجعل الاختصاص في هذه الحاله يرتد الي محاكم مجلس الدوله صاحبة الولاية العامه واذا لم يأخذ الحكم المطعون فيه بهذا النظر فانه يكون خالف صحيح القانون ويتعين القضاء بالغائه " بوابة القانون والقضاء 25 / 5 / 2016
لايخفى علي فطنة العدالة ما جري به نص المادة (190) من الدستور، والتى تنص على "مجلس الدولة جهة قضائية مستقلة، يختص دون غيره بالفصل فى المنازعات الإدارية، ومنازعات التنفيذ المتعلقة بجميع أحكامه، كما يختص بالفصل فى الدعاوى والطعون التأديبية، ويتولى وحدة الإفتاء فى المسائل القانونية للجهات التى يحددها القانون، ومراجعة، وصياغة مشروعات القوانين والقرارات ذات الصفة التشريعية، ومراجعة مشروعات العقود، التى تكون الدولة، أو إحدى الهيئات العامة طرفا فيها، ويحدد القانون اختصاصاته الأخرى ومفاد هذا انه بصدور هذا الدستور اصبح القضاء الاداري وحده هو صاحب الولايه في الفصل في كافة ماذكر ومن بين هذا الطعن الماثل لانه بمثابة قرار اداري تختص بنظر ما شابه من عوار والطعن عليه محكمة القضاء الاداري كما ورد بالنص سالف البيان ولا يقدح في ذلك قول من يقول أن الماده 224 من الدستور ابقت الاختصاص لمحكمة ........ و السؤال هل يتقيد القاضى بذلك ؟ عملا بما نص عليه الدستور المصرى الصادر عام 2014 فى المادة 224 على ان كل ما قررته القوانين من احكام قبل صدور الدستور يبقى نافذا , لا يجوز تعديلها و لا الغاؤها الا وفقا للقواعد و الاجراءات المقررة فى الدستور ، قطعا لا فالحكمة من وضع هذا النص ألا يحدث فراغ تشريعى , ينتج عن الغاء كل القوانين الصادرة قبل صدور الدستور اذا ما تعارضت احكامها مع نصوص الدستور الجديد و ذلك حتى تتدخل السلطة التشريعية بتعديل القوانين السابقة على صدوره لتتفق مع احكامه ومن ثم فأن المادة 224 من الدستور , تنظم مسألة مؤقتة بطبيعتها ، لتحقيق غرض واحد , و هو عدم وجود فراغ تشريعى فى تنظيم شئون الافراد المختلفة , دون أن تكسب هذه المادة نص القانون المخالف للدستور أى شرعية بصحته , فهو فى النهاية , نص معيب بعدم الدستورية , و مآله الالغاء , فى كل الاحوال , كل ما هنالك انه سارى فترة من الزمن حتى يتم الغاؤه ، و طالما ان المصير المحتوم للقانون السابق على الدستور و المخالف لاحكامه , الالغاء و التعديل , و ان الابقاء عليه و على احكامه فترة مؤقتة , لعلة عملية , فإن السؤال الهام الذى يطرح نفسه , هو مدى تقيد السلطة القضائية بالقانون المخالف لاحكام الدستور الذى لم يعدل بعد , هل تتقيد به , و تطبقه و تخالف احكام الدستور , ام ان المادة 224 لا تقيد السلطة القضائية , فيقتصر نطاق الالتزام بأحكام القانون المخالف للدستور الجديد على السلطة التنفيذية فقط فى تسيير شئون الافراد وفقا لهذا القانون حتى يتم تعديله الواقع , ان الاجابة على هذا السؤال بدون تردد , هى انه لا يتصور على الاطلاق ان يعلى القاضى القانون المخالف لاحكام الدستور , على نصوص الدستور ذاته , بحجة ان هذا القانون سارى و معمول به طالما لم يتم تعديله وفقا للدستور , فالدستور هو القانون الأساسي المنظم للسلطات العامة الثلاث , والتي يجب عليها أن تمارس اختصاصاتها في الحدود التي أقرها الشعب صاحب السيادة ، فإذا كان القانون مخالف للدستور، فإن مقتضى مبدأ تدرج القواعد القانونية يوجب تغليب الدستور واتباع حكمه، وإهمال القانون العادي المخالف له وطرحه جانبا
((الدكتور/ عبد الحميد متولى القانون الدستورى و الانظمة دارالمعارف , طبعة 1989 , ص 180(( ((الدكتور / مصطفى ابوزيد, القانون الدستورى , دار المطبوعات الجامعية طبعة 1990 ))
((الدكتور / محمد عبد الحميد ابوزيد , مبادىء القانون الدستورى , دار النهضة العريبة , طبعة 1996 , ص 95 ) )
فلا يتصور على الاطلاق ان يعلى القاضى احكام القانون المخالف للدستور , على نصوص الدستور ذاته , بحجة أن هذا القانون سارى و معمول به طالما لم يتم تعديله وفقا للدستور الجديد .. فالمادة 224 من الدستور لا تقيد القاضى , و لا تجبره على تطبيق القانون المخالف للدستور , بحجة انه لم يعدل بعد , و الادلة على ذلك عديدة
اولا :ـ الدستور , نص صراحة على ان شرط استمرار اعمال القانون المخالف للدستور ان يتم ذلك حتى يتم تعديله او الغاؤه وفقا لاحكام الدستور و لما كان الغاء القانون يتم بأحد طريقين لا ثالث لهما , هو ان يقوم مجلس النواب باصدار قانون اخر بدلا من القانون المعيب , بناء على الاجراءات التى تتخذها السلطة التنفيذية ممثلة فى رئيس الجمهورية او مجلس الوزراء او احد اعضاء مجلس النواب باقتراح القانون الجديد بدلا من القانون المعيب بما يمثل الغاء له , اعمالا للمادة 122 من الدستور , او بناء على حكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية قانون , بما يعد الغاء للقانون يوجب تعديله على الفور , و ذلك اعمالا للمادة 195 من الدستور اذن حكم القاضي الدستورى بعدم دستورية القانون هو احد طريقى الغاء القانون المعيب , ليبدأ دور السلطتين التنفيذية و التشريعية فى اصدار قانون جديد يتفق و احكام الدستور
و لما كان الامر كذلك , فلا يتصور على الاطلاق , أن يقال ان القاضى يلتزم بتطبيق القانون الغير دستورى لأنه لم يتم تعديله , فى حين أن عرض هذا القانون على القاضى بمناسبة تطبيقه فى منازعة , هو بداية ولوج طريق غعدام هذا القانون و الغاءه
ثانيا :ـ لا يتصور على الاطلاق , ان ينفذ القاضى القانون المخالف للدستور , و ان يعلى احكامه على احكام الدستور ذاته , بحجة ان القانون مازال ساريا لم يعدل بعد , فى حين ان مجرد عرض القانون على القاضى هو احد طريقى تعديل القانون و الغاءه , اذ ان القول بذلك يتنافى و مبدأ سيادة و علو احكام الدستور , و يتعارض و طبيعة عمل و دور القاضى الذى يناط به ابتداء عند تصديه للفصل فى اى منازعة , ان يسبق ذلك , بالقيام بمسألة اولية , و هى تكييف النزاع المطروح عليه و و تحديد القانون الواجب التطبيق على ذلك النزاع , و بيان مدى اتفاق احكام هذا القانون مع نصوص الدستور , فالقاضى يتصدى لتحديد مدى اتفاق القانون مع الدستور من تلقاء نفسه دون ان يطلب ذلك احد الخصوم منه , فإذا رأى ان القانون مخالف للدستور فإنه يحيل القانون من تلقاء نفسه للمحكمة الدستورية العليا لتقضى بالغائه
فمما لا شك فيه , ان القاضى لا يمكن ان يطبق قانون غير دستورى على الاطلاق , و الدليل على ذلك , ان رقابة القاضى على دستورية القانون كانت سابقة على مباشرة هذه الرقابة بالفعل بواسطة محكمة مختصة هى المحكمة العليا التى نشأت عام 1969 و التى حملت اسم المحكمة الدستورية العليا منذ عام 1979 فرقابة القاضى على دستورية القانون , عرفها القضاء المصرى منذ الاربعينات من القرن الماضى , بما سمى برقابة الامتناع , و هو الأسلوب الذى كان ينتهجه القاضى وقت ان سكت الدستور المصرى عن تنظيم الرقابة على دستورية القوانين، فهى رقابة اصلية , مفترضة , بديهية , لا تحتاج إلى نص دستوري يقررها , لأنها تتصل بطبيعة عمل القاضي حينما يدفع المدعى عليه امامه بعدم دستورية قانون معين، فإن من واجب القاضي أن يتحرى عن صحة هذا الدفع، فإذا تبين له أن القانون متفق مع أحكام الدستور قضى بتطبيقه، أما إذا تأكد من جدية الدفع ومخالفة القانون للقواعد الدستورية، فعليه أن يرجح كفة الدستور بإعتباره التشريع الأعلى مقررا الامتناع عن تطبيق هذا القانون في القضية المطروحة , دون أن يحكم بإلغائه أو بطلانه , و قد عبر احد كبار فقهاء القانون العام فى مصر عن رقابة الامتناع بقوله ان رقابة الامتناع هى من طبيعة عمل القاضي و من مهامه الاساسية لحراسة الدستور و احترام احكامه
((الدكتور / السيد صبرى القانون الدستورى طبعة 1949ص 146))
و قد طبقت محكمة القضاء الادارى بمجلس الدولة المصرى رقابة الامتناع دون نص فى حكمها الشهير الصادر فى 10 فبراير 1948 , و الذى قالت فيه باحرف من نور فى فهم صحيح للمبادىء القانونية ان وظيفة القاضى عند التعارض بين الدستور و القانون ان يعلى الدستور دون نص يعطى له هذا الحق , فهذه من مهامه الاساسية بحسبان ان هذا التعارض صعوبة قانونية تتولد عن المنازعة المطروحة عليه , بما يوجب عليه ان يفصل فيها منتصرا للدستور الاسمى و الاعلى
((مجموعة احكام مجلس الدولة , السنة 2 , ص 315((
و رقابة الامتناع التى عرفها القضاء المصرى فى فترة طويلة من تاريخه , ليست بدعة مصرية , انما هى رقابة من إبداع القضاء في الولايات المتحدة ، نظرا لخلو الدستور الأمريكي من نص يخوله الاختصاص بالرقابة على دستورية القوانين الاتحادية اذن القضاء , فى جميع الاحوال لا يمكن ان يطبق قانون مخالف للدستور , حتى لو كان مازال ساريا لأنه ينتظر دوره فى التعديل التشريعى , اذ ان عرض القانون المعيب على القاضى هو سبب لتعجيل تعديله حتما , بعد الغاءه بحكم القاضى , او على الاقل الامتناع عن تطبيقه , فلا يستساغ فى المنطق القانونى السليم ان يهمل القاضى الدستور و يطبق القانون المخالف للدستور
الأمر الذي يقطع بصحة اللجوء الي قضائكم الموقر لتحكمون وفقا لولايتكم التامه والكامله التي استقيتموها من الدستور الذي وعي الامر واوسد الامر الي اهله يقطع بيقين باخنصاص القضاء الاداري بنظر هذا الطعن باعتباره صادرا في منازعة ادارية من مجلس نقابة المحامين
وجدير بالذكر أن محكمة القضاء الاداري لها حق الفصل في الشق العاجل في مدي مشروعية القرار الاداري اذا ماخالف نصوص الدستور بل لها أن تستظهر الجدبة من خلال هذه المخالفة الدستورية وتقضي بوقف التنفيذ والاحاله للمحكمة الدستورية لاختلاف طبيعة الحكم بوقف التنفيذ عن الحكم في موضوع الدعوي
وقد قضت محكمة القضاء الاداري " وحيث انه عن ركن الجدية في طلب وقف التنفبذ فانه يكفي لتوافره ان تستظهر المحكمة وجها او اكثر من اوجه عدم المشروعية ليكون قد خالط القرار المطلوب وقف تنفيذه ويستوي في هذه الحاله ان يكون هذا القرار قد انطوي علي مخالفه مباشره للقانون او ان يكون مطابقا للقانون الذي يمثل قاعدة الشرعية للقرار المطعون فيه قد خالف احكام الدستور ومن آية ذلك أن الشرعية لاتجتزء من مجرد نص في القانون او حكم في لائحة بل يجب ان تستخلص من مجمل احكام النظام القانوني الذي ينتمي اليه القرار الطعين ممدا هذا القرار ومرورا بلائحة أوقانون التي تعتبر مصدر المشروعية للقرار وانتهاءً بالدستور الذي هو إطار الشرعية الذي يجب ان تدور في فلكه كافة التصرفات القانونية من قرارات ولوائح وقوانين ولا يفوت المحكمه وهي في هذا الصدد أن تنوه وهي تقضي بوقف التنفيذ للقرار المطعون فيه مع الحكم في ذات الوقت بوقف الدعوي واحالتها الي للمحكمة الدستورية العليا للفصل في المسائل الدستورية التي تثيرها المواد المشار اليها سابقا ذلك لان هذين الحكمين غير متعارضين إذ لكل منهما مجاله وآثاره في الحكم الصادر بوقف تنفيذ القرارالمطعون فيه لا يعدو ان يكون إجراء وقتيا اقتضته الضروره وقام في ظاهره علي اسباب جدية ترشح في الاعتقاد بوقف القرار بالغاء القرار المطلوب وقف تنفيذه وهو حكم محدود الآثر مؤقت الحجية اما الحكم الصادر اما الحكم الصادر بوقف الدعوي واحالة اوراقها الي المحكمة الدستورية للفصل في المآخذ الدستورية المنسوبه الي السند التشريعي للقرار المطعون فيه فهو لايعدو ان يكون استيفاء لاجراء استوجبته ظروف الدعوي ايذاء ما اكتنف النص من مطاعن بعدم الدستورية و هو يتضافر مع مرحلة التحضير التي تتولاها هيئة مفوضي الدوله لتهيئة الدعوي للفصل في الموضوع"
( الطعن رقم 3949 لسنة 37 ق جلسة 5 / 7 / 1983 )
وهذا الاتجاه سايرته المحكمة الادارية العليا في الطعن علي هذا الحكم حيث قضت بأنه لكي يكون القضاء الاداري مشروعا يتعين ان يكون القانون الذي يصدر هذا القرار استنادا اليه مشروعا هو الاخر ومن باب اولي اذ الدستور هو اول ما ينبغي احترامه في مدارج النظام القانوني ومن ثم فان الحكم المطعون فيه قد جاء صحيحا بريء من قالة التناقض
( الطعن رقم 2742 لسنة 29 ق ع جلسة 5 / 9 /1983 )
وجاء في جيثيات هذا الحكم لاحجية فيما ذهب اليه الطعن من انه كان يتعين علي المحكمة وفق حكم الماده 29 من قانون المحكمة الدستورية العليا وقد رأت حجية الدغع بعدم الدستورية الا تفصل في طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وان تلتزم بالاحاله الي المحكمة الدستورية العليا فلاحجية في ذلك لان الفصل في دستورية النصوص التي حددتها المحكمة وان كان لازما للفصل في طلب الغاء القرار المطعون فيه وهو موضوع الدعوي ـ فانه ليس لازما للفصل في الطلب المستعجل ـ وهو طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه ـ اذ يكفي لوقف التنفيذ ان يتوافر للطلب ركني الجدية والاستعجال
وعليه يحق لمحكمتكم نظر طلب وقف التنفيذ واصدار الحكم فيه حتي مع الامر باحالة نص الماده 141 محاماه للفصل في مدي دستوريته اذا ما ارتأيتم انه سند المطعون ضده في منحاه باصدار القرار المطعون عليه
ثانيا : الخطأ في تطبيق القانون وابتداع القرار علي غير اساس قانوني فضلا عن ابتداع قاعدة جديدة للاثبات دون سند
ذلك انه من المعلوم ان القرار الاداري لكي يصح لابد ان يكون جائزا قانونا فاذا كان ذلك وكان الثابت عند الرجوع لمواد قانون المحاماه انه لم يورد لفظ استقاله وبين علي سبيل الحصر حالتي اسقاط العضويه فان مجاوزة المطعوم ضده لهذا الحق بشكل وبغير شك انحراف شاسع بالسلطة وتغول غير مبرر علي صلاحيات المشرع معتنقا فكرة في الاثبات ومبتدعا لها والجهر باعتقاده امام شاسات التلفاز اذا قال لاحد المذيعين انا عارف وانت عارف انه هو الذي كتبها اي انه اتخذ من علمه الشخصي وحدثه وتخمينه سندا لما اتاه بالمخالفه للقانون ومخالفا للقواعد المستقرة المستوجبه لشخصية التصرف وأن المرء لا يسأل الا عما فعل فا لاستقاله بفرض صحتها لابد ان يقدمها الشخص بنفسه ووفقا لقواعد معلومه بل لايجوز ان يقدمها شخص عن اخر الا من يملك توكيلا خاصا واضح الدلاله يبيح هذا التصرف وفقاً لحكم المادة 702 من القانون المدني التى تنص على انه " لابد من وكالة خاصة فى كل عمل ليس من اعمال الادارة " ،
ولا ريب فى أن التعبيرعن الاستقالة لا يكون مجرد إخبار، وإنما تعبير عن إرادة تحمل فى طياتها جميع مقومات التصرف القانوني, فيتعين أن يكون الموظف على بينة من أمره, وأن تظل حريته فى تقديم استقالته كاملة, فلا يعتد بالاستقالة الصادرة بناء على تدليس أوغلط, أو بناء على تهديد صادر من جهة الإدارة بإيقاع الأذى للموظف دون حق حتى ولو لم يصبه أذى فعلي، لذا يتعين فى جميع الأحوال أن تكون الاستقالة واضحة الدلالة على رغبة الموظف المؤكدة فى ترك العمل نهائيا, أى خالية من الغموض والإبهام , فالاستقالة لا تفترض وحتى حال تقديم الاستقالة تحت وطأة ظروف وقيود معينة , ثم العدول عنها خلال الفترة القانونية المسموح بها , يتعين معه إهدار تلك الاستقالة و عدم التعويل عليها ويكون صحيحاً أن سبب التقدم بها هو عدم احتمالية الظرف الذى وقع فيه الموظف حال التقدم بها لصدوره بناء على طلب أو ضغط نفسى شديد لا يعبر صدقاً وحقاً تعبيراً سليماً عن إرادة حرة وذلك ما استقر عليه الفقه والقضاء بشأن الاستقالة
كما قضت محكمة الإدارية العليا أيضا بأن :- " طلب الاستقالة هو ركن السبب في القرار الإداري الصادر بقبولها ، فيلزم لصحة هذا القرار أن يكون الطلب قائماً لحين صدور القرار مستوفياً لشروط صحته شكلاً و موضوعاً ".
(مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا – السنة الأولى – حكم رقم 6 ص 33)
كما أفتت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى و التشريع بمجلس الدولة بأن :- قرار قبول الاستقالة في مفهوم المادة 99 من القانون رقم 48 لسنة 1978 ( تقابل المادة 97 من القانون رقم 47 لسنة 1978 ) إنما يصدر بهدف تحقيق إرادة العامل في ترك الخدمة ، فإن عاد و أبدى رغبته في الاستمرار بالخدمة قبل نفاذ القرار و انتهاء العلاقة الوظيفية فلا مانع من إجابته لذلك ".
( فتوى ملف رقم 86/2/204 – جلسة 2/5/1990 – )
فاذا كان ذلك وكان الثابت ان الاستقاله المزعومه قد جاءت خلوا من كل ذلك فضلا عن عدم تقديمها بالاراده الحره وان من قام بنشرها جعل منها تصورا لبيان مرفوع للجمعيه العموميه معتكزا علي العديد من الانتقادات الموجهه لادارة المطعون ضده للعمل النقابي وفقا لارادته المنفرده معلقا في ختامها شأنها علي ارادة الجمعيه العموميه الا ان المطعون ضده نسي كل هذا ونسبها للطاعن وسارع بقبولها ولا يقدح في ذلك قالته انه قد اجري التصويت عليها لان التصويت لا يجوز فيما يخالف القانون وان تم فلا يصححه
ثالثا :- خلو القرار من سبب يقوم عليه يبرره حقا وصدقا
من القواعد المقررة : الاستقالة تمثل ركن السبب في القرار الصادر بقبولها فيجب التفرقة بين وجوب تسبيب القرار الإدارى كإجراء شكلى قد يتطلبه القانون وبين وجوب قيامه على سبب يبرره صدقا وحقا كركن من أركان إنعقاده فإن كانت الإدارة غير ملزمة بتسبيب قراراها إلا إذا أوجب القانون ذلك عليها وعندئذ يتعين عليها تسبيب قرارها وإلا كان معيبا بعيب شكلى ، أما إذا لم يوجب القانون تسبيب القرار فلا يلزمها ذلك كإجراء شكلى لصحته ، إلا أن القرار الإدارى سواء أكان لازما تسبيبا كإجراء شكلى أم ليكن هذا التسبيب لازما ، يجب أن يقوم على سبب يبرره صدقا وحقا أى فى الواقع وفى القانون ، وذلك كركن من أركان انعقاده ، باعتبار القرار تصرفا قانونيا ، ولا يقوم أى تصرف قانونى بغير سببه ، وقد اطردت أحكام مجلس الدولة المصرى منذ بداية نشأته على رقابة الوجود المادى للوقائع بوصفها سبباً لقرار الجهة الادارية استوى فى ذلك القضاء الإدارى والمحكمة العليا ، وإذ خلت الأوراق من قيام سبب صحيح يبرر الزعم باستقالة الطاعن و قبولها فقد وجب على الجهة الإدارية ذاتها أن تدافع عن صحة قراراها وتبرز أسباب القرار حتى تستطيع المحكمة أن تبسط عليها رقابتها وأن تتثبت من مدى صحة وجودها ، فالمستقر عليه فى العمل القضائى أن قرينة صحة القرار الإدارى لا تقف حجر عثرة فى طريق وجوب أن تبرز الجهة الإدارية أسباب القرار حتى تستطيع المحكمة أن تراقبها سيما وكما هو الحال فى دعوانا فإن النعى على القرار لافتقاره للسبب الذى يقوم عليه نعى راجح يقلب عبء الاثبات ، بل لقد دأب قضاء مجلسنا الموقر على اعتبار مجرد الادعاء بعدم صحة أسباب القرار من شأنه أن يجعل هناك التزاما على الإدارة بإبراز أسباب قرارها وإلا حكمت المحكمة بإلغاء القرار تسليما بما جاء بصحيفة الدعوى أو بمذكرة المدعى .
ولايجوز في هذا المقام افتراض قيام القرار علي سبب صحيح سيما وشواهد الانحراف فى استعمال السلطة واضحة جلية فى حق المطعون ضده ومن ثم فإن القرار المطعون فيه والحال كذلك يكون غير مستخلص استخلاصاً سائغاً من وقائع صحيحة منتجة ويكون مفتقداً لركن السبب ويقع مخالفاً للقانون وهو ما يتوافر بشأنه ركن الجدية كما أن ركن الاستعجال متحقق هو الآخر لما يترتب على تنفيذ القرار من نتائج يتعذر تداركها
وقد قضت المحكمة الإدارية بأنه :- " ومن حيث إنه لما كان القرار المطعون فيه لم يتضمن الأسباب التى قام عليها وخلت أوراق الدعوى تماما مما يفيد أنه قام فى شأن المدعى سبب يجعله فى حالة من الحالات المنصوص عليها .... بشأن الفصل بغير الطريق التأديبى وكانت الجهة الإدارية لم تكشف عن أية أسباب للقرار المطعون فيه تبرر إنهاء خدمة المدعى بغيرالطريق التأديبى مكتفية فى هذا الصدد بالقول الصادر باتهاء خدمة المدعى يكون غير قائم على سبب صحيح بما يتعين معه إلغاء القرار المطعون فيه "
(الطعن رقم 474 لسنة 22 ق – جلسة 3/1/1981)
بل أكدت محكمتنا العليا فى حكم لها : على أن جهة الإدارة لا بد أن تفصح صراحة عن الأسباب الداعية لإصدارها قراراها وليس السبب فى هذه الحالة مجرد ذكرها المخالفة الموجبة للإزالة كما وردت فى القانون وإنما ثبوت تأكد الجهة الإدارية من قيام عناصر المخالفة فى الواقع
(الطعن رقم 2161 لسنة 35 ق – جلسة 5/2/1995)
وبإنزال ذلك علي واقعات الطعن نجد أن جهة الإدارة لم تفصح عن أي سبب جدي وهي التي يقع عليها عبء الإثبات وقرارها بافتراض استقالة الطاعن لا يستند لأية أسباب واقعية أو قانونية مما يجعل قرارها جدير بالوقف حري بالإلغاء ، حيث أن الطاعن لم يتقدم باستقاله فضلا علي انه لم يواجهة بأصل لهذا الزعم وخلو الاوراق مما يمكن مجابهته به في هذا الشأن الامر الذي يصم القرار المطعون عليه ويعيبه بما يستوجب الغاءه .
رابعا : التعسف في اصدار القرار وصدوره مشوب بعيب إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها
عيبالانحراف في السلطة او ما يعرف أيضا بعيب الغاية هو عيب يتعلق بغاية القرار وهو ان يستعمل مصدر القرار سلطته المشروعية لتحقيق غاية غير مشروعة . فغاية سلطات الإدارة تمنح لها بهدف تحقيق المصلحة العامة فاذا انحرفت الإدارة عن هذا الهدف في قراراتها وتقصدت مصلحة خاصة يصبح القرار معيب بعيب الانحراف بالسلطة من خصائصه انه عيب يتعلق بغاية القرار , رقابة القضاء عليه رقابة مشروعية ،،، و لقد درج القضاء الادارى بصفته حامى الحقوق والحريات ضد تعسف الادارة وانحرافها على الغاء القرارات التأديبية التى تبين أنها صدرت بباعث الكيد والانتقام ، واستنادا على هذا الأساس ألغت المحكمة الادارية قرارا إداريا ثبت لها بأنه صدر بدافع الانتقام ، مؤكدة فى ذلك أن ملاحقة الجهة الادارية للطاعن على إثر اعتراضه هو وبعض زملائه على بعض التنظيمات الادارية الجديدة ، وبتوقيع ثلاثة جزاءات عليه فى أيام متوالية ، ثم الامتناع عن ترقيته ثم نقله الى وظيفة أخرى ، كل ذلك يدل على أنما هذا القرار أنما صدر للتنكيل بالطاعن لانه طالب بحقه ، فانصفه القضاء ، ضد تعنت جهة الادارة ، وصدور قراراتها مشوبة بإساءة استعمال السلطة والانحراف بها
ومن أجل ذلك جاء اعلان الامم المتحدة مبادىء العدل الاساسية بشأن ضحايا الاجرام والتعسف فى استعمال السلطة ، والصادر فى 29 نوفمبر 1958، بالنص على « أنه ينبغى للدول أن تنظر فى أن تدرج فى القانون الوطنى قواعد تحرم أساءة أستعمال السلطة وسبل إنصاف ضحاياها ، والتى تشمل رد الحق أو الحصول على تعويض للمضارين ، وما يلزم لمساعدة ومساندة مادية وظيفية ونفسية واجتماعية نتيجة الإيذاء الذى وقع على الموظف واصابته باعتلال صحته البدنية والنفسية نتيجة لهذه الجرائم ، كما ينبغى وقف أى ملاحقة غير قانونية لكل من يمارس حقه فى حرية التعبير ، دون أن يلحق بهم أى إيذاء من الناحية المهنية بسبب عملهم المشروع وإبداء آرائهم إذا كانت أبتغاء المصلحة العامة
و إن أساءة استعمال السلطة والانحراف عبث أدارى « ينخر» فى بيئة العمل وله آثاره السلبية على الموظف العام ، فلا يكفى الغاء القرار الادارى التعسفى وإنما ينبغى النص على المسئولية الجنائية لمصدر القرار الظالم ، ولهذا نهيب بالمشرع بأن ينص على عقاب من يثبت سوء نيته وبطلان قراره الادارى بسبب عيب الإنحراف بالسلطة .
وهديا علي ماتقدم ووصولا الي نص الماده 141 من قانون المحاماه نجد انها نظمت علي سبيل الحصر طرق اسقاط العضوية عن اعضاء المجالس المنتخبه وليس من بينها الاستقاله الامر الذي يبين منه ان القرار الطعين قد وقع علي خلاف صحيح القانون مشوبا بعيب انحراف الباعث والتعسف والاتحراف بالسلطه بما يصمه ويعيبه و يستوجب الغاءه
وعن طلب وقف التنفيذ :- تنص المادة 49 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 على انه :ـ يشترط لوقف تنفيذ القرار المطعون فيه تحقق ركنين مجتمعين اولهما :- ركن الجدية بأن يكون الطلب قائما بحسب الظاهر من الأوراق على أسباب يرجح معها إلغاء القرار المطعون فيه وثانيهما :- ركن الاستعجال بأن يترتب على تنفيذ ذلك القرار نتائج يتعذر تداركها .
كما استقرت محكمة القضاء الإدارى على أنه " لما كانت سلطة وقف التنفيذ متفرعة من سلطة الإلغاء ومشتقة منها، ومردها إلى الرقابة القانونية التي يبسطها القضاء الإداري على القرار الإداري، على أساس وزنه بميزان القانون وزنا مناطه استظهار مشروعية القرار أو عدم مشروعيته من حيث مطابقته للقانون، فلا يلغى قرار إلا إذا استبان عند نظر طلب الإلغاء انه قد أصابه عيب يبطله لعدم الاختصاص أو مخالفة القانون أو الانحراف بالسلطة، ولا يوقف قرار عند النظر في طلب وقف التنفيذ إلا إذا بدا من ظاهر الأوراق أن النعي على القرار بالبطلان يستند إلى أسباب جدية، وقامت إلى جانب ذلك حالة ضرورة مستعجلة تبرر وقف التنفيذ مؤقتا لحين الفصل في طلب الإلغاء."
أولا : ركن الجدية :- يتوافر ركن الجدية لإلغاء القرار المطعون فيه لكونه مشوبا بعدم المشروعية وبإساءة استعمال السلطة ومخالفة القانون وافتقاده لركن السبب وهو ما يترتب عليه إلغاء هذا القرار مما يتوافر بذلك ركن الجدية
ثانيا :- ركن الاستعجال :- يتوافر ركن الاستعجال نظرا لوجود أضرار يتعذر تداركها إذا لم يوقف تنفيذ القرارتتمثل فى حرمان الطاعن من حقه الذي اكتسبه بالانتخاب وغيرها من المضار التى تصيبه بالمزيد من الأضرار النفسية والمعنوية
لذلك
يلتمس الطاعن بعد تحديد أقرب جلسة أولا :- قبول الدعوى شكلا و القضاء له بــــ ثانيا :ـ وبصفة مستعجله وقف تنفيذ قرار مجلس نقابة المحامين باسقاط عضوية الطاعن من مجلس نقابة المحامين مع ما يترتب علي ذلك من آثار مع تنفيذ الحكم بمسودته الاصليه دون اعلان
ثالثا :ـ وفي الموضوع بالغاء القرار المطعون فيه مع ما يترتب علي ذلك من اثاروالزام المطعون ضده المصروفات ومقابل اتعاب المحاماه
وكيل الطاعن
محمد راضي مسعود
المحامي بالنقض
الروبى للمحاماة والاستشارات القانونية
محامون ومستشارون قانونيون
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
السيد المستشار / نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس محكمة القضاء الإداري
تحية طيبة
مقدمه لسيادتكم / عبد الحفيظ سليمان الروبي المحامي ومحله المختار مكتبه و الأساتذه / حسن تمام و محب عبد العزيز المكاوي ومحمد راضي مسعود ومحمود محمد الداخلي وسعيد محمد حسن و صالح الشواربي و مصطفي شعبان و محمود مسعود طاهر - المحامين 446 شارع فيصل الجيزه
ضــــد
السيد الاستاذ / نقيب المحامين بصفته بصفته
اتشرف بعرض الآتي
الطالب محام بالنقض وعضو منتخب بالنقابة العامه للمحامين في المجلس الذي يدير النقابه برفقة السيد المطعون ضده ولكنه وقف مرات متعدده ضد انفراد سيادته بقرارات ادارة وتنظيم العمل بالنقابه فضلا عن كشفه لخسران النقابه لاراضيها المخصصه لها في محافظات اسيوط وسوهاج وقنا و اكثر من محافظه اخري لعدم سداد اقساطها التي لاتتجاوز بضعة الاف جنيه فضاعت علي النقابه ثروة تقدر بعدة مليارات من الجنيهات .
وإذ ابتدع المطعون ضده اشتراطات بغير هدى من قانون خاصه بقبول اشتراك الساده الاساتذه المحامين المقيدين بجدول نقابة المحامين من الابتدائي الي النقض ، فرفض الطالب هذا الابتداع والافتئات لما فيه من خروج على أحكام قانون المحاماة ، ولما يشوب هذه الاشتراطات المبتدعة من عسف يعصف بمراكز استقرت وأوضاع قانونية ترتبت ولقد انحاز الاستاذ الطاعن الي جانب زملائه ووقف في جانب القانون تأدية للامانه التي علقها زملاؤه في رقبته باختياره نائبا عنهم وركوناً إلى إعمال ما يقتضيه القانون، سيما وقد وافق موقفه هذا ما انتهى إليه قضاء مجلس الدولة فى الطعون على هذه القرارات ، ثم كشف الطالب عن قرض خفى يتمثل فى جصول النقابه علي قرض قيمته 172 مليون يورو لاقامة مول وثلاث مستشفيات دون أن يطلع كائنا من كان علي شروط وبنود عقد القرض وهو ما لم يسكت عنه الطاعن وطالب بالافصاح عن هذا العقد وعما فيه ، احتراماً للجمعية العمومية للمحامين التى سينالها الأثر المباشر من التعامل المجهل فى أموالها ، الا أن الاستاذ المطعون ضده أصر هذه الامور في نفسه وأبي الا أن ينكل بالطاعن ليكون ظناً منه أن فى ذلك عبرة لمن يقف في وجه قرارته المنفرده المتسمه بعيب الانحراف عن السلطة ومخالفة القانون .
وكانت حلقات التنكيل بالطاعن من قبل المطعون ضده متتابعة ، ابتداء من حرمانه من استلام بطاقة عضويته بنقابة المحامين ورفض قبول الإشتراك السنوى ، رغم استيفاء الطالب لكافة الشرائط القانونية ، وعدم قيام أى مانع يحول على وجه صحيح دون استمرار القيد أو يبرر مسلك المطعون ضده ، اللهم إلا ما العنت واللدد، فما كان من الطاعن إلا أن يتوجه تلقاء مجلس الدولة توسداً لإلغاء ذلك القرار المعيب المتمثل فى الامتناع عن قبول الاشتراك السنوى ومنح الطالب بطاقة عضويته بنقابة المحامين رفعاً ودفعاً للضرر الذى رتبه هذا الانحراف فى استعمال السلطة من قبل المطعون ضده، وإذ لم يكن أمام المطعون ضده ما يبديه دفعاً لطلبات الطاعن أو دفاعاً عن مسلكه، لوضوح الحق الذى يولد اليقين فى مآل ما اتجهت اليه إرادة المطعون ضده ، فقد انتهج نهجاً يمثل اساءة فى استعمال حق التقاضى،لا يقصد من خلاله إلا إطالة أمد النزاع والحيلولة دون أن يسترد الطاعن حقه الذى طلب إقتضاؤه حيث ان المطعون ضده قام باقامة دعوي مخاصمه للدائرة التي تنظر دعوي الطالب ولما خسرها قام برد الدائرة !!!
وإذ استمر الطاعن رغم كل هذا فى صف القانون راغباً فى أن تنفذ الأحكام القضائية لا على سبيل المنحة وإنما على سبيل الحكم والإلزام ، مستنكراً على المطعون ضده ومن شايعه عدم اتخاذ الاجراءات الكفيلة بتنفيذ مؤدى الأحكام القضائية بإلغاء شروط وقيود قبول الاشتراك السنوى المبتدعة وذلك على أساس افتراض عدم صدور القرار الملغى ابتداءً ، ومن ثم الامتناع عن إتخاذ أى إجراء يترتب عليه إفراغ الحكم الصادر من مضمونه أو يهدره بغير طريق الطعن الذى رسمه القانون ، فما كان من المطعون ضده إلا أن يجتهد جهده لإقصاء الطاعن عن موقعه فى مجلس نقابة المحامين ، مبتدعاً سبيل لاسقاط العضوية عنه غير سبيل القانون ، ليُنزل نفسه منزلة المشرع ، فيختلق تشريعاً ويبتدع تنظيماً لم يعهده قانون المحاماة الحاكم لتصرفاته ، وما الابتداع عنه بجديد فما أسماه بشروط التجديد ليست منا ببعيد .
إذ فوجيء الطاعن بقيام المطعون ضده بجلسة اجتماع المجلس بتاريخ 6 / 12 / 2018 بعرض جدول اعمال ولأول مره منذ بداية توليه مهامه متضمنا النظر في أمر استقالة نسبها للطاعن وقال انها منشوره علي موقع التواصل الاجتماعي فيسبوك وطلب من الاعضاء الحاضرين التصويت علي قبولها فقرر المجلس مسايرته وقبولها وإسقاط عضوية الطاعن وتصعيد التالي له في الاصوات بغير حق اذ أن الطاعن لم يتقدم بها من الاساس وفقا للقانون الذي يمنع مؤاخذة اي انسان بما لم يثبت صدوره منه فضلا عن عدم وجود أصل لهذه الاستقاله المزعومة كما انها لم تنشرعلي صفحة الطاعن ولكنها منشوره علي صفحة تخص احد مشتركي الفيسبوك الآخرين فكيف يعول علي مثل هذا في حق الطاعن فضلا عن ابتداع امر الاستقاله فالقانون لم يشر من قريب أو بعيد لكلمة استقاله اللهم الا اللدد والتنكيل والجور والعسف من جانبه هو ومن شايعه علي طول الخط في كل ما يفعل سواء كان مخالفا للقانون أو متفقا معه فحسبنا الله (" وكلهم آتيه يوم القيامة فردا")
وحيث ان هذا القرار المتضمن اسقاط عضوية الطاعن وتصعيد من يليه قد جاء علي خلاف صحيح الواقع والقانون مفتقداً لركن السبب مشوباً بالانحراف الظاهر فى استعمال السلطة فان الطاعن لا يجد بدا من إقامة هذا الطعن لوقف تنفيذه والغائه وللآسباب الآتية :ـ
اولا :ـ من حيث اختصاص القضاء الاداري بنظر هذا الطعن
لا يخفى على عدلكم أن الاختصاص بنظر هذا الطعن ينعقد انعقاداً أصيلاً لمحكمة القضاء الإدارى وغير أنه ومن باب الرد على ما قد يثيره المطعون ضده فى هذا الشأن فإننا نورد بياناً نجمله فيما يآتى خلوصاً للتقرير باختصاص القضاء الإدارى بنظر هذه المنازعة .
تجري الماده 141 من قانون المحاماه بالآتي :ـ
" تسقط العضوية عن النقيب وعن أي عضو فى المجلس إذا فقد اى شرط من شروط صلاحية الترشيح المنصوص عليها في هذا القانون ويصدر بذلك قرار من المجلس بأغلبية ثلثى أعضائه بعد سماع أقوال العضو إذا كان لذلك مقتضى وللمجلس أن يقرر بنفس الأغلبية إسقاط عضوية من يتغيب عن جلساته أربع مرات متتالية أو ثمانى مرات متقطعة خلال السنة الواحدة بغير عذر يقبله المجلس على أن يخطر العضو لسماع أقواله فبل تقرير إسقاط العضوية وللجمعية العمومية للنقابة الفرعية أو لمجلس نقابات أن يطلب من النقابة الفرعية فى حالة الغياب المبين فى الفقرة السابقة وللعضو الذى اسقط عضويته حق الطعن أمام الدائرة الجنائية لمحكمة النقض فى القرار الذى يصدر بإسقاط عضوية بتقرير يقدمه إلى محكمة النقض خلال أربعين يوما من تاريخ إخطاره بالقرار "
فاذا كان ذلك وكان الثابت أن القانون لم يشر للفظ استقاله ولم يعرف هذا السبيل فانه والأمر كذلك يكون قرار ـ الادعاء بوجود استقاله ـ مبتدع ولاسند له من الحق والقانون مع ملاحظة ان القانون لم يفصح عن تفويضه للنقيب ليحل محله ولكنه جعل من نفسه مشرعا علواً واستكبارا متبعاً لهواه فإنه والأمر كذلك يكون القرار الذي اتخذه هو ومجلسه قرار اداريا منعدما وتختص بنظره محكمة القضاء الاداري لانه يخرج عن نطاق نص الماده 141 من قانون المحاماه وبالفرض الجدلي لدخوله في دائرتها والقول بإن الاختصاص ينعقد للدائرة الجنائية بمحكمة النقض فانه يكون مصابا بآفة عدم الدستورية لافتئاته علي حق الانسان في اللجوء الي قاضيه الطبيعي .
وقد قضت المحكمة الدستورية " وحيث أن نصوص المواد (19، 33، 36) المطعون عليها، وإذ أسندت الطعن فى قرارات لجنة قيد المحامين، بالنسبة للمحامــــى، طالب القيد بالجدول العـــــام (مادة 19)، وطالـب القيد في جـدول المحامين أمام المحاكم الابتدائية (مادة 33 ) ، برفض طلب قيدهم، لمحكمة استئناف القاهرة ، على الرغم من أن المنازعة في قرارات هذه اللجنة منازعة إدارية بطبيعتها، لتعلقها بقرارات إدارية صادرة عن مرفق عام مهني، يتمتع بقدر من السلطة العامة، فإن مسلك المشرع، على هذا النحو، يكون مصادمًا لأحكام الدستور، الذي أضحى، بمقتضاه، مجلس الدولة، دون غيره، هو صاحب الولاية العامة في المنازعات الإدارية، وقاضيها الطبيعي، ومن ثم تمثل هذه النصوص اعتداءً على استقلال القضاء وانتقاصًا من اختصاص مجلس الدولة، بالمخالفـة لنصـوص المواد (94، 97، 184، 190) من الدستور مما يتعين معه القضاء بعدم الدستورية
الدعوي رقم 150 لسنة 35 دستورية جلسة 3 / 11 /2018
يضاف الي ذلك ان الاستقاله المزعومه لاتستند الي نص في القانون ينظم الاختصاص بنظر الطعن فيها فإنه يتعين الرجوع إلى الأصل وهو إختصاص محاكم مجلس الدولة بنظر هذه المنازعة بحسبانه قاضى الإلغاء ولا يعدو أن تكون قرارات لجنة القيد إلا قرارات إدارية ومن ثم ينعقد الإختصاص بنظر المنازعة الماثلة لمحاكم مجلس الدولة لأن الخروج عن الإختصاص يتعين أن يكون بنص صريح مما يتعين معه القضاء برفض الدفع بعدم الإختصاص الولائى لمحاكم مجلس الدولة
( المحكمة الإدارية العليا – الدائرة الأولى – موضوع – الطعن رقم 14111 لسنة 49 ق.ع – جلسة 2/6/ 2007)
ومما استقر عليه قضاء هذه المحكمة " من أن النقابات المهنية ( ومنها نقابة المحامين ) تعتبر من أشخاص القانون العام وأن ما تصُدره مجالس إدارات هذه النقابات هى قرارات إدارية , وأن مجلس الدولة بهيئة قضاء إدارى يختص بنظر الطعون فى القرارات الإدارية وسائر المنازعات الإدارية , باعتباره القاضى الطبيعى المختص بها , فيما عدا الحالات الاستثنائية التى ينص فيها القانون صراحة على اختصاص محكمة أو جهة أخرى بنظر نوع من المنازعات المتعلقة بتلك القرارات , والثابت أن قانون المحاماة لم ينص على اختصاص جهة قضائية أخرى بنظر المنازعة محل طلب الطاعن إعادة تسوية معاشه على أساس العجز الكلى وليس على أساس مدة الاشتغال الفعلى بالمحاماة"
الطعن رقم 16844 لسنة 53 ق جلسة 10/4/2010
وقد قضت محكمة النقض بأنه " ومن حيث ان قضاء هذه المحكمة جري علي ان النقابات المهنيه تعتبر من اشخاص القانون العام ذلك انها تجمع بين مقومات هذه الاشخاص فانشاؤها يتم بقانون واهدافها واغراضها ذات نفع عام وقد اضفي عليها القانون الشخصية المعنوية المستقله وعلي ذلك يكون ماتصدره مجالس ادارات هذه النقابات هي في الاصل قرارات اداريه ومن حيث ان الدستور اسند لمجلس الدوله نظر الطعون في القرارات الادارية باعتباره القاضي الطبيعي المختص بها باستثناء الحالات التي يجيز فيها النص الصريح بان يكون الاختصاص بنظر نوع معين من هذه القرارات او المنازعات لجهات اخري فانه يتعين الالتزام بذلك ومن حيث انه بتطبيق ذلك علي واقعة النزاع يتبين ان القرار المطعون عليه صدر دون أن يستظل بنص خاص ينيط الاختصاص به لجهة قضائية معينه مما يجعل الاختصاص في هذه الحاله يرتد الي محاكم مجلس الدوله صاحبة الولاية العامه واذا لم يأخذ الحكم المطعون فيه بهذا النظر فانه يكون خالف صحيح القانون ويتعين القضاء بالغائه " بوابة القانون والقضاء 25 / 5 / 2016
لايخفى علي فطنة العدالة ما جري به نص المادة (190) من الدستور، والتى تنص على "مجلس الدولة جهة قضائية مستقلة، يختص دون غيره بالفصل فى المنازعات الإدارية، ومنازعات التنفيذ المتعلقة بجميع أحكامه، كما يختص بالفصل فى الدعاوى والطعون التأديبية، ويتولى وحدة الإفتاء فى المسائل القانونية للجهات التى يحددها القانون، ومراجعة، وصياغة مشروعات القوانين والقرارات ذات الصفة التشريعية، ومراجعة مشروعات العقود، التى تكون الدولة، أو إحدى الهيئات العامة طرفا فيها، ويحدد القانون اختصاصاته الأخرى ومفاد هذا انه بصدور هذا الدستور اصبح القضاء الاداري وحده هو صاحب الولايه في الفصل في كافة ماذكر ومن بين هذا الطعن الماثل لانه بمثابة قرار اداري تختص بنظر ما شابه من عوار والطعن عليه محكمة القضاء الاداري كما ورد بالنص سالف البيان ولا يقدح في ذلك قول من يقول أن الماده 224 من الدستور ابقت الاختصاص لمحكمة ........ و السؤال هل يتقيد القاضى بذلك ؟ عملا بما نص عليه الدستور المصرى الصادر عام 2014 فى المادة 224 على ان كل ما قررته القوانين من احكام قبل صدور الدستور يبقى نافذا , لا يجوز تعديلها و لا الغاؤها الا وفقا للقواعد و الاجراءات المقررة فى الدستور ، قطعا لا فالحكمة من وضع هذا النص ألا يحدث فراغ تشريعى , ينتج عن الغاء كل القوانين الصادرة قبل صدور الدستور اذا ما تعارضت احكامها مع نصوص الدستور الجديد و ذلك حتى تتدخل السلطة التشريعية بتعديل القوانين السابقة على صدوره لتتفق مع احكامه ومن ثم فأن المادة 224 من الدستور , تنظم مسألة مؤقتة بطبيعتها ، لتحقيق غرض واحد , و هو عدم وجود فراغ تشريعى فى تنظيم شئون الافراد المختلفة , دون أن تكسب هذه المادة نص القانون المخالف للدستور أى شرعية بصحته , فهو فى النهاية , نص معيب بعدم الدستورية , و مآله الالغاء , فى كل الاحوال , كل ما هنالك انه سارى فترة من الزمن حتى يتم الغاؤه ، و طالما ان المصير المحتوم للقانون السابق على الدستور و المخالف لاحكامه , الالغاء و التعديل , و ان الابقاء عليه و على احكامه فترة مؤقتة , لعلة عملية , فإن السؤال الهام الذى يطرح نفسه , هو مدى تقيد السلطة القضائية بالقانون المخالف لاحكام الدستور الذى لم يعدل بعد , هل تتقيد به , و تطبقه و تخالف احكام الدستور , ام ان المادة 224 لا تقيد السلطة القضائية , فيقتصر نطاق الالتزام بأحكام القانون المخالف للدستور الجديد على السلطة التنفيذية فقط فى تسيير شئون الافراد وفقا لهذا القانون حتى يتم تعديله الواقع , ان الاجابة على هذا السؤال بدون تردد , هى انه لا يتصور على الاطلاق ان يعلى القاضى القانون المخالف لاحكام الدستور , على نصوص الدستور ذاته , بحجة ان هذا القانون سارى و معمول به طالما لم يتم تعديله وفقا للدستور , فالدستور هو القانون الأساسي المنظم للسلطات العامة الثلاث , والتي يجب عليها أن تمارس اختصاصاتها في الحدود التي أقرها الشعب صاحب السيادة ، فإذا كان القانون مخالف للدستور، فإن مقتضى مبدأ تدرج القواعد القانونية يوجب تغليب الدستور واتباع حكمه، وإهمال القانون العادي المخالف له وطرحه جانبا
((الدكتور/ عبد الحميد متولى القانون الدستورى و الانظمة دارالمعارف , طبعة 1989 , ص 180(( ((الدكتور / مصطفى ابوزيد, القانون الدستورى , دار المطبوعات الجامعية طبعة 1990 ))
((الدكتور / محمد عبد الحميد ابوزيد , مبادىء القانون الدستورى , دار النهضة العريبة , طبعة 1996 , ص 95 ) )
فلا يتصور على الاطلاق ان يعلى القاضى احكام القانون المخالف للدستور , على نصوص الدستور ذاته , بحجة أن هذا القانون سارى و معمول به طالما لم يتم تعديله وفقا للدستور الجديد .. فالمادة 224 من الدستور لا تقيد القاضى , و لا تجبره على تطبيق القانون المخالف للدستور , بحجة انه لم يعدل بعد , و الادلة على ذلك عديدة
اولا :ـ الدستور , نص صراحة على ان شرط استمرار اعمال القانون المخالف للدستور ان يتم ذلك حتى يتم تعديله او الغاؤه وفقا لاحكام الدستور و لما كان الغاء القانون يتم بأحد طريقين لا ثالث لهما , هو ان يقوم مجلس النواب باصدار قانون اخر بدلا من القانون المعيب , بناء على الاجراءات التى تتخذها السلطة التنفيذية ممثلة فى رئيس الجمهورية او مجلس الوزراء او احد اعضاء مجلس النواب باقتراح القانون الجديد بدلا من القانون المعيب بما يمثل الغاء له , اعمالا للمادة 122 من الدستور , او بناء على حكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية قانون , بما يعد الغاء للقانون يوجب تعديله على الفور , و ذلك اعمالا للمادة 195 من الدستور اذن حكم القاضي الدستورى بعدم دستورية القانون هو احد طريقى الغاء القانون المعيب , ليبدأ دور السلطتين التنفيذية و التشريعية فى اصدار قانون جديد يتفق و احكام الدستور
و لما كان الامر كذلك , فلا يتصور على الاطلاق , أن يقال ان القاضى يلتزم بتطبيق القانون الغير دستورى لأنه لم يتم تعديله , فى حين أن عرض هذا القانون على القاضى بمناسبة تطبيقه فى منازعة , هو بداية ولوج طريق غعدام هذا القانون و الغاءه
ثانيا :ـ لا يتصور على الاطلاق , ان ينفذ القاضى القانون المخالف للدستور , و ان يعلى احكامه على احكام الدستور ذاته , بحجة ان القانون مازال ساريا لم يعدل بعد , فى حين ان مجرد عرض القانون على القاضى هو احد طريقى تعديل القانون و الغاءه , اذ ان القول بذلك يتنافى و مبدأ سيادة و علو احكام الدستور , و يتعارض و طبيعة عمل و دور القاضى الذى يناط به ابتداء عند تصديه للفصل فى اى منازعة , ان يسبق ذلك , بالقيام بمسألة اولية , و هى تكييف النزاع المطروح عليه و و تحديد القانون الواجب التطبيق على ذلك النزاع , و بيان مدى اتفاق احكام هذا القانون مع نصوص الدستور , فالقاضى يتصدى لتحديد مدى اتفاق القانون مع الدستور من تلقاء نفسه دون ان يطلب ذلك احد الخصوم منه , فإذا رأى ان القانون مخالف للدستور فإنه يحيل القانون من تلقاء نفسه للمحكمة الدستورية العليا لتقضى بالغائه
فمما لا شك فيه , ان القاضى لا يمكن ان يطبق قانون غير دستورى على الاطلاق , و الدليل على ذلك , ان رقابة القاضى على دستورية القانون كانت سابقة على مباشرة هذه الرقابة بالفعل بواسطة محكمة مختصة هى المحكمة العليا التى نشأت عام 1969 و التى حملت اسم المحكمة الدستورية العليا منذ عام 1979 فرقابة القاضى على دستورية القانون , عرفها القضاء المصرى منذ الاربعينات من القرن الماضى , بما سمى برقابة الامتناع , و هو الأسلوب الذى كان ينتهجه القاضى وقت ان سكت الدستور المصرى عن تنظيم الرقابة على دستورية القوانين، فهى رقابة اصلية , مفترضة , بديهية , لا تحتاج إلى نص دستوري يقررها , لأنها تتصل بطبيعة عمل القاضي حينما يدفع المدعى عليه امامه بعدم دستورية قانون معين، فإن من واجب القاضي أن يتحرى عن صحة هذا الدفع، فإذا تبين له أن القانون متفق مع أحكام الدستور قضى بتطبيقه، أما إذا تأكد من جدية الدفع ومخالفة القانون للقواعد الدستورية، فعليه أن يرجح كفة الدستور بإعتباره التشريع الأعلى مقررا الامتناع عن تطبيق هذا القانون في القضية المطروحة , دون أن يحكم بإلغائه أو بطلانه , و قد عبر احد كبار فقهاء القانون العام فى مصر عن رقابة الامتناع بقوله ان رقابة الامتناع هى من طبيعة عمل القاضي و من مهامه الاساسية لحراسة الدستور و احترام احكامه
((الدكتور / السيد صبرى القانون الدستورى طبعة 1949ص 146))
و قد طبقت محكمة القضاء الادارى بمجلس الدولة المصرى رقابة الامتناع دون نص فى حكمها الشهير الصادر فى 10 فبراير 1948 , و الذى قالت فيه باحرف من نور فى فهم صحيح للمبادىء القانونية ان وظيفة القاضى عند التعارض بين الدستور و القانون ان يعلى الدستور دون نص يعطى له هذا الحق , فهذه من مهامه الاساسية بحسبان ان هذا التعارض صعوبة قانونية تتولد عن المنازعة المطروحة عليه , بما يوجب عليه ان يفصل فيها منتصرا للدستور الاسمى و الاعلى
((مجموعة احكام مجلس الدولة , السنة 2 , ص 315((
و رقابة الامتناع التى عرفها القضاء المصرى فى فترة طويلة من تاريخه , ليست بدعة مصرية , انما هى رقابة من إبداع القضاء في الولايات المتحدة ، نظرا لخلو الدستور الأمريكي من نص يخوله الاختصاص بالرقابة على دستورية القوانين الاتحادية اذن القضاء , فى جميع الاحوال لا يمكن ان يطبق قانون مخالف للدستور , حتى لو كان مازال ساريا لأنه ينتظر دوره فى التعديل التشريعى , اذ ان عرض القانون المعيب على القاضى هو سبب لتعجيل تعديله حتما , بعد الغاءه بحكم القاضى , او على الاقل الامتناع عن تطبيقه , فلا يستساغ فى المنطق القانونى السليم ان يهمل القاضى الدستور و يطبق القانون المخالف للدستور
الأمر الذي يقطع بصحة اللجوء الي قضائكم الموقر لتحكمون وفقا لولايتكم التامه والكامله التي استقيتموها من الدستور الذي وعي الامر واوسد الامر الي اهله يقطع بيقين باخنصاص القضاء الاداري بنظر هذا الطعن باعتباره صادرا في منازعة ادارية من مجلس نقابة المحامين
وجدير بالذكر أن محكمة القضاء الاداري لها حق الفصل في الشق العاجل في مدي مشروعية القرار الاداري اذا ماخالف نصوص الدستور بل لها أن تستظهر الجدبة من خلال هذه المخالفة الدستورية وتقضي بوقف التنفيذ والاحاله للمحكمة الدستورية لاختلاف طبيعة الحكم بوقف التنفيذ عن الحكم في موضوع الدعوي
وقد قضت محكمة القضاء الاداري " وحيث انه عن ركن الجدية في طلب وقف التنفبذ فانه يكفي لتوافره ان تستظهر المحكمة وجها او اكثر من اوجه عدم المشروعية ليكون قد خالط القرار المطلوب وقف تنفيذه ويستوي في هذه الحاله ان يكون هذا القرار قد انطوي علي مخالفه مباشره للقانون او ان يكون مطابقا للقانون الذي يمثل قاعدة الشرعية للقرار المطعون فيه قد خالف احكام الدستور ومن آية ذلك أن الشرعية لاتجتزء من مجرد نص في القانون او حكم في لائحة بل يجب ان تستخلص من مجمل احكام النظام القانوني الذي ينتمي اليه القرار الطعين ممدا هذا القرار ومرورا بلائحة أوقانون التي تعتبر مصدر المشروعية للقرار وانتهاءً بالدستور الذي هو إطار الشرعية الذي يجب ان تدور في فلكه كافة التصرفات القانونية من قرارات ولوائح وقوانين ولا يفوت المحكمه وهي في هذا الصدد أن تنوه وهي تقضي بوقف التنفيذ للقرار المطعون فيه مع الحكم في ذات الوقت بوقف الدعوي واحالتها الي للمحكمة الدستورية العليا للفصل في المسائل الدستورية التي تثيرها المواد المشار اليها سابقا ذلك لان هذين الحكمين غير متعارضين إذ لكل منهما مجاله وآثاره في الحكم الصادر بوقف تنفيذ القرارالمطعون فيه لا يعدو ان يكون إجراء وقتيا اقتضته الضروره وقام في ظاهره علي اسباب جدية ترشح في الاعتقاد بوقف القرار بالغاء القرار المطلوب وقف تنفيذه وهو حكم محدود الآثر مؤقت الحجية اما الحكم الصادر اما الحكم الصادر بوقف الدعوي واحالة اوراقها الي المحكمة الدستورية للفصل في المآخذ الدستورية المنسوبه الي السند التشريعي للقرار المطعون فيه فهو لايعدو ان يكون استيفاء لاجراء استوجبته ظروف الدعوي ايذاء ما اكتنف النص من مطاعن بعدم الدستورية و هو يتضافر مع مرحلة التحضير التي تتولاها هيئة مفوضي الدوله لتهيئة الدعوي للفصل في الموضوع"
( الطعن رقم 3949 لسنة 37 ق جلسة 5 / 7 / 1983 )
وهذا الاتجاه سايرته المحكمة الادارية العليا في الطعن علي هذا الحكم حيث قضت بأنه لكي يكون القضاء الاداري مشروعا يتعين ان يكون القانون الذي يصدر هذا القرار استنادا اليه مشروعا هو الاخر ومن باب اولي اذ الدستور هو اول ما ينبغي احترامه في مدارج النظام القانوني ومن ثم فان الحكم المطعون فيه قد جاء صحيحا بريء من قالة التناقض
( الطعن رقم 2742 لسنة 29 ق ع جلسة 5 / 9 /1983 )
وجاء في جيثيات هذا الحكم لاحجية فيما ذهب اليه الطعن من انه كان يتعين علي المحكمة وفق حكم الماده 29 من قانون المحكمة الدستورية العليا وقد رأت حجية الدغع بعدم الدستورية الا تفصل في طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وان تلتزم بالاحاله الي المحكمة الدستورية العليا فلاحجية في ذلك لان الفصل في دستورية النصوص التي حددتها المحكمة وان كان لازما للفصل في طلب الغاء القرار المطعون فيه وهو موضوع الدعوي ـ فانه ليس لازما للفصل في الطلب المستعجل ـ وهو طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه ـ اذ يكفي لوقف التنفيذ ان يتوافر للطلب ركني الجدية والاستعجال
وعليه يحق لمحكمتكم نظر طلب وقف التنفيذ واصدار الحكم فيه حتي مع الامر باحالة نص الماده 141 محاماه للفصل في مدي دستوريته اذا ما ارتأيتم انه سند المطعون ضده في منحاه باصدار القرار المطعون عليه
ثانيا : الخطأ في تطبيق القانون وابتداع القرار علي غير اساس قانوني فضلا عن ابتداع قاعدة جديدة للاثبات دون سند
ذلك انه من المعلوم ان القرار الاداري لكي يصح لابد ان يكون جائزا قانونا فاذا كان ذلك وكان الثابت عند الرجوع لمواد قانون المحاماه انه لم يورد لفظ استقاله وبين علي سبيل الحصر حالتي اسقاط العضويه فان مجاوزة المطعوم ضده لهذا الحق بشكل وبغير شك انحراف شاسع بالسلطة وتغول غير مبرر علي صلاحيات المشرع معتنقا فكرة في الاثبات ومبتدعا لها والجهر باعتقاده امام شاسات التلفاز اذا قال لاحد المذيعين انا عارف وانت عارف انه هو الذي كتبها اي انه اتخذ من علمه الشخصي وحدثه وتخمينه سندا لما اتاه بالمخالفه للقانون ومخالفا للقواعد المستقرة المستوجبه لشخصية التصرف وأن المرء لا يسأل الا عما فعل فا لاستقاله بفرض صحتها لابد ان يقدمها الشخص بنفسه ووفقا لقواعد معلومه بل لايجوز ان يقدمها شخص عن اخر الا من يملك توكيلا خاصا واضح الدلاله يبيح هذا التصرف وفقاً لحكم المادة 702 من القانون المدني التى تنص على انه " لابد من وكالة خاصة فى كل عمل ليس من اعمال الادارة " ،
ولا ريب فى أن التعبيرعن الاستقالة لا يكون مجرد إخبار، وإنما تعبير عن إرادة تحمل فى طياتها جميع مقومات التصرف القانوني, فيتعين أن يكون الموظف على بينة من أمره, وأن تظل حريته فى تقديم استقالته كاملة, فلا يعتد بالاستقالة الصادرة بناء على تدليس أوغلط, أو بناء على تهديد صادر من جهة الإدارة بإيقاع الأذى للموظف دون حق حتى ولو لم يصبه أذى فعلي، لذا يتعين فى جميع الأحوال أن تكون الاستقالة واضحة الدلالة على رغبة الموظف المؤكدة فى ترك العمل نهائيا, أى خالية من الغموض والإبهام , فالاستقالة لا تفترض وحتى حال تقديم الاستقالة تحت وطأة ظروف وقيود معينة , ثم العدول عنها خلال الفترة القانونية المسموح بها , يتعين معه إهدار تلك الاستقالة و عدم التعويل عليها ويكون صحيحاً أن سبب التقدم بها هو عدم احتمالية الظرف الذى وقع فيه الموظف حال التقدم بها لصدوره بناء على طلب أو ضغط نفسى شديد لا يعبر صدقاً وحقاً تعبيراً سليماً عن إرادة حرة وذلك ما استقر عليه الفقه والقضاء بشأن الاستقالة
كما قضت محكمة الإدارية العليا أيضا بأن :- " طلب الاستقالة هو ركن السبب في القرار الإداري الصادر بقبولها ، فيلزم لصحة هذا القرار أن يكون الطلب قائماً لحين صدور القرار مستوفياً لشروط صحته شكلاً و موضوعاً ".
(مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا – السنة الأولى – حكم رقم 6 ص 33)
كما أفتت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى و التشريع بمجلس الدولة بأن :- قرار قبول الاستقالة في مفهوم المادة 99 من القانون رقم 48 لسنة 1978 ( تقابل المادة 97 من القانون رقم 47 لسنة 1978 ) إنما يصدر بهدف تحقيق إرادة العامل في ترك الخدمة ، فإن عاد و أبدى رغبته في الاستمرار بالخدمة قبل نفاذ القرار و انتهاء العلاقة الوظيفية فلا مانع من إجابته لذلك ".
( فتوى ملف رقم 86/2/204 – جلسة 2/5/1990 – )
فاذا كان ذلك وكان الثابت ان الاستقاله المزعومه قد جاءت خلوا من كل ذلك فضلا عن عدم تقديمها بالاراده الحره وان من قام بنشرها جعل منها تصورا لبيان مرفوع للجمعيه العموميه معتكزا علي العديد من الانتقادات الموجهه لادارة المطعون ضده للعمل النقابي وفقا لارادته المنفرده معلقا في ختامها شأنها علي ارادة الجمعيه العموميه الا ان المطعون ضده نسي كل هذا ونسبها للطاعن وسارع بقبولها ولا يقدح في ذلك قالته انه قد اجري التصويت عليها لان التصويت لا يجوز فيما يخالف القانون وان تم فلا يصححه
ثالثا :- خلو القرار من سبب يقوم عليه يبرره حقا وصدقا
من القواعد المقررة : الاستقالة تمثل ركن السبب في القرار الصادر بقبولها فيجب التفرقة بين وجوب تسبيب القرار الإدارى كإجراء شكلى قد يتطلبه القانون وبين وجوب قيامه على سبب يبرره صدقا وحقا كركن من أركان إنعقاده فإن كانت الإدارة غير ملزمة بتسبيب قراراها إلا إذا أوجب القانون ذلك عليها وعندئذ يتعين عليها تسبيب قرارها وإلا كان معيبا بعيب شكلى ، أما إذا لم يوجب القانون تسبيب القرار فلا يلزمها ذلك كإجراء شكلى لصحته ، إلا أن القرار الإدارى سواء أكان لازما تسبيبا كإجراء شكلى أم ليكن هذا التسبيب لازما ، يجب أن يقوم على سبب يبرره صدقا وحقا أى فى الواقع وفى القانون ، وذلك كركن من أركان انعقاده ، باعتبار القرار تصرفا قانونيا ، ولا يقوم أى تصرف قانونى بغير سببه ، وقد اطردت أحكام مجلس الدولة المصرى منذ بداية نشأته على رقابة الوجود المادى للوقائع بوصفها سبباً لقرار الجهة الادارية استوى فى ذلك القضاء الإدارى والمحكمة العليا ، وإذ خلت الأوراق من قيام سبب صحيح يبرر الزعم باستقالة الطاعن و قبولها فقد وجب على الجهة الإدارية ذاتها أن تدافع عن صحة قراراها وتبرز أسباب القرار حتى تستطيع المحكمة أن تبسط عليها رقابتها وأن تتثبت من مدى صحة وجودها ، فالمستقر عليه فى العمل القضائى أن قرينة صحة القرار الإدارى لا تقف حجر عثرة فى طريق وجوب أن تبرز الجهة الإدارية أسباب القرار حتى تستطيع المحكمة أن تراقبها سيما وكما هو الحال فى دعوانا فإن النعى على القرار لافتقاره للسبب الذى يقوم عليه نعى راجح يقلب عبء الاثبات ، بل لقد دأب قضاء مجلسنا الموقر على اعتبار مجرد الادعاء بعدم صحة أسباب القرار من شأنه أن يجعل هناك التزاما على الإدارة بإبراز أسباب قرارها وإلا حكمت المحكمة بإلغاء القرار تسليما بما جاء بصحيفة الدعوى أو بمذكرة المدعى .
ولايجوز في هذا المقام افتراض قيام القرار علي سبب صحيح سيما وشواهد الانحراف فى استعمال السلطة واضحة جلية فى حق المطعون ضده ومن ثم فإن القرار المطعون فيه والحال كذلك يكون غير مستخلص استخلاصاً سائغاً من وقائع صحيحة منتجة ويكون مفتقداً لركن السبب ويقع مخالفاً للقانون وهو ما يتوافر بشأنه ركن الجدية كما أن ركن الاستعجال متحقق هو الآخر لما يترتب على تنفيذ القرار من نتائج يتعذر تداركها
وقد قضت المحكمة الإدارية بأنه :- " ومن حيث إنه لما كان القرار المطعون فيه لم يتضمن الأسباب التى قام عليها وخلت أوراق الدعوى تماما مما يفيد أنه قام فى شأن المدعى سبب يجعله فى حالة من الحالات المنصوص عليها .... بشأن الفصل بغير الطريق التأديبى وكانت الجهة الإدارية لم تكشف عن أية أسباب للقرار المطعون فيه تبرر إنهاء خدمة المدعى بغيرالطريق التأديبى مكتفية فى هذا الصدد بالقول الصادر باتهاء خدمة المدعى يكون غير قائم على سبب صحيح بما يتعين معه إلغاء القرار المطعون فيه "
(الطعن رقم 474 لسنة 22 ق – جلسة 3/1/1981)
بل أكدت محكمتنا العليا فى حكم لها : على أن جهة الإدارة لا بد أن تفصح صراحة عن الأسباب الداعية لإصدارها قراراها وليس السبب فى هذه الحالة مجرد ذكرها المخالفة الموجبة للإزالة كما وردت فى القانون وإنما ثبوت تأكد الجهة الإدارية من قيام عناصر المخالفة فى الواقع
(الطعن رقم 2161 لسنة 35 ق – جلسة 5/2/1995)
وبإنزال ذلك علي واقعات الطعن نجد أن جهة الإدارة لم تفصح عن أي سبب جدي وهي التي يقع عليها عبء الإثبات وقرارها بافتراض استقالة الطاعن لا يستند لأية أسباب واقعية أو قانونية مما يجعل قرارها جدير بالوقف حري بالإلغاء ، حيث أن الطاعن لم يتقدم باستقاله فضلا علي انه لم يواجهة بأصل لهذا الزعم وخلو الاوراق مما يمكن مجابهته به في هذا الشأن الامر الذي يصم القرار المطعون عليه ويعيبه بما يستوجب الغاءه .
رابعا : التعسف في اصدار القرار وصدوره مشوب بعيب إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها
عيبالانحراف في السلطة او ما يعرف أيضا بعيب الغاية هو عيب يتعلق بغاية القرار وهو ان يستعمل مصدر القرار سلطته المشروعية لتحقيق غاية غير مشروعة . فغاية سلطات الإدارة تمنح لها بهدف تحقيق المصلحة العامة فاذا انحرفت الإدارة عن هذا الهدف في قراراتها وتقصدت مصلحة خاصة يصبح القرار معيب بعيب الانحراف بالسلطة من خصائصه انه عيب يتعلق بغاية القرار , رقابة القضاء عليه رقابة مشروعية ،،، و لقد درج القضاء الادارى بصفته حامى الحقوق والحريات ضد تعسف الادارة وانحرافها على الغاء القرارات التأديبية التى تبين أنها صدرت بباعث الكيد والانتقام ، واستنادا على هذا الأساس ألغت المحكمة الادارية قرارا إداريا ثبت لها بأنه صدر بدافع الانتقام ، مؤكدة فى ذلك أن ملاحقة الجهة الادارية للطاعن على إثر اعتراضه هو وبعض زملائه على بعض التنظيمات الادارية الجديدة ، وبتوقيع ثلاثة جزاءات عليه فى أيام متوالية ، ثم الامتناع عن ترقيته ثم نقله الى وظيفة أخرى ، كل ذلك يدل على أنما هذا القرار أنما صدر للتنكيل بالطاعن لانه طالب بحقه ، فانصفه القضاء ، ضد تعنت جهة الادارة ، وصدور قراراتها مشوبة بإساءة استعمال السلطة والانحراف بها
ومن أجل ذلك جاء اعلان الامم المتحدة مبادىء العدل الاساسية بشأن ضحايا الاجرام والتعسف فى استعمال السلطة ، والصادر فى 29 نوفمبر 1958، بالنص على « أنه ينبغى للدول أن تنظر فى أن تدرج فى القانون الوطنى قواعد تحرم أساءة أستعمال السلطة وسبل إنصاف ضحاياها ، والتى تشمل رد الحق أو الحصول على تعويض للمضارين ، وما يلزم لمساعدة ومساندة مادية وظيفية ونفسية واجتماعية نتيجة الإيذاء الذى وقع على الموظف واصابته باعتلال صحته البدنية والنفسية نتيجة لهذه الجرائم ، كما ينبغى وقف أى ملاحقة غير قانونية لكل من يمارس حقه فى حرية التعبير ، دون أن يلحق بهم أى إيذاء من الناحية المهنية بسبب عملهم المشروع وإبداء آرائهم إذا كانت أبتغاء المصلحة العامة
و إن أساءة استعمال السلطة والانحراف عبث أدارى « ينخر» فى بيئة العمل وله آثاره السلبية على الموظف العام ، فلا يكفى الغاء القرار الادارى التعسفى وإنما ينبغى النص على المسئولية الجنائية لمصدر القرار الظالم ، ولهذا نهيب بالمشرع بأن ينص على عقاب من يثبت سوء نيته وبطلان قراره الادارى بسبب عيب الإنحراف بالسلطة .
وهديا علي ماتقدم ووصولا الي نص الماده 141 من قانون المحاماه نجد انها نظمت علي سبيل الحصر طرق اسقاط العضوية عن اعضاء المجالس المنتخبه وليس من بينها الاستقاله الامر الذي يبين منه ان القرار الطعين قد وقع علي خلاف صحيح القانون مشوبا بعيب انحراف الباعث والتعسف والاتحراف بالسلطه بما يصمه ويعيبه و يستوجب الغاءه
وعن طلب وقف التنفيذ :- تنص المادة 49 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 على انه :ـ يشترط لوقف تنفيذ القرار المطعون فيه تحقق ركنين مجتمعين اولهما :- ركن الجدية بأن يكون الطلب قائما بحسب الظاهر من الأوراق على أسباب يرجح معها إلغاء القرار المطعون فيه وثانيهما :- ركن الاستعجال بأن يترتب على تنفيذ ذلك القرار نتائج يتعذر تداركها .
كما استقرت محكمة القضاء الإدارى على أنه " لما كانت سلطة وقف التنفيذ متفرعة من سلطة الإلغاء ومشتقة منها، ومردها إلى الرقابة القانونية التي يبسطها القضاء الإداري على القرار الإداري، على أساس وزنه بميزان القانون وزنا مناطه استظهار مشروعية القرار أو عدم مشروعيته من حيث مطابقته للقانون، فلا يلغى قرار إلا إذا استبان عند نظر طلب الإلغاء انه قد أصابه عيب يبطله لعدم الاختصاص أو مخالفة القانون أو الانحراف بالسلطة، ولا يوقف قرار عند النظر في طلب وقف التنفيذ إلا إذا بدا من ظاهر الأوراق أن النعي على القرار بالبطلان يستند إلى أسباب جدية، وقامت إلى جانب ذلك حالة ضرورة مستعجلة تبرر وقف التنفيذ مؤقتا لحين الفصل في طلب الإلغاء."
أولا : ركن الجدية :- يتوافر ركن الجدية لإلغاء القرار المطعون فيه لكونه مشوبا بعدم المشروعية وبإساءة استعمال السلطة ومخالفة القانون وافتقاده لركن السبب وهو ما يترتب عليه إلغاء هذا القرار مما يتوافر بذلك ركن الجدية
ثانيا :- ركن الاستعجال :- يتوافر ركن الاستعجال نظرا لوجود أضرار يتعذر تداركها إذا لم يوقف تنفيذ القرارتتمثل فى حرمان الطاعن من حقه الذي اكتسبه بالانتخاب وغيرها من المضار التى تصيبه بالمزيد من الأضرار النفسية والمعنوية
لذلك
يلتمس الطاعن بعد تحديد أقرب جلسة أولا :- قبول الدعوى شكلا و القضاء له بــــ ثانيا :ـ وبصفة مستعجله وقف تنفيذ قرار مجلس نقابة المحامين باسقاط عضوية الطاعن من مجلس نقابة المحامين مع ما يترتب علي ذلك من آثار مع تنفيذ الحكم بمسودته الاصليه دون اعلان
ثالثا :ـ وفي الموضوع بالغاء القرار المطعون فيه مع ما يترتب علي ذلك من اثاروالزام المطعون ضده المصروفات ومقابل اتعاب المحاماه
وكيل الطاعن
محمد راضي مسعود
المحامي بالنقض