من طرف مقومات العقد الإداري وصوره
تعتبر الإدارة هي المسئولية 00عن تنظيم المرافق العامة والإشراف على إدارتها وانتظام سيرها وتلجأ في سبيل المرافق العامة إلى ابرام العقود مع الافراد أو الشركات .
والإدارة العامة تكون دائما في حاجة لإبرام العديد من العقود مع الأفراد أو المؤسسات الأخرى لتسير نشاطيا لأجل تحقيق المصلحة العامة .
فالعقد الإداري ليس إلا إحدى وسائل الإدارة لضمان سير المرافق العامة ومن ثم يجب ألا ينظر إليه على أنه من عقود القانون الخاص بل يجب أن يوضع في الاعتبار أنه يساهم في تسيير المرافق العام
وعلى ذلك يمكن تعريف العقد الإداري00 بأنه العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرافق عام أو بمناسبة تسييره وأن تظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام وذلك يتضمن العقد شرطا أو شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص .
س:- تكلم عن مقومات العقد الإداري ؟
غالبية القواعد المطبقة على العقد الإداري تكون مرتبطة بالطابع الإداري للعقد وباختصاص القضاء الإداري بنظر المنازعات المتعلقة به لا سيما فيما يتعلق بالعقود الإدارية بتحديد القانون
.
فمنذ اللحظة الأولى لنظر القضاء الإداري للمنازعات 00 التي تنشأ بصدد العقود الإدارية قد أقر القضاء أن العقود التي تبرمها الأشخاص العامة ليست جميعها عقود إدارية حيث اعتمد على ضابطين لتحديد أي العقود يمكن أن تكون عقود إدارية
الضابط الأول :- يرتكز على الرجوع لإرادة الأطراف وهو ضابط عضوي يستند إلى الجهة التي ابرمت العقد وهذه الطريقة الذاتية لتمييز العقد جعلت القضاء يتخلى عنها رويدا لعدم إمكان قبولها في هذا المجال
الضابط الثاني
:-هو الضابط المادي ويستخدم من القضاء دون أن يحول إدارة الأطراف من أن تنتج بعض الآثار لكن بطريقة غير مباشرة فالعقد يعد إداريا وفقا لهذا الضابط سواء لاحتوائه على شروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص أو سواء لاتصاله بدرجة معينة بمرفق عام .
ويلزم توافر ثلاثة شروط في العقد الإداري الأول يستلزم لكي يصبح العقد إداريا أن يكون أحد اطراف العقد شخص من أشخاص القانون العام الثاني أن يتعلق بإدارة أو تسيير مرفق عام الثالث أن يتضمن العقد شروطا استثنائية غير مالوفة في عقود القانون الخاص .
ولنتناول بالتفصيل هذه الشروط الثلاثة التي تكون في مجموعها معيار العقد الإداري فيما يلى:-
1- الإدارة طرف في العقد & 2- تعلق العقد بمرفق عام
3- الشروط غير المألوفة .
H- الإدارة طرف في العقد :-
يعتبر العنصر الأساسي في تحديد العقود الإدارية أن يكون أحد اطرافه شخصا إداريا عاما ولذلك رفض القضاء الإداري اعتبار العقود التي تبرم بين أشخاص خاصة عقودا إدارية حتى ولو تدخلت الإدارة في اقتراح أو فرض بعض شروط العقد أو دفع الأفراد للتعاقد وترتب على ذلك أن العقود المبرمة بين اشخاص القانون الخاص أفراد شركات جمعيات نوادي تعتبر عقود أمنية
وهذا الشرط من المبادئ00 التي استقرت عليها أحكام القضاء الإداري في كل من مصر وفرنسا فيجب بالضرورة لإضفاء الصفة الإدارية على العقد أن يكون أحد أطرافه على الأقل شخص من أشخاص القانون العام سواء كان هذا العقد من العقود الإدارية المسماة في القانون لاعتبارها كذلك أو وفقا للضوابط المستخلصة من أحكام القضاء فاشتراط أن تكون الإدارة طرفا في العقد بمثابة الشرط المفترض حتى يكون العقد إداريا .
ومن الثابت في فقة القانون العام أن الأشخاص المعنوية العامة 00هي كل الأشخاص في مجال القانون العام وهي تنقسم إلى اشخاص القانون العام الإقليمية كالدولة أو المحافظة أو المركز أو المدينة أو القرية أو الحي وإلى اشخاص القانون العام المصلحية مثل الهيئات العامة والمؤسسات العامة قبل الغائها وإلى اشخاص عامة مهنية كالنقابات والاتحادات المهنية .
وبناء على ذلك00 فقد خلص هذا القضاء في تكييف العلاقة بين طرفى الدعوى إلى أنها علاقة إجبارية من علاقات القانون الخاص ولا تخضع لأحكام قوانين ايجار الأماكن فلا تعد ترخيصا أو عقد إداريا ومقتضى ذلك كله أن يكون الاختصاص الولائي بنظر الدعوى مثار الطعن مقصورا للمحاكم المدنية دون محاكم مجلس الدولة باعتبار أن موضوع المنازعة متعلق بعقد مدني يحكمه القانون الخاص ويخضع لأحكام قوانين إيجار الأماكن ولا شأن له بالعقد الإداري .
كما قررت المحكمة الإدارية العليا 00 بأن تأميم البنك العربي المصري بمقتضى القانون رقم 117 لسنة 1961 ليس من شأنه تحويله إلى مؤسسة عامة
وذلك أن القانون قد حرص على تأكيد بقاء البنوك والشركات المؤممة بمقتضاها محتفظة كيانها القانون واستمرارها في مزاولة نشاطها على هذا الوجه ومفاد ذلك أن تظل هذه الشركات والبنوك على ما تملك الدولة لها شركات تجارية من اشخاص القانون الخاص .
أما بالنسبة للعقود التي تبرمها شركات قطاع الأعمال الشركات القابضة والشركات التابعة واليت حلت محل هيئات القطاع العام ومحل الشركات التي كانت تشرف عليها هذه الهيئات بمقتضى القانون رقم 203 لسنة 1991 بشأن شركات قطاع الأعمال ليتبنى فلسفة اقتصادية جديدة تقوم على خصخصة النشاط الاقتصادي وتوسيع ملكية القطاع العام عن طريق الشراء أو المساهمة أو التأجير .
يهدف ضغط الانفاق الحكومي وتحرير النشاط الاقتصادي من القيود الحكومية التي تكبله واستخدام حصيلة البيع أو التأجير في تحسين أوضاع الشركات الأخرى المتعثرة إذ أنها تعتبر عقود مدنية تخضع لقواعد القانون الخاص ويختص القضاء المدني بالمنازعات الناشئة عنها .
اضفاء الصبغة الإدارية على بعض عقود اشخاص القانون الخاص :-
الأصل العام أن وجود الإدارة طرف في العقد هو الذي يضفي على العقود التي تبرمها الصفة الإدارية إذا توافرت الشروط الأخرى ومفاد ذلك ضرورة أن يكون أحد اطراف العقد الإداري شخص معنوي عام وذلك حسبما أقره القضاء الفرنسي وفقا للمعيار العضوي بان القاعدة التي وفقا لها فإن العقود المبرمة بين الأفراد أو الهيئات الخاصة لا تعتبر بذاتها عقوداً إدارية .
فيعتبر العنصر الأساسي في تحديد العقود الإدارية أن يكون أحد اطرافه شخصا إداريا عاما ولذلك رفض القضاء الإداري اعتبار العقود التي تبرم بين اشخاص القانون الخاص عقود إدارية حتى ولو تدخلت الإدارة في اقتراح أو فرض بعض شروط العقد أو دفع الأفراد للتعاقد وترتب على ذلك كقاعدة عامة أن العقود المبرمة بين اشخاص القانون الخاص تعتبر عقوداً مدنية .
وقد ظلت هذه القاعدة ثابتة في قضاء مجلس الدولة الفرنسي حتى ذهبت محكمة التنازع الفرنسي إلى أن إنشاء الطرق العامة له صفة الأشغال العامة التي تؤول بطبيعتها للدولة وهي تنفذ اصلا بطريق الإدارة المباشرة ويترتب على ذلك اعتبار العقود التي تنفذ بواسطتها تخضع للقانون العام وحيث أنه يجب تطبيق نفس القاعدة على العقود التي يبرمها رب العمل لإنشاء طرق للسيارات .
وهكذا فإن العقد الإداري يمكن أن يبرم بين شخصين من أشخاص القانون الخاص في حالة احدهما بمثابة وكيل عن الجهة الإدارية أو يعمل لحساب احد الأشخاص القانون العام .
ويرى البعض00 أن اعتبار القاضي الإداري المختص بنظر المنازعات الناشئة عن العقود المبرمة بين الأشخاص الخاصة نابع من تخلي القضاء عن تطبيق العضوي الذي يتطلب وجود شخص عام في العقد الإداري واستخدام المعيار المادي المؤسس على طبيعة النشاط محل العقد .
وفي مصر يعتبر العقد الذي يبرمه أحد الأشخاص الخاصة00 مع شخص خاص آخر لحساب جهة الإدارة ومصلحتها عقداً إداريا إذا تضمن الشروط والأخرى لاعتباره إداريا وتطبيقا لذلك قضت المحكمة الإدارية العليا بأنه ولكن كان من البديهي أن العقد الذي لا تكون الإدارة أحد أطرافه لا يجوز بحال أن يعتبر من العقود الإدارية ذلك أن قواعد القانون أنما وضعت لتحكم نشاط الإدارة لا نشاط الأفراد أو الهيئات الخاصة أنما كان في الحقيقة لحساب الإدارة ومصحلتها فإن هذا العقد يكتسب صفة العقد الإداري ومن ثم فإنه متى كان الثابت مما تقدم أن :" شركة شل في العقدين موضوع النزاع انما تعاقدت لحساب ومصلحة الحكومة فلا نزاع في أن العقدين المذكورين قد ابرما بقصد تسير مرفق عام وفي أنها اتبعت فيها وسائل القانون العام ومتى كان الأمر كذلك فإن العقدين المشار اليهما على ما تقدم يكتسبان صفة العقود الإدارية .
والخلاصة أن المعيار العضوي يستند على الأطراف المتعاقدة وبتحديد أدق الطبيعة القانونية للأطراف المتعاقدة حيث يوجد نوعين من العقود التي تبرمها الإدارة العقود المبرمة بين الأشخاص العامة والأشخاص الخاصة والعقود المبرمة بين الأشخاص الخاصة .
H- تعلق العقد بمرفق عام :-
أن العقد الإداري ليس إلا أحدى وسائل الإدارة لضمان سير المرافق العامة ومن ثم يجب ألا ينظر إليه على أنه من عقود القانون الخاص بل يجب أن يوضع في الاعتبار أنه يساهم في سير ونشاط المرافق العامة .
فالعقود الإدارية تبدو في أغلب الأحيان كنظام لمساهمة المتعاقدين في سير المرافق العامة تحقيقا للصالح العام ذلك أن العقد الإداري يفترق عن العقد المدني في كون الشخص المعنوي العام الذي يكون طرفا في العقد الإداري يعتمد في ابرامه وتنفيذه على أساليب القانون العام ووسائله .
فمناط العقد الإداري أن تكون الإدارة أحد اطرافه وذلك هو الضابط العضوي أو الشرط الشكلي وهو لا يكفي لإضفاء وصف العقد الإداري على عقد من العقود أن تكون الإدارة طرف في العقد ولكن لابد من أن تتوافر في العقد ضوابط أخرى تتعلق بموضوعه أو تتعلق بالضابط المادي للعقد الإداري الذي ينطوي على عنصرين مجتمعين لا غنى عنهما لاعتبار العقد اداريا في نظر القضاء المصري وهما ااتصال العقد بنشاط مرفق عام واتباع ذلك العقد أسلوب القانون العام
ولهذا فقد اعتبرت العقود المبرمة من الأشخاص العامة لإدارة اموالها الخاصة من قبيل العقود المدنية لانقطاع صلتها بإدارة أو تسيير مرفق عام فعلى سبيل المثال فقضت محكمة القضاء الإداري بان عقود بيع الدولة لثمار بعض الحدائق المملوكة لها تعتبر عقودا مدنية لأنه :" لا علاقة لتلك العقود بتسيير مرفق عام وإنما تتصرف العقود إلى استغلال الدولة للدومين المملوك لها ملكية خاصة تنصرف فيه على شاكله الأفراد عندما يتصرفون في أموالهم تصرف السيد في ماله .
والملاحظ في هذا الشأن أن القضاء الإداري الفرنسي يعتبر ان القطاع الصلة بين العقد وإدارة أو تسيير المرفق العام لا تعني بالضرورة دمغ العقد بالصفة المدنية حيث يكفي لجعل العقد عقدا اداريا من الناحية العملية من وجهة نظر مجلس الدولة الفرنسي أما اتصاله بنشاط مرفق عام أو احتواء العقد على شروط استثنائية غير مألوفة . وقد استقر في أحكم مجلس الدولة الفرنسي المبدأ الذي يقضي بأن العقد يعتبر إداريا متى كان موضوعه اشتراك المتعاقد مباشرة في تنفيذ المرفق العام ذاته حتى ولو لم يكن يتضمن شروط استثنائية غير مألوفة .
كما يختلف موقف القضاء الإداري المصري عن موقف القضاء الإداري الفرنسي00 فيما يتعلق باتصال العقد بنشاط المرفق العام فإنه يختلف ايضا فيما يتعلق بمدى درجة صلة العقد بالمرافق العام لاعتباره عقداً إداريا حيث من المسلم به في القضاء المصري هو ضرورة اتصال العقد بنشاط المرفق العام وضرورة احتواء العقد على شروط استثنائية غير مألوفة فمناط العقد الإداري اجتماع شقى الضابط المادي معا الشق الخاص بالمرفق العام والشق الخاص بالشروط غير المألوفة بدرجة متساوية معاً .
H- الشروط غير المألوفة :-
العقود التي تظهر فيها نية الإدارة الأخذ بأحكام القانون العام تتجلى فيها امتيازات السلطة العامة التي تمارسها الإدارة في مواجهة الأفراد فهي عقود إدارية تخضع لأحكام القانون العام ولاختصاص القضاء الإداري .
وشرط اتباع اسلوب القانون العام يعني أن يتضمن العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص وأن كان هذا الشرط ليس مطلق في قضاء مجلس الدولة الفرنسي حيث قد يكتفي بتعلق العقد بمرفق عام أو احتواء العقد على شروط استثنائية غير مألوفة وتارجحت احكام القضاء بين هذين العنصرين باعتبارهما حجر الزاوية في بناء المعيار المادي .
وبتحليل أحكام القضاء الإداري الفرنسي يتضح أنه بدء من الحكم الصادر في 31/7/1912 قد أكد على أن المعيار الحاسم في تحديد طبيعة العقد لا يتعلق بموضوعه بقدر ما يتعلق بالشروط التي يتضمنها والتي ترجم امتيازات السلطة العامة التي تتمتع بها الإدارة .
وقد اوضح مفوض الحكومة في هذه القضية عناصر ومعيار التفرقة بين العقود العامة والعقود الإدارية بأنه إذا تعلق الأمر بعقد يجب البحث ليس عن الهدف أو الغاية من ابرامه ولكن ما هو هذا بذات طبيعته ولا يكفي لكي يختص القاضي الإداري وجوب استعمال التوريد وهو محل العقد عقب تمامه لمرفق ام فيجب أن يكون هذا العقد بذاته وبطبيعته الخاصة أما من العقود التي لا يستطيع أن يعقدها إلا شخص عام وأن يكون بتكوينه عقداً إداريا فما يجب بحثه هو طبيعة العقد ذاته واستقلالا عن الشخص الذي عقده والغاية التي ابرم من أجلها واعتبر المفوض معيار العقد الإداري يتمثل في وجود شروط غير مالوفة في القواعد العامة .
واستمر معيار الشروط الاستثنائية غير المألوفة مطبقا حتى صدور حكم 20/4/1956 والذي أقر المبدأ المستقر الآن والذي بمقتضاه لم يعد يستلزم القضاء لاعتبار العقد إداري ضروري اجتماع عنصري اتصال العقد بنشاط مرفق عام واحتوائه على شروط غير مألوفة معاً بل أيهما يكفي لذلك متى توافر فيه الشروط الأخرى التي تتطلب فيه .
بعكس القضاء الإداري المصري يتطلب بجانب كون الإدارة طرفا في العقد ضرورة اجتماع عنصري الشروط الاستثنائية غير المألوفة مع عنصر المرفق العام بنفس الدرجة والقوة وفي ذلك تقول المحكمة الإدارية العليا بأن العقد الإداري على ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة هو العقد الذي تكون الإدارة طرفا فيه ويتصل بنشاط مرفق عام من حيث تنظيمه وتيسيره بغية خدمة اغراضه وتحقيق احتياجاته مراعاة لوجه المصلحة العامة وتأخذ فيه الإدارة بأسلوب القانون العام بما تضمنه من شروط استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص هذا إلى أن العقد الذي قدمته جهة الإدارة أيا كان الرأي في مدى صحة هذا العقد .
التحقق من الشروط غير المألوفة :-
يمكن التحقق من الشروط غير المألوفة في ظل ظروف الدعوى ذاتها من خلال تكييف القاضي لها سواء القاضي الإداري أو القاضي العادي أو قاضي محكمة التنازع .
ومما يدل على اختلاف وجهات النظر تجاه تحديد ماهية الشرط غير المألوف تلك الحالة الخاصة بشرط الفسخ من جانب واحد ما قضت به محكمة النقض الفرنسية بأن هذا الشرط المدرج في العقد يطعي الشخص العام الحق في فسخ العقد بقوة القانون في حالة تقصير المتعاقد معه لأحد التزاماته دون إنذار سابق على الرقم من أنها كيفت هذا الشرط فسخ العقد على أنه مألوف في القانون الخاص رغم أنها قد قررت أن شرط فسخ العقد من جانب واحد يعتبر غير مألوف في الشريعة العامة .
وقد أقر القضاء الإداري بأن احتواء العقد على شرط يقضي بإعطاء جهة الإدارة فسخ العقد من جانبها في حالة إخلال المتعاقد معها بالتزاماته شرطا استثنائيا يكفي وحده لإضفاء الصفة الإدارية على العقد
وفي هذا المجال يمكن أن تسوق بعض الأمثلة للشروط غير المألوفة التي يمكن أن تتحقق في خارج شرطا الفسخ من جانب واحد .
الشرط الذي يسمح للإدارة بتحصيل الديون بطريق التنفيذ الشرط الذي يسمح للإدارة في التصرف من تلقاء نفسها لتسوية المنازعات الشروط التي تعطي للإدارة سلطات الرقابة والتوجيه على نشاط المتعاقد معها أو التي تفرض على المتعاقد التزامات تتعلق بالمصلحة العامة .
وبالعكس فإن الشروط التالية لم تكيف على أنها شروط غير مالوفة في القانون الخاص مثل شروط كراسة الشروط التي تنص على تحرير العقد بطريق المناقصة وكذلك مدة التنفيذ وغرامات التأخير الشرط الذي يمنح البلدية في عقد إيجار مطعم وبار بتمتعها بميزة مالية منخفضة تعهد الشركة بتصدير المنتجات المحلية وتوفير الوظائف .
فالتحقق من مضمون الشروط غير المألوفة أمر في غاية الصعوبة نظراً لما درج عليه القضاء سواء في فرنسا أو مصر من بحث كل حالة على حده دون إمكانية وضع مفهوم عام للتحقق من هذه الشروط
إن الأحكام القضائية المصرية لم تجمع على تعريف واحد للشروط الاستثنائية إلا أنها استقرت على ان تحديد الطبيعة الاستثنائية غير المألوفة لشروط العقد هي من الأمور التي يعود تقريرها إلى القاضي الذي عليه فحص تلك الشروط وتحديد ما هيتها وفي ذلك تقول المحكمة الإدارية العليا أنه ومن حيث أن المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أن العقد الإداري هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره وأن تظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام وذلك بتضمين العقد شرطا أو شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص .
ومن خلال أحكام القضاء الفرنسي والمصري00 نجد أن القضاء لم يستقر على معيار أن ضابط محدد لتحديد ما هية الشروط غير المألوفة وأمام هذه الصعوبة وجدت محاولات من جانب الفقه لتعريفها أو وضع معيار محدد لها ولم يتفق الفقهاء على تحديد مفهوم للشرط غير المألوف فمنهم من يرى أنه الشرط الذي لا يقابله مثيل عادة في عقود القانون الخاص إما لأنه باطل لمخالفته للنظام العام وإما لأنه إدرج في العقد بقصد تحقيق أهداف تتعلق بالمصلحة العامة ومنهم من يرى أن الشروط غير المألوفة هي التي تتضمن إعمال أحد امتيازات السلطة العامة التي تمارسها الإدارة في مواجهة المتعاقد معها بما من شأنه قلب المساواة بينهما .
ويرى البعض أن بعض الشروط غير المألوفة يمكن أن تكون ممكنة في العقود المبرمة بين الأشخاص الخاصة .
ويرى البعض الآخر أنه لا يمكن أن نقر إلا للشروط غير المألوفة التي ستكون متعذرة في العقود المبرمة بين الأشخاص الخاصة .
ويرى جانب آخر أنه من الممكن التمييز بين نوعين من الشروط غير المألوفة الشروط المستبعدة في علاقات الأفراد الخاصة وهي التي تعطي الإدارة وضع متميز في مواجهة المتعاقد معها والشروط غير العادية وهذه الأخيرة . يمكن تصورها في عقود القانون الخاص ولا تعتبر من الشروط غير المألوفة بعكس النوع الأول .
نخلص من استعراض احكام القضاء الفرنسي والمصري والقوانين المنظمة للعقود الإدارية إلى أن التمييز بين العقد الإداري وغيره من العقود الأخرى اصبح أمراً معقداً بتعين الرجوع فيه إلى عدة عناصر ولقد كان لقضاء مجلس الدولة الفرنسي والمصري واجتهاداته لتحديد المعيار المميز للعقد الإداري وتميزه عن غيره من العقود ولقد تناول الفقه بالشرح والتعقيب اجتهادات القضاء في هذا المجال وإذا كان لاخلاف سواء في فرنسا أو في مصر . منقول
تعتبر الإدارة هي المسئولية 00عن تنظيم المرافق العامة والإشراف على إدارتها وانتظام سيرها وتلجأ في سبيل المرافق العامة إلى ابرام العقود مع الافراد أو الشركات .
والإدارة العامة تكون دائما في حاجة لإبرام العديد من العقود مع الأفراد أو المؤسسات الأخرى لتسير نشاطيا لأجل تحقيق المصلحة العامة .
فالعقد الإداري ليس إلا إحدى وسائل الإدارة لضمان سير المرافق العامة ومن ثم يجب ألا ينظر إليه على أنه من عقود القانون الخاص بل يجب أن يوضع في الاعتبار أنه يساهم في تسيير المرافق العام
وعلى ذلك يمكن تعريف العقد الإداري00 بأنه العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرافق عام أو بمناسبة تسييره وأن تظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام وذلك يتضمن العقد شرطا أو شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص .
س:- تكلم عن مقومات العقد الإداري ؟
غالبية القواعد المطبقة على العقد الإداري تكون مرتبطة بالطابع الإداري للعقد وباختصاص القضاء الإداري بنظر المنازعات المتعلقة به لا سيما فيما يتعلق بالعقود الإدارية بتحديد القانون
.
فمنذ اللحظة الأولى لنظر القضاء الإداري للمنازعات 00 التي تنشأ بصدد العقود الإدارية قد أقر القضاء أن العقود التي تبرمها الأشخاص العامة ليست جميعها عقود إدارية حيث اعتمد على ضابطين لتحديد أي العقود يمكن أن تكون عقود إدارية
الضابط الأول :- يرتكز على الرجوع لإرادة الأطراف وهو ضابط عضوي يستند إلى الجهة التي ابرمت العقد وهذه الطريقة الذاتية لتمييز العقد جعلت القضاء يتخلى عنها رويدا لعدم إمكان قبولها في هذا المجال
الضابط الثاني
:-هو الضابط المادي ويستخدم من القضاء دون أن يحول إدارة الأطراف من أن تنتج بعض الآثار لكن بطريقة غير مباشرة فالعقد يعد إداريا وفقا لهذا الضابط سواء لاحتوائه على شروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص أو سواء لاتصاله بدرجة معينة بمرفق عام .
ويلزم توافر ثلاثة شروط في العقد الإداري الأول يستلزم لكي يصبح العقد إداريا أن يكون أحد اطراف العقد شخص من أشخاص القانون العام الثاني أن يتعلق بإدارة أو تسيير مرفق عام الثالث أن يتضمن العقد شروطا استثنائية غير مالوفة في عقود القانون الخاص .
ولنتناول بالتفصيل هذه الشروط الثلاثة التي تكون في مجموعها معيار العقد الإداري فيما يلى:-
1- الإدارة طرف في العقد & 2- تعلق العقد بمرفق عام
3- الشروط غير المألوفة .
H- الإدارة طرف في العقد :-
يعتبر العنصر الأساسي في تحديد العقود الإدارية أن يكون أحد اطرافه شخصا إداريا عاما ولذلك رفض القضاء الإداري اعتبار العقود التي تبرم بين أشخاص خاصة عقودا إدارية حتى ولو تدخلت الإدارة في اقتراح أو فرض بعض شروط العقد أو دفع الأفراد للتعاقد وترتب على ذلك أن العقود المبرمة بين اشخاص القانون الخاص أفراد شركات جمعيات نوادي تعتبر عقود أمنية
وهذا الشرط من المبادئ00 التي استقرت عليها أحكام القضاء الإداري في كل من مصر وفرنسا فيجب بالضرورة لإضفاء الصفة الإدارية على العقد أن يكون أحد أطرافه على الأقل شخص من أشخاص القانون العام سواء كان هذا العقد من العقود الإدارية المسماة في القانون لاعتبارها كذلك أو وفقا للضوابط المستخلصة من أحكام القضاء فاشتراط أن تكون الإدارة طرفا في العقد بمثابة الشرط المفترض حتى يكون العقد إداريا .
ومن الثابت في فقة القانون العام أن الأشخاص المعنوية العامة 00هي كل الأشخاص في مجال القانون العام وهي تنقسم إلى اشخاص القانون العام الإقليمية كالدولة أو المحافظة أو المركز أو المدينة أو القرية أو الحي وإلى اشخاص القانون العام المصلحية مثل الهيئات العامة والمؤسسات العامة قبل الغائها وإلى اشخاص عامة مهنية كالنقابات والاتحادات المهنية .
وبناء على ذلك00 فقد خلص هذا القضاء في تكييف العلاقة بين طرفى الدعوى إلى أنها علاقة إجبارية من علاقات القانون الخاص ولا تخضع لأحكام قوانين ايجار الأماكن فلا تعد ترخيصا أو عقد إداريا ومقتضى ذلك كله أن يكون الاختصاص الولائي بنظر الدعوى مثار الطعن مقصورا للمحاكم المدنية دون محاكم مجلس الدولة باعتبار أن موضوع المنازعة متعلق بعقد مدني يحكمه القانون الخاص ويخضع لأحكام قوانين إيجار الأماكن ولا شأن له بالعقد الإداري .
كما قررت المحكمة الإدارية العليا 00 بأن تأميم البنك العربي المصري بمقتضى القانون رقم 117 لسنة 1961 ليس من شأنه تحويله إلى مؤسسة عامة
وذلك أن القانون قد حرص على تأكيد بقاء البنوك والشركات المؤممة بمقتضاها محتفظة كيانها القانون واستمرارها في مزاولة نشاطها على هذا الوجه ومفاد ذلك أن تظل هذه الشركات والبنوك على ما تملك الدولة لها شركات تجارية من اشخاص القانون الخاص .
أما بالنسبة للعقود التي تبرمها شركات قطاع الأعمال الشركات القابضة والشركات التابعة واليت حلت محل هيئات القطاع العام ومحل الشركات التي كانت تشرف عليها هذه الهيئات بمقتضى القانون رقم 203 لسنة 1991 بشأن شركات قطاع الأعمال ليتبنى فلسفة اقتصادية جديدة تقوم على خصخصة النشاط الاقتصادي وتوسيع ملكية القطاع العام عن طريق الشراء أو المساهمة أو التأجير .
يهدف ضغط الانفاق الحكومي وتحرير النشاط الاقتصادي من القيود الحكومية التي تكبله واستخدام حصيلة البيع أو التأجير في تحسين أوضاع الشركات الأخرى المتعثرة إذ أنها تعتبر عقود مدنية تخضع لقواعد القانون الخاص ويختص القضاء المدني بالمنازعات الناشئة عنها .
اضفاء الصبغة الإدارية على بعض عقود اشخاص القانون الخاص :-
الأصل العام أن وجود الإدارة طرف في العقد هو الذي يضفي على العقود التي تبرمها الصفة الإدارية إذا توافرت الشروط الأخرى ومفاد ذلك ضرورة أن يكون أحد اطراف العقد الإداري شخص معنوي عام وذلك حسبما أقره القضاء الفرنسي وفقا للمعيار العضوي بان القاعدة التي وفقا لها فإن العقود المبرمة بين الأفراد أو الهيئات الخاصة لا تعتبر بذاتها عقوداً إدارية .
فيعتبر العنصر الأساسي في تحديد العقود الإدارية أن يكون أحد اطرافه شخصا إداريا عاما ولذلك رفض القضاء الإداري اعتبار العقود التي تبرم بين اشخاص القانون الخاص عقود إدارية حتى ولو تدخلت الإدارة في اقتراح أو فرض بعض شروط العقد أو دفع الأفراد للتعاقد وترتب على ذلك كقاعدة عامة أن العقود المبرمة بين اشخاص القانون الخاص تعتبر عقوداً مدنية .
وقد ظلت هذه القاعدة ثابتة في قضاء مجلس الدولة الفرنسي حتى ذهبت محكمة التنازع الفرنسي إلى أن إنشاء الطرق العامة له صفة الأشغال العامة التي تؤول بطبيعتها للدولة وهي تنفذ اصلا بطريق الإدارة المباشرة ويترتب على ذلك اعتبار العقود التي تنفذ بواسطتها تخضع للقانون العام وحيث أنه يجب تطبيق نفس القاعدة على العقود التي يبرمها رب العمل لإنشاء طرق للسيارات .
وهكذا فإن العقد الإداري يمكن أن يبرم بين شخصين من أشخاص القانون الخاص في حالة احدهما بمثابة وكيل عن الجهة الإدارية أو يعمل لحساب احد الأشخاص القانون العام .
ويرى البعض00 أن اعتبار القاضي الإداري المختص بنظر المنازعات الناشئة عن العقود المبرمة بين الأشخاص الخاصة نابع من تخلي القضاء عن تطبيق العضوي الذي يتطلب وجود شخص عام في العقد الإداري واستخدام المعيار المادي المؤسس على طبيعة النشاط محل العقد .
وفي مصر يعتبر العقد الذي يبرمه أحد الأشخاص الخاصة00 مع شخص خاص آخر لحساب جهة الإدارة ومصلحتها عقداً إداريا إذا تضمن الشروط والأخرى لاعتباره إداريا وتطبيقا لذلك قضت المحكمة الإدارية العليا بأنه ولكن كان من البديهي أن العقد الذي لا تكون الإدارة أحد أطرافه لا يجوز بحال أن يعتبر من العقود الإدارية ذلك أن قواعد القانون أنما وضعت لتحكم نشاط الإدارة لا نشاط الأفراد أو الهيئات الخاصة أنما كان في الحقيقة لحساب الإدارة ومصحلتها فإن هذا العقد يكتسب صفة العقد الإداري ومن ثم فإنه متى كان الثابت مما تقدم أن :" شركة شل في العقدين موضوع النزاع انما تعاقدت لحساب ومصلحة الحكومة فلا نزاع في أن العقدين المذكورين قد ابرما بقصد تسير مرفق عام وفي أنها اتبعت فيها وسائل القانون العام ومتى كان الأمر كذلك فإن العقدين المشار اليهما على ما تقدم يكتسبان صفة العقود الإدارية .
والخلاصة أن المعيار العضوي يستند على الأطراف المتعاقدة وبتحديد أدق الطبيعة القانونية للأطراف المتعاقدة حيث يوجد نوعين من العقود التي تبرمها الإدارة العقود المبرمة بين الأشخاص العامة والأشخاص الخاصة والعقود المبرمة بين الأشخاص الخاصة .
H- تعلق العقد بمرفق عام :-
أن العقد الإداري ليس إلا أحدى وسائل الإدارة لضمان سير المرافق العامة ومن ثم يجب ألا ينظر إليه على أنه من عقود القانون الخاص بل يجب أن يوضع في الاعتبار أنه يساهم في سير ونشاط المرافق العامة .
فالعقود الإدارية تبدو في أغلب الأحيان كنظام لمساهمة المتعاقدين في سير المرافق العامة تحقيقا للصالح العام ذلك أن العقد الإداري يفترق عن العقد المدني في كون الشخص المعنوي العام الذي يكون طرفا في العقد الإداري يعتمد في ابرامه وتنفيذه على أساليب القانون العام ووسائله .
فمناط العقد الإداري أن تكون الإدارة أحد اطرافه وذلك هو الضابط العضوي أو الشرط الشكلي وهو لا يكفي لإضفاء وصف العقد الإداري على عقد من العقود أن تكون الإدارة طرف في العقد ولكن لابد من أن تتوافر في العقد ضوابط أخرى تتعلق بموضوعه أو تتعلق بالضابط المادي للعقد الإداري الذي ينطوي على عنصرين مجتمعين لا غنى عنهما لاعتبار العقد اداريا في نظر القضاء المصري وهما ااتصال العقد بنشاط مرفق عام واتباع ذلك العقد أسلوب القانون العام
ولهذا فقد اعتبرت العقود المبرمة من الأشخاص العامة لإدارة اموالها الخاصة من قبيل العقود المدنية لانقطاع صلتها بإدارة أو تسيير مرفق عام فعلى سبيل المثال فقضت محكمة القضاء الإداري بان عقود بيع الدولة لثمار بعض الحدائق المملوكة لها تعتبر عقودا مدنية لأنه :" لا علاقة لتلك العقود بتسيير مرفق عام وإنما تتصرف العقود إلى استغلال الدولة للدومين المملوك لها ملكية خاصة تنصرف فيه على شاكله الأفراد عندما يتصرفون في أموالهم تصرف السيد في ماله .
والملاحظ في هذا الشأن أن القضاء الإداري الفرنسي يعتبر ان القطاع الصلة بين العقد وإدارة أو تسيير المرفق العام لا تعني بالضرورة دمغ العقد بالصفة المدنية حيث يكفي لجعل العقد عقدا اداريا من الناحية العملية من وجهة نظر مجلس الدولة الفرنسي أما اتصاله بنشاط مرفق عام أو احتواء العقد على شروط استثنائية غير مألوفة . وقد استقر في أحكم مجلس الدولة الفرنسي المبدأ الذي يقضي بأن العقد يعتبر إداريا متى كان موضوعه اشتراك المتعاقد مباشرة في تنفيذ المرفق العام ذاته حتى ولو لم يكن يتضمن شروط استثنائية غير مألوفة .
كما يختلف موقف القضاء الإداري المصري عن موقف القضاء الإداري الفرنسي00 فيما يتعلق باتصال العقد بنشاط المرفق العام فإنه يختلف ايضا فيما يتعلق بمدى درجة صلة العقد بالمرافق العام لاعتباره عقداً إداريا حيث من المسلم به في القضاء المصري هو ضرورة اتصال العقد بنشاط المرفق العام وضرورة احتواء العقد على شروط استثنائية غير مألوفة فمناط العقد الإداري اجتماع شقى الضابط المادي معا الشق الخاص بالمرفق العام والشق الخاص بالشروط غير المألوفة بدرجة متساوية معاً .
H- الشروط غير المألوفة :-
العقود التي تظهر فيها نية الإدارة الأخذ بأحكام القانون العام تتجلى فيها امتيازات السلطة العامة التي تمارسها الإدارة في مواجهة الأفراد فهي عقود إدارية تخضع لأحكام القانون العام ولاختصاص القضاء الإداري .
وشرط اتباع اسلوب القانون العام يعني أن يتضمن العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص وأن كان هذا الشرط ليس مطلق في قضاء مجلس الدولة الفرنسي حيث قد يكتفي بتعلق العقد بمرفق عام أو احتواء العقد على شروط استثنائية غير مألوفة وتارجحت احكام القضاء بين هذين العنصرين باعتبارهما حجر الزاوية في بناء المعيار المادي .
وبتحليل أحكام القضاء الإداري الفرنسي يتضح أنه بدء من الحكم الصادر في 31/7/1912 قد أكد على أن المعيار الحاسم في تحديد طبيعة العقد لا يتعلق بموضوعه بقدر ما يتعلق بالشروط التي يتضمنها والتي ترجم امتيازات السلطة العامة التي تتمتع بها الإدارة .
وقد اوضح مفوض الحكومة في هذه القضية عناصر ومعيار التفرقة بين العقود العامة والعقود الإدارية بأنه إذا تعلق الأمر بعقد يجب البحث ليس عن الهدف أو الغاية من ابرامه ولكن ما هو هذا بذات طبيعته ولا يكفي لكي يختص القاضي الإداري وجوب استعمال التوريد وهو محل العقد عقب تمامه لمرفق ام فيجب أن يكون هذا العقد بذاته وبطبيعته الخاصة أما من العقود التي لا يستطيع أن يعقدها إلا شخص عام وأن يكون بتكوينه عقداً إداريا فما يجب بحثه هو طبيعة العقد ذاته واستقلالا عن الشخص الذي عقده والغاية التي ابرم من أجلها واعتبر المفوض معيار العقد الإداري يتمثل في وجود شروط غير مالوفة في القواعد العامة .
واستمر معيار الشروط الاستثنائية غير المألوفة مطبقا حتى صدور حكم 20/4/1956 والذي أقر المبدأ المستقر الآن والذي بمقتضاه لم يعد يستلزم القضاء لاعتبار العقد إداري ضروري اجتماع عنصري اتصال العقد بنشاط مرفق عام واحتوائه على شروط غير مألوفة معاً بل أيهما يكفي لذلك متى توافر فيه الشروط الأخرى التي تتطلب فيه .
بعكس القضاء الإداري المصري يتطلب بجانب كون الإدارة طرفا في العقد ضرورة اجتماع عنصري الشروط الاستثنائية غير المألوفة مع عنصر المرفق العام بنفس الدرجة والقوة وفي ذلك تقول المحكمة الإدارية العليا بأن العقد الإداري على ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة هو العقد الذي تكون الإدارة طرفا فيه ويتصل بنشاط مرفق عام من حيث تنظيمه وتيسيره بغية خدمة اغراضه وتحقيق احتياجاته مراعاة لوجه المصلحة العامة وتأخذ فيه الإدارة بأسلوب القانون العام بما تضمنه من شروط استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص هذا إلى أن العقد الذي قدمته جهة الإدارة أيا كان الرأي في مدى صحة هذا العقد .
التحقق من الشروط غير المألوفة :-
يمكن التحقق من الشروط غير المألوفة في ظل ظروف الدعوى ذاتها من خلال تكييف القاضي لها سواء القاضي الإداري أو القاضي العادي أو قاضي محكمة التنازع .
ومما يدل على اختلاف وجهات النظر تجاه تحديد ماهية الشرط غير المألوف تلك الحالة الخاصة بشرط الفسخ من جانب واحد ما قضت به محكمة النقض الفرنسية بأن هذا الشرط المدرج في العقد يطعي الشخص العام الحق في فسخ العقد بقوة القانون في حالة تقصير المتعاقد معه لأحد التزاماته دون إنذار سابق على الرقم من أنها كيفت هذا الشرط فسخ العقد على أنه مألوف في القانون الخاص رغم أنها قد قررت أن شرط فسخ العقد من جانب واحد يعتبر غير مألوف في الشريعة العامة .
وقد أقر القضاء الإداري بأن احتواء العقد على شرط يقضي بإعطاء جهة الإدارة فسخ العقد من جانبها في حالة إخلال المتعاقد معها بالتزاماته شرطا استثنائيا يكفي وحده لإضفاء الصفة الإدارية على العقد
وفي هذا المجال يمكن أن تسوق بعض الأمثلة للشروط غير المألوفة التي يمكن أن تتحقق في خارج شرطا الفسخ من جانب واحد .
الشرط الذي يسمح للإدارة بتحصيل الديون بطريق التنفيذ الشرط الذي يسمح للإدارة في التصرف من تلقاء نفسها لتسوية المنازعات الشروط التي تعطي للإدارة سلطات الرقابة والتوجيه على نشاط المتعاقد معها أو التي تفرض على المتعاقد التزامات تتعلق بالمصلحة العامة .
وبالعكس فإن الشروط التالية لم تكيف على أنها شروط غير مالوفة في القانون الخاص مثل شروط كراسة الشروط التي تنص على تحرير العقد بطريق المناقصة وكذلك مدة التنفيذ وغرامات التأخير الشرط الذي يمنح البلدية في عقد إيجار مطعم وبار بتمتعها بميزة مالية منخفضة تعهد الشركة بتصدير المنتجات المحلية وتوفير الوظائف .
فالتحقق من مضمون الشروط غير المألوفة أمر في غاية الصعوبة نظراً لما درج عليه القضاء سواء في فرنسا أو مصر من بحث كل حالة على حده دون إمكانية وضع مفهوم عام للتحقق من هذه الشروط
إن الأحكام القضائية المصرية لم تجمع على تعريف واحد للشروط الاستثنائية إلا أنها استقرت على ان تحديد الطبيعة الاستثنائية غير المألوفة لشروط العقد هي من الأمور التي يعود تقريرها إلى القاضي الذي عليه فحص تلك الشروط وتحديد ما هيتها وفي ذلك تقول المحكمة الإدارية العليا أنه ومن حيث أن المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أن العقد الإداري هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره وأن تظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام وذلك بتضمين العقد شرطا أو شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص .
ومن خلال أحكام القضاء الفرنسي والمصري00 نجد أن القضاء لم يستقر على معيار أن ضابط محدد لتحديد ما هية الشروط غير المألوفة وأمام هذه الصعوبة وجدت محاولات من جانب الفقه لتعريفها أو وضع معيار محدد لها ولم يتفق الفقهاء على تحديد مفهوم للشرط غير المألوف فمنهم من يرى أنه الشرط الذي لا يقابله مثيل عادة في عقود القانون الخاص إما لأنه باطل لمخالفته للنظام العام وإما لأنه إدرج في العقد بقصد تحقيق أهداف تتعلق بالمصلحة العامة ومنهم من يرى أن الشروط غير المألوفة هي التي تتضمن إعمال أحد امتيازات السلطة العامة التي تمارسها الإدارة في مواجهة المتعاقد معها بما من شأنه قلب المساواة بينهما .
ويرى البعض أن بعض الشروط غير المألوفة يمكن أن تكون ممكنة في العقود المبرمة بين الأشخاص الخاصة .
ويرى البعض الآخر أنه لا يمكن أن نقر إلا للشروط غير المألوفة التي ستكون متعذرة في العقود المبرمة بين الأشخاص الخاصة .
ويرى جانب آخر أنه من الممكن التمييز بين نوعين من الشروط غير المألوفة الشروط المستبعدة في علاقات الأفراد الخاصة وهي التي تعطي الإدارة وضع متميز في مواجهة المتعاقد معها والشروط غير العادية وهذه الأخيرة . يمكن تصورها في عقود القانون الخاص ولا تعتبر من الشروط غير المألوفة بعكس النوع الأول .
نخلص من استعراض احكام القضاء الفرنسي والمصري والقوانين المنظمة للعقود الإدارية إلى أن التمييز بين العقد الإداري وغيره من العقود الأخرى اصبح أمراً معقداً بتعين الرجوع فيه إلى عدة عناصر ولقد كان لقضاء مجلس الدولة الفرنسي والمصري واجتهاداته لتحديد المعيار المميز للعقد الإداري وتميزه عن غيره من العقود ولقد تناول الفقه بالشرح والتعقيب اجتهادات القضاء في هذا المجال وإذا كان لاخلاف سواء في فرنسا أو في مصر . منقول