من طرف محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة بأسباب الطعن بالنقض
مقدمه من / ------------ طاعــــــــن
وموطنه المختار مكتب الأستاذ/ حمدي أحمد خليفه المحامي بالنقض - عماره برج الجيزة القبلى - الجيزه
طعنا على الحكم
الصادر من محكمة جنايات بنى سويف فى القضيه رقم 15986 لسنه 2004 بنى سويف والمقيدة برقم 1495 لسنه 2004 كلي جنايات بنى سويف 00 والصادر بجلسه 24/5/2005 والقاضى فى منطوقه
حكمت المحكمه حضوريا
بمعاقبه ---- بالسجن المؤبد وتغريمه مائة الف جنيه عما أسند إليه وإلزامه المصاريف الجنائية وبمصادرة المخدر والمبلغ النقدي المضبوط
الوقائع
اتهمت النيابه العامه الطاعن لانه بتاريخ 26/6/2004 بدائرة قسم بنى سويف - محافظه بني سويف - احرز بقصد الاتجار جوهرا مخدرا نبات الحشيس القنب فى غير الاحوال المصرح بها قانونا
وطالبت النيابه العامه معاقبته وفقا للمواد 1 ، 2 ، 7/1 ، 34/1 ، 42/1 من القانون رقم 182 لسنه 1960 المعدل بالقانونين رقمي 122 لسنة 1989 ، 95 لسنه 2003 والبند رقم 56 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 من القانون الاول المعدل بقرار وزير الصحة والسكان رقمي 46 لسنه 1997 ، 269 لسنه 2002
وحيث قدم الطاعن للمحاكمه وبجلسه 24/5/2005
صدر الحكم
بمعاقبة الطاعن بالسجن المؤبد وتغريمه مائه الف جنيه ومصادرة النبات المخدر والزمته بالمصاريف الجنائية
ولما كان
هذا الحكم قد خالف القانون وقصر في اسبابه وافسد فى استدلاله فضلا عن اخلاله بحق الدفاع 00 فقد بادر الطاعن بالطعن عليه بالنقض من محبسه بتاريخ 28/5/2005 وقيد الطعن برقم 266 لسنه 2005 وهو يستند فى اسباب الطعن بالنقض لمايلى
اسباب الطعن
السبب الاول : القصور فى التسبيب
الوجه الاول : قصور تسبيب محكمة الموضوع فى اطراحها الدفع المبدي من المدافع عن الطاعن ببطلان اذن النيابه العامه الصادر بتفتيش شخص ومسكن الطاعن لابتنائه على تحريات وصمت بعدم الجدية
حيث ان الثابت
ان المدافع عن الطاعن تمسك فى مرافعته امام محكمه الموضوع بعدم جدية التحريات التى ابتني عليها الاذن بالتفتيش 00 وبالتالى بطلان ذلك الاذن وماترتب عليه من اثار بما فى ذلك ضبط الطاعن وتفتيش شخصه
وقد ساق الدفاع
تدليلا على ذلك عدة قرائن اكدت فى مجملها ان التحريات المذكوره والتى اجراها الرائد/ محمد سرور حماد بمشاركه الرائد/ خالد محمد شوقى رئيس قسم مكافحه المخدرات 00 والتى افرغها فى محضره المؤرخ 26/6/2004 قد وردت على نحو لاتتسم معه بالجديه
وذلك
اولا : لان ماسطر فى ذلك المحضر ماهو الا اتهام مجمل يمكن ان يطلق على اى من المواطنين يفتقر الى القرائن والدلائل التى تدل عليه وتؤيده وذلك بان الطاعن يقوم بالاتجار فى المواد المخدرة وبمسكنه 00 تمهيدا لترويجها لعملائه ببندر بني سويف
ولايقدح فى ذلك
ما اثبته فى محضره الواهي من بيانات اوردها عن المتهم من الاسم والسن وعنوان المسكن 00 لانه يسهل عليه الحصول عليها لكون الطاعن له سوابق اجراميه وان كانت فى غير الاتهام الموجه اليه 00 الا انها تضمنت تلك البيانات عنه
ثانيا : ان البين وبحق من مطالعه محضر التحريات الواهي ان تلك التحريات المزعومه - وحسب ماسطره محرره - قد تاكدت من خلال مصادر سريه مراقبه للطاعن 00 وهو مايؤكد بالقطع عدم قيام محرر المحضر بالتحريات المزعومه 00 بل بواسطه وسطاء مجهولين مما تنبت معه الصله فيما بينه وبين الواقعه التى نسب اقتراف الطاعن لها
ثالثا : ان عدم وصول التحريات المزمع اجرائها الى مصدر الماده المخدره التى تحصل عليها الطاعن يؤكد عدم جديتها بل وعدم اجرائها فى الواقع
رابعا: ان مشاهده مجري التحريات للطاعن - على حد زعمه - يقوم بالاتجار فى الماده المخدره - وهو ماتتوافر معه حاله من حالات التلبس - دون القاء القبض عليه 00 يؤكد عدم اجرائه لتلك التحريات ولاينال من ذلك ماقرر به 00 فى تحقيقات النيابه العامه متعللا فى عدم قيامه بذلك لعدم وجود القوه الكافيه 00 وذلك لامران ( الاول ) منها لانه قرر بان تلك التحريات قد شاركه فى إجرائها ( وبالتالى فى مشاهدة الطاعن حال اتجاره فى الماده المخدره ) الرائد/ خالد محمد شوقى رئيس قسم مكافحه المخدرات وهما يمثلان القوه الكافيه لالقاء القبض على الطاعن ( اما الثاني ) انه كان بامكانه استدعاء قوه كافيه من قسم الشرطه 00 والذين كانوا لن يستغرقوا ربع ساعه فقط للوصول اليه واسعافه وذلك الوقت هو ذاته ماقرر به فى اقواله بتحقيقات النيابه العامه
ص 14 : 21
خامسا: عدم قيام ضابط الواقعه ومجري التحريات حال القاء القبض علي الطاعن بتفتيش مسكنه حتي يؤكد صحه تحرياته من احتفاظه بالمواد المخدره فى المسكن الخاص به 00 والتى على اثرها صدر اذن النيابه العامه المجيز له بتفتيش المسكن 00 وهو مايؤكد عدم جدية التحريات فيما توصلت اليه
سادسا :ان قيام ضابط الواقعه 00 باصدار اذن النيابه العامه اكثر من مره سابقه على الاذن محل الاتهام وذلك لتفتيش الطاعن ومسكنه وذلك بناء على اقراره - ومن ثم لايسفر تفتيشه له عن شىء 00 يؤكد عدم جديه التحريات وبطلان الاذن موضوع الاتهام
فجماع ذلك
يدل وبيقين على عدم جدية التحريات سالفة الذكر لتعارض مقوماتها مع نتائجها والتى جاءت على نحو لايتفق معها ولايؤيدها ويساندها بل كشفت عن قصورها التام وعدم صحتها 00 وبذلك فقد جاء الاذن الصادر لجامعها وماكشف عنه هذا التنفيذ من ادله مشوبا بالبطلان بما يستتبع كذلك بطلان كافه ماترتب علي تنفيذه من ادله
وهكذا
فقد كشف الواقع عن ان التحريات المدعي بإجرائها من ضابط الواقعه ليست على اى قدر من الجديه بحيث يمكن صدور الاذن بالتفتيش بناء عليها
ولاجناح على الدفاع
اذا تمسك فى اثبات دفاعه سالف الذكر بما يكشف عنه الواقع وانتهت اليه الاوراق من ثبوت انعدام تلك الجدية عن التحريات المشار اليها
وذلك 00 لان
لمحكمه الموضوع ان تستعين فى اثبات قصور التحريات باية قرينه او دليل ولو كان لاحقا على تنفيذ الاذن بالتفتيش الصادر بناء عليها 00 وكل ماهو محظور فى هذا الصدد ان تؤخذ العناصر اللاحقه على ذلك التنفيذ دليلا على جديه التحريات السابقه عليها
لانه 00 من المتعين
ان يكون الاذن بالتفتيش مسبوقا بتحريات جاده وصحيحه 00 اما مايسفر عنه تنفيذه فما هو الا امر لاحق لايجوز ان يستدل منه على مايفيد جدية التحريات السابقه على وجوده
وصدوره
ولامحل 00 للقول
فى هذا الصدد بان التحريات انما تجري على حكم الظاهر وانه يكفى ان تكون قد دلت على ان جريمه قد وقعت من شخص معين ولوكان الامر غير ذلك 00 مادام ظاهر الحال يدل على وقوع تلك الجريمه او اسنادها الى الجاني الذى انصبت عليه التحريات بما يسوغ الامر بالقبض والتفتيش الصادر ضده
لان ذلك الامر
من اجراءات واعمال التحقيق وليس من اساليب البحث والتحري 00 ولهذا فلا يتضح دوره الا بناء على جريمه وقعت بالفعل وتحقق اسنادها الى متهم معين بعد ان قامت الدلائل الجديه والكافيه على انه مرتكب تلك الجريمه التى يلزم ان تكون جنايه او جنحه والقول بغير ذلك ينطوي ولاشك على اهدار حريات المواطنين وحرمات مساكنهم وهو امر نهي عنه الدستور وابطله القانون 00 ويسري البطلان على كل مايترتب عليه من اثار
وما اصاب
تلك التحريات من بطلان انسحب بدوره على الاذن الصادر مبتنيا عليها ولامحل للقول فى هذا الصدد بان مصدر ذلك الاذن قد اقتنع بجدية التحريات المذكوره فاصدر الاذن بناء عليها لان اقتناع سلطه التحقيق بها لايكفى لتسويغ اصداره بل يتعين ان تكون جاده وعلي قدر من الصحه بحيث يسمح باستصدار ذلك الاذن وتراقب محكمه الموضوع هذه الجدية تحت رقابة محكمه النقض التي لها ان تقرها على رأيها ولها الا تاخذ به وتبطل الاذن الصادر بناء على التحريات القاصره وتبطل ماترتب علي تنفيذه من اثار
وتصدت المحكمه للدفع السالف الذكر واطرحته بقولها
ان من المقرر ان الاذن بالتفتيش هو اجراء من اجراءات التحقيق لايصح اصداره الا لضبط جنايه اوجنحه واقعه بالفعل وترجحت نسبتها الى متهم معين وان هناك من الدلائل ما يكفى للتعدي لحرمه مسكنه او لحرمته الشخصيه وان تقدير جديه التحريات وكفايتها كمسوغ لاصدار الاذن بالتفتيش موكول الى سلطه التحقيق تحت اشراف محكمه الموضوع 00 ولما كان ذلك وكان الثابت من الاطلاع على محضر التحريات المؤرخ 26/6/2004 واقوال محرره شاهد الاثبات الاول بتحقيقات النيابه العامه 00 والتى اطمأنت اليها المحكمه 00 وان تلك التحريات قد تأكدت من خلال المصادر السرية الموثوق فيها والمراقبه الدقيقه للطاعن 00 وقد تضمن محضر التحريات بيانات دقيقه عنه ومحل اقامته والجريمه التى ارتكبها فيما يطابق الحقيقه والواقع 00 فان المحكمه تخلص فيما تقدم الى جديه تلك التحريات وكفايتها كمسوغ لاصدار الاذن بالضبط والتفتيش وتقر النيابه على اصدارها للاذن بناء على تلك التحريات الجديه ويكون الدفع السالف قائم على غير اساس من الواقع اوالقانون ويتعين الالتفات عنه وتنوه المحكمه انه لايشترط لجديه التحريات ان يكون المتهم سبق الحكم عليه فى احدي تلك الجرائم اذ ان سوابق المتهم ليست شرط لصحه اوجديه التحريات
وما اوردته المحكمه فيما تقدم لايصلح ردا على الدفع الجوهري آنف الذكر 00 ببطلان اذن النيابه العامه لابتنائه على تحريات وصمت بعدم الجديه
وذلك لان
محكمة الموضوع استعانت فى تقديرها لجديه التحريات انفه البيان بعناصر لاحقه على صدور الاذن بالقبض والتفتيش وهو أمر محظور عليها لان شرطه صحه الاذن واصداره ان يكون مسبوقا بتحريات جديه تسوغ ذلك 00 وعلى المحكمه ان تعرض فى حكمها لتلك التحريات السابقه وتقول كلمتها فيها بأسباب سائغه ومقبوله بيد ان المحكمه قد استقرت على مجرد قولها 00 بان التحريات وردت بشكل كاف لتمييز شخص المتهم عن غيره من الاشخاص 00 ولبيان انه يزاول نشاط فى المواد المخدره 00 وبان تلك التحريات قد تاكدت ( بعنصر لاحق ) عليها من خلال المصادر السريه الموثوق فيها 00 وذلك 00 كتسويغ لاصدار الامر بالقبض على الطاعن وتفتيشه وتفتيش مسكنه
هذا وقد تواترت
احكام محكمه النقض على ان
العبره فى الاجراء هو بمقدماته لابنتائجه وانه لايجوز الاستدلال بالعمل اللاحق ولابالضبط اللاحق للقول بجديه التحريات ذلك انه اذا لم ترصد التحريات الواقع السابق رصده فان ذلك يؤكد عدم جديتها ومن ثم بطلان اى اذن يصدر بناء عليها
( نقض 18/3/68 - س 19 - 62 - 334 )
( نقض 11/11/87 - س 37 - 173 - 943 )
( نقض 3/4/78 س 29 - 66 - 350 )
وهو استدلال
خاطىء 00 لان مانمي إلى علم رجل الضبط القضائي مايميز الطاعن عن غيره 00
ومن اقترافه جريمه ايا كانت جسامتها 00 لايبيح اصدار الامر بالقبض والتفتيش بل يتعين ان يعقبه تحريات تتسم بالجديه حتى يمكن استصدار هذا الاذن 00 خاصه وان مصدر معلومات جامع تلك التحريات مجهول 00 ولم يشأ الكشف عنه والافصاح عن شخصيته ولهذا كان من اللازم على ذلك الضابط ان يجد فى تحرياته 00 كما ان حصول القائم بالتحريات على معلومات تنطوي على ارتكاب الطاعن جريمه ما لايعني حتما ان جريمه قد وقعت بالفعل تحقق اسنادها الى المطلوب استصدار الاذن بالتفتيش ضده 00 ولايفيد حتما بان الطاعن يحوز المخدر ويتجر به لان مصدر تلك المعلومات وان كان قد شاهد هذه الواقعه المدعي بها والتى تنم عن حدوث جريمه 00 فان هذا لايغني عن ضروره مشاهدتها بمعرفه مأمور الضبط القضائي بنفسه 00 فلا يجوز بحال ان تكون حريات المواطنين وحرمات مساكنهم رهن معلومات قد يصدق مصدرها او يكذب لان الاذن بالقبض والتفتيش من اعمال التحقيق - كما قررت محكمة الموضوع - ولايصدر لمجرد البحث عن الجرائم وتقصى وقوعها ومحاوله ضبط مرتكبها واعمال البحث والتحري هذه لاتستدعي صدور الاذن المذكور 00 والذى يتعين صدوره بعد التاكد بالفعل بان جريمه ماتعد - جنايه اوجنحه - قد وقعت بالفعل بل وتحقق وقوعها تماما 00 وقامت القرائن والدلائل التى ترجح اسنادها للمتهم المطلوب القبض عليه وتفتيشه
ولاينال من ذلك
قاله القائم على التحريات 00 والمثبته فى محاضر تحقيقات النيابه العامه 00 خاصه المحضر المؤرخ 18/10/2004 ( ص 14 - 21 ) وذلك 00 باقراره بانه وخلال اجراؤه تحرياته شاهد الطاعن يقوم بذاته على الاتجار بالمواد المخدره
وهذا
لان شهادته قد تضاربت وتناقضت فى مجملها مع بعضها البعض 00 وهو مايعدمها 00 ويعدم الدليل المنساق منها 00 هذا فضلا عن ان الروايه الهزيله التى تقدم بها فى تلك القاله 00 تخالف حقيقه صورة الواقعه 00 لانها تبيح له إلقاء القبض علي الطاعن فور مشاهدته لذلك دون حاجه الى اصدار اذن من النيابه العامه 00 لتوافر حاله من حالات التلبس 00 وهو مالم يكن وقوعه 00 اوحدوثه على ارض الواقع 00 مما يؤكد اختلاق ضابط الواقعه لتلك الروايه المتهاتره 00 بغيه اضفاء الجديه على تحرياته المزعومه 00 الا انها وردت على نحو لايستساغ مع العقل والمنطق السليم
بيد ان محكمه الموضوع وعلى نحو ماجاء بحكمها الطعين
اقامت قضائها على اساس خاطىء مؤداه ان بلاغ القائم بالتحريات ضد الطاعن لسلطة التحقيق والوارد بمحضر التحريات يتضمن اتهاما بارتكاب جريمه وان هذا البلاغ يكفى لاستصدار الاذن بضبطه وتفتيشه 00 وبذلك 00 تكون قد اكتفت بالبلاغ المذكور وجعلته سندا ودعامه لتسويغ اصدار ذلك الاذن وهي دعامه قاصره بل وخاطئه فى القانون 00 لان البلاغ عن الواقعه لو كانت تشكل جنايه لايسوغ اصدار ذلك الاذن 00 والا اصبحت حريات الناس وحرمات مساكنهم رهن بمشيئه المبلغين الحاقدين وراغبي الانتقام والتشفي وما اكثرهم وهو ماتأباه العداله وتتأذي منه اشد الايذاء كما ينطوي على مخالفه صارخه لاحكام الدستور الذى يحمي تلك الحريات والحرمات ويرعاها ويصونها من العبث والتلاعب لما سلف البيان
حيث قضت فى ذلك محكمتنا العليا محكمة النقض وقد ارست المبادىء الدستورية ان
هذا ويبين من استصدار احكام محكمه النقض المستقره انها تشدد فى بسط رقابتها على استدلالات محكمه الموضوع تقديرها لجديه التحريات التى بني عليها الاذن بالقبض والتفتيش وتقديرا منها لاهميه هذا الاصدار الذى له خطره البالغ على حريات المواطنين وحرمات مساكنهم وهي من الحقوق الدستوريه الاساسيه لافراد المجتمع وانها قضت بانه اذا كانت محكمه الموضوع قد ابطلت الاذن بالتفتيش تاسيسا على عدم جديه التحريات لما ثبت لديها من ان الضابط الذى استصدره لوكان قد جد فى تحريه عن المتهم لتوصل الى طبيعه عمله لقصوره فى التحري مما يبطل الامر الذى استصدره ويهدر الدليل الذى كشف عنه تنفيذه فان هذا استنتاج سائغ ومقبول تملكه محكمه الموضوع
( نقض 6/11/77 س 28 - 90 - 1914 )
وجاء استدلال المحكمه فاسدا كذلك
عندما اطمئن الى التحريات فيما اسفرت عن وجود الماده المخدره بمسكن الطاعن 00 على الرغم من ان القائم على تلك التحريات لم يقم بتفتيش مسكنه حال القاء القبض عليه 00 وهو مايؤكد صلف ما اثبته فى محضره ومخالفته للحقيقه والا كان من المتعين عليه تاكيدا لصحه تحريه عن الطاعن ان يقوم بتفتيش مسكنه والذى زعم حياله بانه يحوز المواد المخدره فيه 00 وتنفيذا لاذن النيابه العامه الصادر له فى هذا الشأن 00
وفضلا عن ذلك 00 فقد ابلغ الحكم الطعين قيمه فساده
عندما افصحت محكمه الموضوع عن اطمئنانها الى التحريات التى اجريت لانها تضمنت معلومات كافيه لتميز شخص الطاعن عن غيره من الاشخاص ولبيان انه يزاول نشاطا فى المواد المخدره 00 وأبانت بذلك اقتناعها بما شهد به عن ما اسفرت عنه تلك التحريات الباطله
وذلك
لانه لايجوز الاستناد فى القضاء بادانة الطاعن الى دليل مستمد من شهاده القائم بالتحريات لانه انما يشهد بصحه الاجراءات التى قام بها على نحو مخالف للقانون 00 ومثله لايجوز ان يسمع منه قول اوتقبل منه شهاده
حيث قضت محكمه النقض بان
التفتيش الباطل لاتسمع شهاده من اجراه لانه انما يشهد بصحه اجراء قام به على نحو مخالف للقانون وينطوي على جريمه 00
( نقض 3 يناير 1990 لسنه 41 ق ص 41 رقم طعن 15033 لسنه 19 ق )
وعليه
يكون الحكم الطعين فيما سطر على اوراقه اطراحا لذلك الدفع الجوهري والذى تمسك به المدافع عن الطاعن ولم ينفك منه مؤكدا بطلان اذن النيابه العامه الصادر بتفتيش شخص ومسكن الطاعن لابتنائه على تحريات لاتتسم بالجديه 00 قد ورد مقصرا فى رده مخالفا
ما استقرت عليه جموع احكام محكمه النقض حيث قضت
ان الاذن الباطل يترتب عليه بطلان كافه الادله التى اسفر عنها تنفيذه وكذلك الانحراف المنسوب للمتهم فى اعقابه وضبط المخدر ذاته لان هذه الادله مترتبه على القبض الذى وقع باطلا ولم يتواجد لولاه ولان القاعده فى القانون ان كل مابني على باطل فهو باطل
( نقض 21/10/1958 السنه 9 ص 839 رقم 206 )
( نقض 9/4/1973 السنه 24 ص 506 رقم 15 طعن 674 لسنه 43 ق )
وقضت
بانه اذا كانت المحكمه قد ابطلت الاذن بالتفتيش لعدم جديه التحريات التى ابتني عليها استنادا الى ان من اجراها لم يكن يعلم اسم المتحري عنه بالكامل اوموطنه ومحل سكنه وطبيعه
عمله فان ذلك استدلال مقبول تملكه محكمه الموضوع دون معقب
( نقض 19/12/1977 السنه 1008 رقم 206 طعن 720 لسنه 47 ق )
( نقض 6/11/1977 السنه 28 ص 914 رقم 190 طعن 640 لسنه 47 ق )
وقضت كذلك
بان شرط صحه اصدار الاذن بالتفتيش ان يكون مسبوقا بتحريات جديه ويرجح معها نسبه الجريمه الى الماذون بتفتيشه وعلى المحكمه حتي يستقيم ردها على الدفع ببطلان ذلك الاذن ان تبدي رايها فى عناصر التحريات السابقه على الاذن دون غيرها من العناصر اللاحقه على تنفيذه وتقول كلمتها فى كفايتها اوعدم كفايتها لتسويغ اصدار الاذن اما وهي لم تفعل فان حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال
( نقض 13 مارس 1986 السنه 37 ص 412 رقم 85 طعن 7079 لسنه 55 ق )
والحكم الطعين على ذلك النحو
قد اورد فى مدوناته مالايصلح لان يكون دليلا سائغا على اطراح الدفع المبدي انف الذكر لان ماورد بمحضر التحريات من بيانات هي بذاتها المنعي عليها بالقصور ومن ثم فلا يجوز اتخاذها سنداً للالتفات عن الدفع لان فى ذلك مايعد مصادره على المطلوب
حيث استقرت محكمه النقض على ان
الدفع ببطلان اذن التفتيش لعدم جدية التحريات التى بني عليها جوهري ويتعين على المحكمه ان تعرض لهذا الدفع وتقول كلمتها بأسباب سائغه ولايصح لاطراحه العباره القاصره التى لايستطيع معها الوقوف على مسوغات ماقضى به الحكم فى هذا الشأن اذ لم تبد المحكمه رأيها فى عناصر التحريات السابقه على الاذن بالتفتيش اوتقول كلمتها فى كفايتها لتسويغ اصداره من سلطه التحقيق مع انها اقامت قضاءها بالادانه على الدليل المستمد مما اسفر عنه تنفيذ هذا الاذن ومن ثم يكون الحكم معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال بما يستوجب نقضه
( نقض 4/2/80 س 31-37-182 )
( نقض 3/4/78 س 29 - 66 - 350 نقض 1665 لسنه 47 ق )
وليس ذلك فحسب
بل ان محكمه الموضوع لم تستوعب كنهه الدفع المبدي من المدافع عن الطاعن 00 وذلك يتضح جليا من ماقررت به 00 فى قالتها فى انه لايشترط لجديه التحريات ان يكون المتهم سبق الحكم عليه فى احدي تلك الجرائم اذ ان سوابق المتهم ليست شرط لصحه او جديه التحريات 00 اذ ان المدافع عن الطاعن لم يشر الى عدم وجود سابقه مماثله لاتهام الطاعن فى صدر دفعه بعدم جديه التحريات او للتدليل على عدم تلك الجديه 00 بل ان اشارته لذلك 00 بغيه التدليل على عدم معقوليه الواقعه كيفما وصفها مجري التحريات 00 وما يؤكد ذلك بان الطاعن لم يسبق له الاتجار فى المواد المخدره 00 وهو الامر الذى يستوجب نقض حكمها الطعين والاحاله طالما انها اقامت قضاءها بالادانه بناء على ذلك الاذن الصادر بالتفتيش
والادله التى اسفر عنها تنفيذه
وقد استقرت احكام محكمه النقض على ان
الواقع من مدونات اسباب الحكم ان المحكمه كونت عقيدتها فى الدعوي بناء على ضبط كميه من المواد المخدره لدي الطاعن فى حوزته كما ورد بمحضر الضبط رغم اقتناعها بان الاوراق لاتفصح عن سبب احرازه للمخدر للتعاطي او الاتجار او الاستعمال الشخصى وهو امر غير جائز لان ضبط المخدر عنصر جديد فى الدعوي لاحق على تحريات الشرطه وعلى اصدار الاذن بالتفتيش ومن ثم فلا يجوز اتخاذه دليلا على جديه التحريات التى ينبغي ان تكون سابقه عليه 00 لان شرط صحه الاذن بالتفتيش ان يكون مسبوقا بتحريات جاده تسوغه وتبرر اتخاذ هذا الاجراء ضد المتهم والا كان باطلا تبطل الادله المستمده منه والمترتبه على تنفيذه تاييدا لما استقر عليه قضاء النقض ببطلان الاذن الصادر بالضبط والتفتيش اوالتسجيل اوباي عمل من اعمال التحقيق 00 يبطل بالتالي كافه الادله المترتبه على تنفيذ ذلك الاذن مادامت وثيقه الصله به واما كانت توجد لولاه
( نقض 4/12/77 س 28 - 206 - 1008 )
( نقض 26/11/78 س 29 - 170 - 830 )
( نقض 6/11/77 س 28 - 190 - 914 )
وقضى
لايجوز الاستناد فى ادانه المتهم الى ضبط الماده المخدره معه نتيجه التفتيش الذى قام به وكيل النيابه لان هذا الدليل متفرع عن القبض الذى وقع باطلا ولم يكن ليوجد لولا هذا الاجراء الباطل ولان مابني علي باطل فهو باطل
( نقض 2/10/1958 - 920 - 206- 839 )
وكذا
لئن كان تقدير الظروف التى تبرر التفتيش من الامور الموضوعيه التى يترك تقديرها لسلطه التحقيق
للامر به وتحت رقابه واشراف محكمة الموضوع التى لها ان تعول عليها اوتطرحها جانبا الا ان شرط ذلك ان تكون الاسباب التى تستند اليها من شأنها ان تؤدي الى مارتبه عليها
( نقض 12/3/73 - س 23 رقم 90 ص 349 )
وقضى ايضا
ضبط المخدر عنصر لاحق على التحريات التى تجريها الشرطه وعلى اصدار الاذن بالتفتيش بل انه هو المقصود بذاته باجراء التفتيش فلا يصح ان يتخذ منه دليلا على جديه التحريات السابقه عليه لان شرط صحه الاذن ان يكون مسبوقا بتحريات جديه ويرجح منها نسبه الجريمه الى المأذون بتفتيشه مما كان يقتضى من المحكمه حتى يستقيم ردها على الدفع ان تبدي رأيها فى عناصر التحريات السابقه على الاذن دون غيرها من العناصر اللاحقه عليه 00 وان تقول كلمتها فى كفايتها وعدم كفايتها لتسويغ اصدار الاذن اما وهي لم تفعل فان حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال واجب نقضه والاحاله
( نقض 13/3/86 س 38 رقم 95 ص 412 - طعن 7079 لسنه 55 ق )
( نقض 11/11/77 س 38 - 173 - 943 )
( نقض 18/3/68 س 16 - 62 - 334 )
وكذا
التفتيش الباطل يترتب عليه بطلان كافه الادله المترتبه على تنفيذه ومنها ضبط المخدر ذاته والاعتراف الصادر من المتهم ولو امام سلطه التحقيق كما لاتسمع شهاده من اجراه
( نقض 3/1/90 - س 41 - رقم 4 - ص 41 - طعن 1503 لسنه 56 ق )
ومن ذلك
ومايتضح معه ان المدافع عن الطاعن قد جاء فى المقام الاول مدافعا عن الحريات الشخصيه والتى انتهكتها تلك التحريات التى اثبت الواقع اتصافها بعدم الجديه مما ادي الى بطلانها وبطلان مابني عليها 00 كمبدا عام ارسته محكمه النقض فى العديد من احكامها وارست ضوابط تقويم هذه التحريات والتى جاءت على نقيضه التحريات القائم عليها شاهد
الاثبات الاول فى ذلك الاتهام
حيث قالت محكمه النقض
ان المقرر ان تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ اصدار الاذن بتسجيل الأحاديث وبالضبط والتفتيش وان كان موكولا الى سلطه التحقيق التى اصدرته تحت رقابه محكمه الموضوع الا انه اذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الاجراء فانه يتعين على المحكمه ان تعرض لهذا الدفع الجوهري وتقول كلمتها فيه 00 الخ
( مجموعه احكام النقض جلسه 13 مايو 1978 الطعن بجدول النيابه رقم 1481 لسنه 1987
وبجدول المحكمه 715 لسنه 57 ق لم ينشر )
وذلك كله
حفاظا علي ماسلف الاشاره اليه الا وهي حماية الحريه الشخصيه ذلك المبدأ الذى نص عليه الدستور المصري اذ نص فى مادته 41 على انه " الحريه الشخصيه حق طبيعي وهي مصونه لاتمس وفيما عدا حاله التلبس لايجوز القبض على أحد اوتفتيشه اوحبسه اوتقييد حريته بأى قيد اومنعه من التنقل الا بأمر تستلزمه ضروره التحقيق وصيانه أمن المجتمع ويصدر هذا الامر من القاضى المختص او النيابه العامه وذلك وفقا لاحكام القانون "
وكذلك فى الماده 44 اذ نصت على " للمساكن حرمه فلا يجوز دخولها اوتفتيشها الا بأمر قضائى مسبب وفقا لاحكام القانون
الا ان الحكم الطعين
قد جاء ضاربا بكل الاعراف التى ارساها دستورنا الدائم وارستها محكمتنا العليا محكمه النقض والابرام مقرا فى ذلك النيابه العامه فى تصرفها باصدار الاذن بالتفتيش على الطاعن بناء على تلك التحريات معتصما باطمئنانه الى ما اورده مجريها بمحضره ومسطرا فيما بين مدوناته ماشهد به من واقعه تحريه عن الطاعن 00 على الرغم من ان دفاع الطاعن قد نال منها ومن شهاده مجريها وقد ايده فى ذلك الدفاع قانون الاجراءات الجنائيه واحكام محكمه النقض حيث ان الماده 331 أ0ج تنص على ان " البطلان يترتب على عدم مراعاه احكام القانون المتعلقه بأى اجراء جوهري وقضت الماده 336 أ0ج على انه " اذا تقرر بطلان اجراء فانه يتناول جميع الاثار التى تترتب عليه مباشره 00 ولزم اعادته متي امكن ذلك
وهذا القصور والعوار
اللذان اصابا الحكم الطعين فيما ركن اليه ردا على دفاع الطاعن 00 لزما ابطاله واستوجبا نقضه والاحاله وذلك لما فيه من ما يتغير به وجه رأي المحكمه فى التحريات المطروحه عليها لو انها فطنت الى اوجه القصور التى شابتها 00 وهو قصور جوهري يترتب عليه قطعا ثبوت عدم جديتها وبطلان الاذن الصادر بناء عليها وماترتب عليه من اثار كما اوضحنا سلفا 00 لذا يتعين نقض الحكم والاحاله
الوجه الثاني : غموض وابهام واجمال الحكم الطعين فى اطراحه للدفع المبدي من المدافع عن الطاعن بعدم معقولية الواقعه كيفما صورها محررها وهو ماينم عن قصور فى التسبيب
حيث انه 00 قام دفاع الطاعن من بين ماقام عليه
الى استحاله حدوث الواقعه وفق التصور الذى رسمه محرر المحضر على اوراقه 00 منتهيا فى ذلك بان للواقعه صورة اخري تخالف وتناقض ذلك التصور
واوضح الدفاع
بجلسه المحاكمه أمورا استدل منها على صحه مايدفع به 00 تأكيدا لمخالفه ما أدلى به محرر المحضر فى اقواله لحقيقه الواقعه والتى ارتسمت معالمه على ما أدلى به الطاعن فى تحقيقات النيابه العامه من اقوال اكد صحتها شاهدي النفى
وذلك
حيث ان واقعه الضبط وفق روايه محرر محضرها 00 انه وبعد ان تمكن من استصدار اذن النيابه العامه وردت اليه معلومات بان المأذون بتفتيشه ( الطاعن ) متواجد بدائرة القسم يقوم بتوزيع البانجو المخدر 00 وعليه قام بصحبه الشرطه السريين بالتوجه جهه الطاعن بسياره مستأجره 00 وهنا شاهد الطاعن جالسا على حجر بالشارع واضعا على فخذيه كيس اسود اللون 00 فتوجه اليه والسيد امين شرطه / احمد حسين 00 وكانا يرتدان الملابس البلدية 00 وامسكا به فسيطر عليه امين الشرطة 00 وتمكن محرر المحضر فى تلك الاثناء من انتزاع الكيس الاسود وبفضه تبين احتواءه على 52 لفافه من النبات المخدر
وتلك الرواية
على هذا النحو 00 وان كان شاهدي الاثبات اكدا صحتها 00 الا ان ماورد بها من وصف لواقعه الضبط لايستساغ وحكم العقل والمنطق
ودلائل ذلك على النحو التالي
اولا : ان وصف مكان تواجد الطاعن وحال كونه محرزا للماده المخدره 00 يوضح عدم معقوليه تلك الروايه 00 وذلك 00 لانه لايستساغ عقلا أن يكون الطاعن وهو على دراية تامه بكنه الماده المخدره التى فى حوزته 00 ومن ثم تكون حيازته لها على نحو واضح من مرأي ومسمع الجميع 00 وبالطريق العام مما يجعله عرضه لإلقاء القبض عليه فى ايه لحظه 00 وهو الامر الذى يستحيل ان يضع الطاعن نفسه فيه 00 وهو فى حيازته تلك الكميه من المواد المخدره
ثانيا : اوري ضابط الواقعه ومجري التحريات فى اقواله التى أدلى بها امام محكمه الموضوع مايتعارض ويتناقض مع قوله الذى أدلى به فى تحقيقات النيابه العامه 00 من ان الطاعن وحال القاء القبض عليه كان متواجدا فى حاره وصفها بانها مغلقه 00 وهو ما لا يتساير فى المنطق 00 لكون ذلك الوصف يمنع الطاعن من الفرار حال القاء القبض عليه 00 وهو ايضا مايستحيل ان يضع نفسه فيه 00 حيث انه من المنطق ان صح وجوده فى الطريق العام 00 ان يقع اختياره على المكان الذى يسهل عليه الفرار منه 00 دون ان يمكن احد بضبطه 00 مما يكون معه وصف ضابط الواقعه لايساير مع حكم المنطق
ثالثا : ومن الدلائل المؤكده لعدم معقوليه واقعه القاء القبض على الطاعن 00 هو ماقرر به شاهد الاثبات الاول امام هيئه محكمه الموضوع دون تحقيقات النيابه العامه 00 وذلك بانه قد تمكن ( قبل اصدار اذن النيابه العامه موضوع الاتهام ) من اصدار اذن النيابه
العامه اكثر من مره وقام بتنفيذه بذاته على الطاعن الا انه لم يجد ثمه ممنوعات معه
وذلك الامر يتضح معه
ان الطاعن لايتجر فى المواد المخدره 00 وماسطر فى محضر التحريات ماهو الا نكايه به 00 لا سند له فى الواقع 00
ان الطاعن على علم تام بانه موضوع تحت المراقبه الهادفه نحو القاء القبض عليه 00 وهو الامر الداعي نحوعدم حمله لثمه ممنوعات 00 او على الاقل اخذ الحظر الكافى لتوخي القاء القبض عليه
رابعا : ان اقوال شاهدي النفى والتى استمعت محكمة الموضوع لشهادتهم اكدت عدم صحه الواقعه التى رواها شاهدي الاثبات وذلك نحو اجماعها على ان الطاعن وقت القاء القبض عليه لم يكن فى حوزته ثمه شىء
وجماع تلك الدلائل
قد اعتصم بها المدافع عن الطاعن تأييدا لهذا الدفع 00 فى عدم معقوليه الواقعه كيفما
صورها شاهدي الاثبات
الا ان الحكم الطعين
قد اطرح ذلك الدفع الجوهري بقاله مبتوره فحواها 00 فى ان ماتساند عليه الدفاع 00 فى هذا الدفع 00 فمردود عليه بما هو مقرر من ان وزن اقوال الشهود وتقديره مرجعه المحكمه تنزله المنزله التى تراها وتقدره التقدير الذى تطمئن اليه بغير معقب 00 ولما كانت المحكمه قد اطمئنت الى اقوال شاهد الاثبات الاول وتأيدت اقواله بشهاده واقوال شاهد الاثبات الثاني بحصول الواقعه على الصوره التى قررها فان مايثيره الدفاع فى هذا الصدد لايكون سديدا
وما استندت عليه محكمة الموضوع فى طرحها للدفاع الجوهري 00 هو امرا باطلا 00 يؤكد قصور تسبيبها وذلك على النحو التالى
أولا : ان قاله محكمة الموضوع 00 فى ان وزن اقوال الشهود وتقديرها مرجعه الى المحكمه تنزله المنزله التى تراها وتقدرها التقدير الذى تطمئن اليه بغير معقب 00 ليست على اطلاقاتها دون قيد او حد 00 فجماع ماتورده محكمه الموضوع من اسباب تقيم قضاءها عليها تخضع لرقابه محكمه النقض لتقدير مسببات قضائها نحو استساغته 00 فيلزم عليها ان تكون اسبابها وارده فى قضاءها على نحو سائغ 00 وفى بيان جلى مفصل يستطيع معه الوقوف على تلك المسوغات وهو مايهدر تلك القاله 00 فى ان تقديرها لاقوال الشهود بغير معقب عليها
حيث قضت محكمة النقض بأنه
يوجب الشارع فى الماده 310 اجراءات جنائية ان يشمل الحكم على الاسباب التى بني عليها والا كان باطلا والمراد بالتسبيب المعتبر تحديد الاسانيد والحجج المبني عليها والمنتجه له سواء من حيث الواقع او من حيث القانون ولكي يتحقق الغرض منه يجب ان يكون فى بيان جلى مفصل بحيث يستطاع الوقوف على مسوغات ماقضى به 00 اما افراغ الحكم فى عبارات عامه معماه او وضعه فى صورة مجمله مجهله فلا يحقق الغرض الذى قصده الشارع من تسبيب الاحكام ولايمكن محكمه النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على الواقعه كما صار اثباتها بالحكم
( نقض 27/2/1975 مجموعه احكام النقض س 26 رقم 83 ص 35 )