من طرف مذكرة بالدفوع الدستورية والموضوعية
للمتهم
مقدمة بتاريخ
للنيابة العامة
بمناسبة تحقيقها فى المحضر
الدفع بعدم انطباق مواد قانون العقوبات التى تجرم الاضراب على الواقعة الماثلة من حيث للافعال او الاشخاص او اماكن العمل التى ترتكب فيها هذه الافعال:
جاء التجريم فى سبع مواد مضمونها مفرغ فى الجدول التالى:
م الفعل المؤثم الاشخاص شرط العدد
1 ترك العمل ولو فى صورة استقالة بموجب اتفاق فيما بينهم او مبتغين منه تحقيق غرض مشترك موظف، مستخدم عام، جميع الأجراء الذين يشتغلون بأية صفة كانت فى خدمة الحكومة أو فى خدمة سلطة من السلطات الأقليمية أو البلدية أو القروية والأشخاص الذين يندبون لتأدية عمل معين من أعمال الحكومة أو السلطات المذكورة 3 على الاقل
2 الإمتناع العمدى عن تأدية واجب من واجبات الوظيفة متفقين على ذلك او مبتغين منه تحقيق غرض مشترك نفس الاشخاص 3 على الاقل
3 ترك العمل بقصد عرقلة سير العمل أو الإخلال بإنتظامه نفس الاشخاص شخص واحد
4 الإمتناع عن عمل من أعمال الوظيفة بقصد عرقلة سير العمل أو الإخلال بإنتظامه نفس الاشخاص شخص واحد
5 الاشتراك بطريق التحريض فى اى جريمة من الجرائم الاربع السابقة اى شخص 1 فأكثر
6 تحريض أو تشجيع أى شخص من الاشخاص المذكورين فى الجريمة الاولى بأية طريقة كانت على ترك العمل أو الإمتناع عن تأدية واجب من واجبات الوظيفة إذا لم يترتب على التحريض أو التشجيع أية نتيجة أى شخص 1 فأكثر
7 الاعتداء او الشروع فيه على حق العمل للاشخاص المذكورين فى الجريمة الاولى بإستعمال القوة أو العنف أو الإرهاب أو التهديد أو التدابير غير المشروعة على الوجه المبين فى المادة 375
أو التحريض على ذلك اى شخص 1 فأكثر
8 الترك العمدى للعمل أو الامتناع العمدى عنه المستخدمين والاجراء الذين يقومون بخدمة عامة او بالخدمة فى المرافق العامة او بعمل يسد حاجة عامة ولو لم يكن موضوعا لها نظام خاص اى عدد
9 التحريض والتشجيع والتحبيذ والاذاعة على الجريمة السابقة اى شخص اى عدد
10 وقف العمل بكيفية يتعطل معها اداء الخدمة العامة وانتظامها المتعهدين وعلى كل من يدير مرفقا او عملا من الاعمال العامة المشار اليها فى المادة السابقة اى عدد
11 التحريض والتشجيع والتحبيذ والاذاعة على الجريمة السابقة اى شخص اى عدد
أولا: من حيث الافعال المؤثمة:
ما اسند للمتهم لا يدخل ضمن قائمة الافعال المؤثمة فى قانون العقوبات فيما يختص بالاضراب، والافعال المؤثمة هى على سبيل الحصر:
1- ترك العمل ولو فى صورة استقالة بموجب اتفاق فيما بينهم او مبتغين منه تحقيق غرض مشترك (124 ع/1)
2- الإمتناع العمدى عن تأدية واجب من واجبات الوظيفة متفقين على ذلك او مبتغين منه تحقيق غرض مشترك (124 ع/1)
3- ترك العمل بقصد عرقلة سير العمل أو الإخلال بإنتظامه (124 ع/3)
4- الإمتناع عن عمل من أعمال الوظيفة بقصد عرقلة سير العمل أو الإخلال بإنتظامه (124 ع/3)
5- الاشتراك بطريق التحريض فى اى جريمة من الجرائم الاربع السابقة (124 (أ)/1)
6- تحريض أو تشجيع أى شخص من الاشخاص المذكورين فى الجريمة الاولى بأية طريقة كانت على ترك العمل أو الإمتناع عن تأدية واجب من واجبات الوظيفة إذا لم يترتب على التحريض أو التشجيع أية نتيجة (124 (أ)/1 ع)
7- الاعتداء او الشروع فيه على حق العمل للاشخاص المذكورين فى الجريمة الاولى بإستعمال القوة أو العنف أو الإرهاب أو التهديد أو التدابير غير المشروعة على الوجه المبين فى المادة 375 أو التحريض على ذلك (124 (ب)، 375 ع)
8- الترك العمدى للعمل أو الامتناع العمدى عنه (374 ع/1)
9- التحريض والتشجيع والتحبيذ والاذاعة على الجريمة السابقة (374 ع/2)
10- وقف العمل بكيفية يتعطل معها اداء الخدمة العامة وانتظامها (374 مكرر/1)
11- التحريض والتشجيع والتحبيذ والاذاعة على الجريمة السابقة (374 مكرر/2)
ثانيا: من حيث الاشخاص المخاطبين بنصوص التجريم:
المتهم لا يدخل فى عداد الاشخاص المحددين حصرا فى نصوص تجريم الاضراب وهم:
العاملين فى القطاع الحكومى فالنماذج الاربع الاولى تشترط فى الفاعلين ان يكونوا من الفئات التى عددتها وهى: موظف، مستخدم عام، جميع الأجراء الذين يشتغلون بأية صفة كانت فى خدمة الحكومة أو فى خدمة سلطة من السلطات الأقليمية أو البلدية أو القروية والأشخاص الذين يندبون لتأدية عمل معين من أعمال الحكومة أو السلطات المذكورة
والنماذج الثلاث التالية خاصة بالتحريض والتشجيع تنطبق على اى شخص بشرط ان يكون المحرض لديهم من الفئات العاملة فى القطاع الحكومى
والنموذج الثامن خاص بالمستخدمين والاجراء الذين يقومون بخدمة عامة او بالخدمة فى المرافق العامة او بعمل يسد حاجة عامة ولو لم يكن موضوعا لها نظام خاص
والنموذج التاسع خاص بالمحرضين والمشجيعين والمحبيذين والمذيعين على الجريمة السابقة
والنموذج العاشر خاص بالمتعهدين وعلى كل من يدير مرفقا او عملا من الاعمال العامة
والنموذج الحادى عشر خاص بالمحرضين والمشجيعين والمحبيذين والمذيعين على هذه الجريمة
ثالثا: من حيث اماكن العمل وطبيعة العمل:
فالمتهم لا يعمل فى الاماكن الحكومية او ما فى حكمها المحددة حصرا وهى
خدمة الحكومة أو فى خدمة سلطة من السلطات الأقليمية أو البلدية أو القروية او المرافق العامة
وعمل المتهم لا يدخل ضمن الاعمال التى تعد ممارسته شرط لازم للتأثيم فهو غير منتدب لعمل من اعمال الحكومة او السلطات المشار اليها ولا يقوم بخدمة عامة او بعمل يسد حاجة عامة ولا يعمل كمتعهد ولا يدير مرفقا او عملا عاما
الدفع بانعدام مواد التجريم لنسخها كلية بالاتفاقيات الدولية التى صدقت عليها مصر ونشرت فى الجريدة الرسمية فى تاريخ تالى لصدور مواد العقاب المذكورة:
النصوص الواردة فى قانون العقوبات لم تعد ننطبق حتى على المضربين فى القطاع الحكومى ولا على محرضيهم ومشجعيهم والمحبذين والمذيعين لان المعاهدات الدولية التى صدقت عليها مصر ونشرت فى الجريدة الرسمية واصبحت فى حكم القانون فملزمة واتت تالية لنصوص قانون العقوبات قد نسخت هذه النصوص
القضاء المصرى فى عدة أحكام شهيرة اعتبر أن المادة 124 عقوبات قد الغيت ضمنيا بالعهد الدولى لحقوق الاقتصادية والاجتماعية:
حيث قضت محكمة أمن الدولة العليا طوارئ القاهرة في قضية النيابة العامة رقم 4190 سنة 86 الازبكية (121 كلى شمال) الخاصة باضراب سائقى القطارات بانه:
وحيث أنه متى كان ذلك فإن الاتفاقية المذكورة وقد نشرت فى الجريدة الرسمية فى الثامن من إبريل سنة 1982 بعد أن وافق عليها مجلس الشعب تعتبر قانوناً من قوانين الدولة ومادامت لاحقة لقانون العقوبات فإن يتعين اعتبار المادة 124 قد ألغيت ضمنياً بالمادة 8 فقرة (د) من الاتفاقية المشار إليها عملا بنص المادة الثانية من القانون المدنى
وذهبت أحد الاحكام القضائية الى عدم وجود جزاء تأديبى أيضا حيث قضت المحكمة التأديبية بطنطا بانه: ومن حيث أن الثابت من الاوراق أن الاتفاقية المشار إليها قد جاءت لاحقة لقانون العقوبات ومن ثم فإنه يتعين اعتبار المادة124 من قانون العقوبات والتى تحظر الإضراب قد نسخت ضمنا بالمادة 8 فقرة (د) من الاتفاقية المذكورة.
الدفع بانعدام مواد التجريم لنسخها جزئيا بقانون العمل الموحد وحيث لا يعمل المتهم فى المنشأت المحظور اضراب العاملين فيها:
جاء قانون العمل الموحد رقم 12 لسنة 2003 ليبيح الاضراب فى المادة (مادة 192/1) منه ووضع تنظيما للممارسة هذا الحق وسنعرض لمخالفته فى موضع آخر
اورد نوعين من حظر الاضراب:
حظر مؤقت فى المادة 193 وهذا الحظر لا ينطبق على المتهم
وحظر مؤبد فى المادة 194 فالمتهم لا يعمل فى منشأة ينطبق عليها الوصف الوارد فى المادة كما ان مكان عمله لا يدخل ضمن القائمة الواردة فى قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 1185/2003 بشأن تحديد المنشآت الحيوية أو الاستراتيجية التى يحظر فيها الاضراب عن العمل
ومن ناحية اخرى بمقارنة اماكن العمل المباح فيها الاضراب وفقا لقانون العمل الموحد بالقائمة الواردة فى قانون العقوبات الخاصة بتجريم الاضراب فيها نجد ان التجريم الجنائى يشمل كل المؤسسات الحكومية وما فى حكمها بينما غالبية هذه المنشأت مباح الاضراب فيها وفقا لقانون العمل الموحد اى ان قانون العمل اسقط التأثيم الوارد فى قانون العقوبات على الاقل فى نطاق المنشأت الغير واردة فى قرار رئيس مجلس الوزراء
الدفع بعدم انطباق قانون العمل الموحد على المتهم:
المتهم لا يخضع لقانون العمل اصلا حيث يدخل فى عداد الفئات التى عددتها المادة الرابعة التى لا تسرى عليها احكام قانون العمل الموحد
الدفع باباحة الفعل المسند للمتهم لخلو قانون العقوبات وقانون العمل الموحد من نص تأثيم وعقاب:
الاعلان عن الاضراب او تنظيمه او الدعوة اليه او ممارسته او التحريض والتشجيع والتحبيذ لكل ذلك بالمخالفة للتنظيم الوارد فى قانون العمل الموحد او فى الاوقات المحظور ذلك خلالها او فى المنشآت الواردة فى قرار رئيس الوزراء لا يوجد نص عقابى لها فى قانون العمل الموحد حيث جاء الباب الثانى المعنون العقوبات من الكتاب السادس المعنون تفتيش العمل والضبطية القضائية والعقوبات والمحتوى المواد من 237 حتى 257 خلوا من ذكر المواد الخاصة بالاضراب من المواد 192 حتى 195 وهى المواد الواردة فى الباب الرابع المعنون منازعات العمل الجماعية وهو الباب الوارد فى الكتاب الرابع المخصص لعلاقات العمل الجماعية
ومن ناحية ثانية يخلو قانون العقوبات من مواد تؤثم الافعال المذكورة عاليه ولا تجد سلطة الاتهام امامها سوى المخالفة المقررة بالمادة 380 (مستبدلة بموجب القانون رقم 169 لسنة 1981) وهى مخالفة عقوبتها 25 جنيها
الدفع بعدم توافر اركان جريمة التظاهر
المظاهرات المباحة والتى لا يشترط حصول اذن مسبق لها:
وهى المظاهرات التى ليس غرضها سياسيا فما اسند للمتهم هو الاشتراك فى مظاهرة للتضامن مع عمال مضربين للمطالبة بزيادة اجورهم وتحسين اوضاعهم المعيشية وهى لا تعد من قبيل المظاهرات السياسية حيث قصرت م 9/1 من قانون رقم 14/1923 بتقرير الاحكام الخاصة بالاجتماعات العامة وبالمظاهرات فى الطرق العمومية احكامها على كل انواع الاجتماعات والمواكب والمظاهرات التى تقام او تسير فى الطريق او الميادين العامة والتى يكون الغرض منها سياسيا
والقيود الواردة وفقا للقانون على المظاهرات السياسية التى لا تتقيد بها المظاهرات الغير سياسة هى:
يلزمها اخطار مسبق للمحافظة او المديرية او المركز م 2/1
الالتزام بالبيانات اللازمة للاخطار م 3/1 وتوقيع 5 اشخاص عليه او 2 اذا كان الاجتماع انتخابيا م 3/3
جواز منع المظاهرة وما فى حكمها من قبل رجال الادارة م 4/1 وكيفيه ابلاغه م 4/2 وتعليقه 4/3 والتظلم منه لوزير الداخلية او المدير بحسب الاحوال 4/4
لرجال الامن الحق فى حضور المظاهرة وما فى حكمها 7/1
ويجوز حل المظاهرة او ما فى حكمها اذا تحقق واحد من البنود الاربع الاخيرة من م 7/2
9/2 للمحافظة او المديرية او المركز تقرير مكان او خط سير المظاهرة او ما فى حكمها على ان تخطر المنظمين فى الموعد وبالكيفية المبينة فى م 4 والفقرة الاخيرة بها حكم خاص بتغيير خط سير جنازة
م 10 نص احترازى يطلق يد البوليس:
لا يترتب على اى نص من نصوص هذا القانون تقييد ما للبوليس من الحق فى تفريق كل احتشاد او تجمهر من شأنه ان يجعل الامن العام فى خطر او تقييد حقه فى تأمين حرية المرور فى الطرق والميادين العامة
المتهم لا يدخل فى عداد الفاعلين للفعل المؤثم المحددين فى م 11:
فهو ليس من الداعين والمنظمين واعضاء لجان الاجتماعات او المواكب او المظاهرات التى تقام او تسير بغير اخطار عنها او رغم الامر الصادر بمنعها 11/1 وما شارك فيه مظاهرة غير سياسية لا تستلزم الاخطار او كل ما ذكر
المتهم ليس ممن استمروا من الداعين او المنظمين لاجتماع او لموكب او لمظاهرة (سواء اخطر عنها او لم يخطر عنها) فى الدعوة لها او فى تنظيمها بالرغم من منعها 11/2 وليس من ضمن من شرع فى الاشتراك فى الاجتماع او الموكب او المظاهرة الممنوعة 11/4
والمتهم ليس من ضمن من اشترك رغم تحذير البوليس فى اجتماع او مظاهرة او موكب لم يخطر عنها او صدر الامر بمنعها وليس من ضمن من عصى الامر الصادر بالتفرق 11/3
الدفع بعدم توافر اركان جريمة التجمهر
اشكال التجمهر المباحة والتى لا يشترط حصول اذن مسبق بها:
هى كل اشكال التجمهر التى لا تتفق مع اشكال التجمهر المجرمة والمحددة فى القانون رقم 10 لسنة 1914 بشأن التجمهر (فى ظل الاحتلال واجواء الحرب العالمية الاولى) حيث جرم نوعين من التجمهر فى مادته الاولى:
1- التجمهر الذى من شأنه تعريض السلم العام للخطر والمؤلف من 5 اشخاص على الاقل بشرط صدور أمر من رجال السلطة للمتجمهرين بالتفرق فكل من بلغه الامر منهم ورفض طاعته أو لم يعمل به يعاقب والمتهم لا يدخل فى عداد هؤلاء المعدين مساهمين فى الفعل المجرم
2- التجمهر الذى غرضه ارتكاب جريمة او منع او تعطيل تنفيذ القوانين او اللوائح او التأثير على السلطات فى اعمالها باستعمال القوة او التهديد باستعمالها او حرمان شخص من حرية العمل باستعمال القوة او التهديد باستعمالها
فيعاقب من اشترك وهو عالم بالغرض او علم بالغرض ولم يبتعد والمتهم ليس من هؤلاء
وتغلظ العقوبة كان من يكون حاملا سلاحا او ادوات من شأنها احداث الموت اذا استعملت بصفة اسلحة (م 2) والمتهم ليس من ضمن هؤلاء
وتغليظ العقوبة على المشاركين اذا استعملوا هم او احدهم القوة والعنف وتغلظ اكثر على حاملى الاسلحة او الالات المشابهة لها م 3 والمتهم ليس من ضمن هؤلاء
واذا وقعت الجريمة بقصد تنفيذ الغرض المقصود من التجمهر يتحمل كل من شارك فيه مسئوليته الجنائية بوصفع شريك اذا ثبت علمه بالغرض المذكور م 3 ولا يدخل المتهم ضمن هؤلاء
التغليظ الوارد فى المادة 3 مكرر لا ينطبق على المتهم
المادة الرابعة تعاقب مديرو التجمهر من النوع الثانى بعقوبة من شارك فعليا فى التجمهر ويتحملوا المسئولية الجنائية عن كل فعل يرتكبه اى شخص من المتجمهرين فى سبيل الغرض المقصود من التجمهر ولو لم يكونوا حاضرين فى التجمهر او ابتعدوا عنه قبل ارتكاب الفعل والمتهم لا يعد ضمن اولئك الاشخاص
الدفع بعدم دستورية مواد التجريم لمخالفتها المادة 47 من الدستور:
الحظر المؤبد لممارسة حرية ما يتعارض مع الدستور لأنه لا يعد من قبيل تنظيم ممارسة الحق وإنما يدخل فى عداد مصادرة الحق وهناك فارق دستورى بين تنظيم ممارسة الحق (وهو دستورى اذا التزم بالمعايير الدستورية) وحظر ممارسة الحق (غير دستورى) وهو ما اقترفته البنية التشريعية المحلية القديمة حيث لم تتناول تنظيم ممارسة الحق وانما ركزت على منع ممارسته
وتمتد الحماية الدستورية لحرية التعبير وفقا للمادة 47 منه لتشمل حماية وسائل التعبير السلمى عن الرأى ومن ضمنها التظاهر والتجمهر والاضراب
الدفع ببطلان التحقيق لعدم دستورية انشاء نيابة امن الدولة وتحديد اختصاصها بموجب قرار وزارى وعدم دستورية تحديد اختصاصاتها بموجب أوامر إدارية:لتعارض ذلك مع المواد 167 و195 من الدستور:
1- القرار الوزارى هو أداة إنشاء وتحديد اختصاصات نيابة أمن الدولة العليا:
تعد نيابة أمن الدولة العليا واحدة من النيابات المتخصصة وقد أنشئت وحدد اختصاصها بمقتضى قرار وزير العدل المنشور بالعدد 22 من الوقائع المصرية والصادر فى 12 مارس 1953 عدل هذا بقرارات وزير العدل اللاحقة مثال:-
- القرار الصادر فى 1/6/57 والمنشور بالعدد 45 من الوقائع والصادر فى 6/6/57.
- القرار الصادر فى 28/12/64 والمنشور بالعدد 3 من الوقائع والصادر فى 9/1/64.
- القرار رقم 1270/72 باختصاصات نيابة أمن الدولة العليا والصادر فى 13/11/72 والمنشور بالعدد 262 تابع من الوقائع والصادر فى 16/11/72.
- القرار رقم 296/79 بإضافة بعض الاختصاصات إلى نيابة أمن الدولة العليا والصادر فى 25/1/79 والمنشور بالعدد 250 من الوقائع والصادر فى 5/11/79.
ويستفاد من استعراض هذه القرارات أن وزير العدل قد اسند إلى نيابة أمن الدولة العليا اختصاصاً شاملاً ومنفرداً فى التصرف فيما يقع فى جميع أنحاء الجمهورية من الجرائم المحددة حصراً فى القرار وتعديلاته.
كما تختص اختصاصاً وجوبياً بأعمال التحقيق فى هذه الجرائم والتى تقع بدائرة محافظتى القاهرة والجيزة.
ولها اختصاص جوازى بالتحقيق فى هذه الجرائم والتى تقع فى خارج محافظتى القاهرة والجيزة.
ويستفاد أخيراً التوسع المطرد فى اختصاصات هذه النيابة بموجب قرارات وزارية حيث أصبحت تختص بما يلى على سبيل المثال :
- الجرائم الواردة فى الباب الأول والثانى والثانى مكرر والثالث والحادى عشر والرابع عشر من الكتاب الثانى من قانون العقوبات. وبذلك تتضمن الجنايات والجنح المضرة بأمن الحكومة من جهة الخارج ومن جهة الداخل وجرائم المفرقعات والرشوة والجنح المتعلقة بالأديان.
- الجرائم التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر إذا كان المجنى عليه موظفاً عاماً أو شخصاً ذا صفة نيابية عامة أو مكلفاً بخدمة عامة.
- الجرائم المنصوص عليها فى المواد 124، 124 أ، 124 ب، 124 ج، 374، 374 مكررا، 375 من قانون العقوبات. وتتضمن جرائم الإضراب عن العمل والتحريض عليه وتحبيذه والاعتداء على حق العمل وحريته والتوقف عنه بالمصالح ذات النفع العام.
- الجنايات التى يصدر بها أو بإحالتها إلى محاكم أمن الدولة العليا أمر من رئيس الجمهورية طبقا لأحكام قانون الطوارئ رقم 162/58.
- الجرائم الواردة فى القانون رقم 10/14 بشأن التجمهر، والقانون 14/23 بشأن الاجتماعات العامة والمظاهرات فى الطرق العمومية، والقانون 85/49 بشأن حفظ النظام فى معاهد التعليم، والقانون رقم 10/77 بشأن الأحزاب السياسية.
- الجرائم المرتبطة بالجرائم المتقدم ذكرها.
2- الطبيعة القضائية للنيابة العامة:-
أ- موقف المشرع المصرى:
افصح المشرع المصرى صراحة عن اتجاهه للإقرار بالطبيعة القضائية للنيابة العامة، حيث نظم شئون فى قانون السلطة القضائية الصادر بقرار رئيس الجمهورية رقم 46/72. فعالج دور النيابة العامة أمام المحاكم فى الفصل الرابع من الباب الأول من هذا القانون. ثم انعطف وخصص الفصل الأول والثانى من الباب الثالث لمعالجة شئون التعين والترقية والأقدمية والتأديب.
كما جاء فى المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 35/84 بتعديل بعض أحكام قانون السلطة القضائية، إشارات صريحة حول الطبيعة القضائية للنيابة العامة، حيث تضمنت ما نصه:
"ولما كانت النيابة العامة شعبة أصيلة من السلطة القضائية تضطلع بمهام قضائية فى مجال الدعوى الجنائية أو تساهم فى إقرار وإرساء العدالة، لهذا كان من الضرورى إسباغ الحصانة القضائية على رجالها..."
ب- موقف القضاء المصرى:
ب-1)- موقف محكمة النقض المصرية:
ذهبت محكمة النقض فى حكم قديم لها، صدر قبل صدور قانون نظام القضاء لسنة 1949، حيث قضت بان النيابة العامة بحسب القوانين المعمول بها، شعبة أصيلة من شعب السلطة التنفيذية، خصت بمباشرة الدعوى العمومية نيابة عن تلك السلطة، وجعل لها وحدها حق التصرف فيها تحت إشراف وزير العدل ومراقبته الإدارية.
(نقض 31 مارس 32 - مجموعة القواعد القانونية - جـ 2 رقم 342 – ص 492).
إلا أن محكمة النقض عدلت عن هذا القضاء وقررت فى حكم حديث لها أن النيابة العامة شعبة من شعب السلطة القضائية خول الشارع أعضاءها من بين ما خوله لهم سلطة التحقيق، وهو عمل قضائى.
(نقض 9 يناير 61 - مجموعة الأحكام - س 12 - رقم 7 - ص 58)، والحكمين السابقين مشار إليهما فى ص 206 من الوسيط فى قانون الإجراءات الجنائية، للأستاذ الدكتور/ احمد فتحى سرور - الطبعة الرابعة - 82 - دار النهضة العربية – القاهرة.
ب-2)- موقف المحكمة العليا:
أكدت الرأى القائل بان النيابة العامة جزء من الهيئات القضائية، حيث ذهبت إلى أن "النيابة العامة هى على الرأى الراجح شعبة من السلطة القضائية تتولى أعمالاً قضائية أهمها وظيفة التحقيق التى ورثتها عن قاضى التحقيق ثم وظيفة الاتهام أمام المحاكم الجنائية بحيث يتعين تمثيلها فى تشكيل هذه المحاكم وإلا كان قضاؤها باطلاً ومن ثم تكون قراراتها قضائية."
(قرار تفسيرى صادر فى أول إبريل 1978 فى الطعن رقم 15/8 ق تفسير - منشور فى مجموعة أحكام وقرارات المحكمة العليا جـ 2 القسم الثانى رقم 39 ص 334).
ج- موقف الفقه المصرى:
والرأى الراجح فى الفقه المصرى؛ على اعتبار النيابة العامة هيئة قضائية على سند من مباشرتها قسطاً من الاختصاص القضائى، كما فى التحقيق الابتدائى والأوامر الجنائية، وفى هذا ذهب الأستاذ الدكتور/ نجيب حسنى إلى :-
"أن عمل النيابة العامة يغلب عليه - من الوجهة الفنية - الطابع القضائى، باعتبار ما تلتزم به من موضوعية ومن استهداف التطبيق الصحيح للقانون. ويؤكد هذا الطابع أن الإعداد الفنى لأعضاء النيابة هو ذات إعداد القضاة مما يترتب عليه صلاحيتهم - من الوجهة الفنية - لتولى مناصب القضاء، ويؤكد هذا الطابع كذلك اعتبار النيابة العامة جزءاً متمماً، ولازماً فى تشكيل القضاء الجنائى، وهذه الاعتبارات فى مجموعها تقود إلى القول بانتماء النيابة العامة إلى السلطة القضائية."
(ص 83 من شرح قانون الإجراءات الجنائية - الأستاذ الدكتور/ نجيب حسنى - ط الثانية 88 - دار النهضة العربية - القاهرة).
3- الهيئات القضائية لا تنشأ ولا يحدد اختصاصها إلا بقانون طبقاً لأحكام المادة 167 من الدستور:
جرى نص المادة 167 من الدستور على النحو التالى :
"يحدد القانون الهيئات القضائية واختصاصاتها وينظم طريقة تشكيلها ويبين شروط وإجراءات تعيين أعضائها ونقلهم."
فالنص واضح وصريح ولا غموض أو إبهام فيما يقرره من أن القانون هو الأداة التشريعية الوحيدة المختصة بتحديد الهيئات القضائية وتحديد اختصاصاتها ...الخ. فالمشرع الدستورى قد أناط بالقانون وحده مهمة إنشاء الهيئات القضائية وتحديد اختصاصاتها؛ وبذلك لا يجوز لأداة أدنى من القانون أن تتولى تنظيم هذه الأمور، كما لا يجوز للسلطة التشريعية تفويض غيرها فى ممارسة هذا العمل، لأنه محجوزاً بالكامل لها. ولو أراد الدستور أن يمنح السلطة التشريعية الحق فى تفويض غيرها ما أعوزته الحاجة فى اختيار صياغة تتضمن هذه الإمكانية بحيث يستخدم مثلا مصطلح "بناء على قانون" وهذا المسلك هو ما اتبعه المشرع الدستورى فى المادة 66 من الدستور حينما قرر انه لا جريمة أو عقوبة إلا بناء على قانون. وقد استقرت المحكمة الدستورية على تفسير هذا المصطلح بأنه يتضمن إمكانية التفويض. وقارن هذا بنص المادة 119 من الدستور التى تقرر أن إنشاء الضرائب العامة لا يكون إلا بقانون؛ حيث استقرت المحكمة الدستورية على تفسير مصطلح بقانون على انه لا يتضمن بالضرورة إمكانية التفويض وعلى هذا الأساس حكمت بعدم دستورية قانون الضريبة على الاستهلاك فيما قرره من اختصاص رئيس الجمهورية بتعديل الضريبة بقرار منه
وحيث أن تنظيم الهيئات القضائية وتحديد اختصاصاتها يعد من القوانين المكملة للدستور والتى تستوجب المادة 195 منه عرضها على مجلس الشورى، وهو ما لم يتحقق بالنسبة لهذه القرارات الوزارية، فإن هذا يسمها بعدم الدستورية من الناحية الإجرائية، على الأقل فيما يختص بالقرارات الصادرة فى ظل دستور 1971.
ونخلص من جماع ما تقدم إلى أن النيابة العامة جزء من الهيئات القضائية ومن ثم يخضع إنشائها وتحديد اختصاصاتها لنص المادة 167 من الدستور ولا يجوز لأداة أدني من القانون الاضطلاع بهذه المهمة، ومن ثم تضحى قرارات وزير العدل بإنشاء نيابة أمن الدولة وتحديد اختصاصاتها - وهى القرار المنشور بالعدد 22 من الوقائع المصرية والصادر فى 12 مارس 1953. والقرار الصادر فى 1/6/57 والمنشور بالعدد 45 من الوقائع والصادر فى 6/6/57. والقرار الصادر فى 28/12/64 والمنشور بالعدد 3 من الوقائع والصادر فى 9/1/64. والقرار رقم 1270/72 باختصاصات نيابة آمن الدولة العليا والصادر فى 13/11/72 والمنشور بالعدد 262 تابع من الوقائع والصادر فى 16/11/72. والقرار رقم 296/79 بإضافة بعض الاختصاصات إلى نيابة أمن الدولة العليا والصادر فى 25/1/79 والمنشور بالعدد 250 من الوقائع والصادر فى 5/11/79. - كلها قرارات غير دستورية لتصديها لتنظيم مسألة حجزها الدستور بالكامل للسلطة التشريعية ولم يجيز لها تفويض غيرها فى تنظيمها، وذلك لمخالفة هذه القرارات الوزارية لأحكام المادة 167 والمادة 195 من الدستور
عدم دستورية المادة التاسعة من قانون الطوارئ ركيزة القرار الادارى المحدد لاختصاصات هيئات قضائية بالمخالفة للدستور:
تحديد اختصاصات المحكمة بقرار إداري وليس بقانون يتعارض مع الدستور (م 9):
ويمثل مخالفة هذا القانون لمبدأ الطابع الإلزامي لقواعد الاختصاص القضائى "فى الترخيص لرئيس الجمهورية أن يغير من اختصاص محاكم أمن الدولة العليا وفقاً للمادة الطعينة، أو أن يحيل إلى محاكم أمن الدولة "طوارئ" الجرائم التى يعاقب عليها القانون العام (م 9 طوارئ) بالإضافة إلى ما ينطوى عليه ذلك من حرمان المتهم من قاضيه الطبيعى وإخضاعه لاختصاص قضاء لم يكن مختصاً وقت ارتكاب جريمته.
فمحور فكرة القاضى الطبيعى يتمثل فى اللجوء إلى القاضى المختص بنظر كافة المنازعات وفقاً للضمانات المقررة فى القانون بمعناه الواسع وتبتعد محاكم أمن الدولة (طوارئ) عن مفترضات القاضى الطبيعى ومنها:
1- دوام المحكمة المعهود لها بنظر النزاع، وهو ما تفتقده محاكم أمن الدولة (طوارئ) حيث يرتبط وجودها بفترة تطبيق قانون الطوارئ.
2- المساواة بين الأفراد كمبدأ دستورى، فالمحاكم الاستثنائية بنظرها منازعات بعينها، تهدر تلك المساواة بالنسبة للفئة التى يفرض عليها طرح منازعاتها على غير القضاء العادى ويختلط بهذا الإهدار اهتزاز الثقة فى القضاء العادى، مما يسئ لاستقلاله ويشكل افتئاتاً على سلطته.
3- إن شئون القضاء – من حيث توزيع العمل بين قضاة المحاكم ومستشاريها – تكون فى يد الهيئات القضائية ذاتها عن طريق الجمعيات العمومية للمحاكم كما قننها قانون السلطة القضائية (فى المادة 30 من القانون 46/72 بشأن السلطة القضائية)، وفى المقابل يكون تعيين القضاة والمستشارين بقرار من رئيس الجمهورية بعد أخذ رأى وزير العدل (م7 طوارئ) بما يوحى بالاختيار المقصود وبما قد يضع الشك فى قلب الأفراد من ناحية نزاهة القاضى وعدم تأثره باتجاهات السلطة التنفيذية.
وقد أوضح مؤتمر العدالة المنعقد فى إبريل 1986 فى توصياته: "أن كل قانون يحرم مواطناً من المواطنين الحق فى الالتجاء إلى قاضيهم الطبيعى وذلك بإنشاء قضاء استثنائى يحل – بالنسبة لهم – محل القضاء الطبيعى، هو بالضرورة قانون غير دستورى لإخلاله بمبدأ المساواة الذى قررته المادة 40 من الدستور."
ولا مبرر مطلقاً لحرمان الفرد من اللجوء إلى القضاء العادى بالنسبة لجرائم القانون العام، ولا مبرر أيضاً للتوسع فى اختصاص المحاكم الاستثنائية بهذه الجرائم، لما يمثله ذلك من عدوان من قبل السلطة التنفيذية على ولاية السلطة القضائية، بإصدار أوامر بإحالة كثير من جرائم القانون العام إلى محاكم أمن الدولة "طوارئ"، بما يقلص من دور المحاكم ذات الولاية العامة، ويؤدى إلى أن تكون المحاكم الاستثنائية أكثر اتساعاً وأظهر اختصاصاً بما يعكسه من أسوأ الأثر على الحقوق والحريات العامة للمواطنين.
يقتضى احترام مبدأ الشرعية الجنائية أن يكون التنظيم القضائى الجنائى واضحاً، وأن تكون القواعد التى تحكم الاختصاص محددة سلفاً بواسطة القانون وفقاً لمعايير موضوعية مجردة، بحيث لا تخضع للظروف أو للأهواء السياسية وضماناً لذلك فقد قرر الدستور المصرى لسنة 1971 فى المادة 167 منه على أن القانون هو الذى يحدد الهيئات القضائية واختصاصاتها وينظم طريقة تشكيلها ويبين شروط وإجراءات تعيين أعضائها ونقلهم، إلا أن الشارع المصرى خرج عن هذا المبدأ الهام فى قانون الطوارئ، على النحو الذى مس فيه الحرية الشخصية والحقوق المكتسبة التى أسبغ عليها مبدأ الشرعية الحماية والاحترام، حين لم يحدد اختصاص محاكم أمن الدولة "طوارئ" سلفاً على نحو ثابت غير متغير بجرائم معينة بواسطة القانون وفقا لمعايير موضوعية مجردة، بل جعل مناط الاختصاص فى يد رئيس الجمهورية أو سلطة الاتهام أو الإحالة إذ نصت الفقرة الثانية من المادة السابعة من قانون الطوارئ على اختصاص محكمة أمن الدولة العليا بالجرائم التى يعينها رئيس الجمهورية أو من يقوم مقامه أيا كانت العقوبة المقررة لها. كما نصت المادة التاسعة منه على أنه "يجوز لرئيس الجمهورية أو لمن يقوم مقامه أن يحيل إلى محاكم أمن الدولة الجرائم التى يعاقب عليها القانون العام."
والواقع أن هذا الاختصاص المزدوج بين المحاكم العادية، ومحاكم أمن الدولة "طوارئ" - المتفاوتين فى الضمانات - وجعل مناط الاختصاص فى يد رئيس الجمهورية أو سلطة الاتهام أو الإحالة إنما يتعارض بلا شك مع أصول الشرعية الإجرائية لأسباب ثلاثة وهى:
1- إن اختصاص المحاكم يجب أن يتحدد سلفاً بواسطة القانون وفقاً لمعايير موضوعية مجردة لا أن يكون متوقفاً على مشيئة سلطة معينة.
2- أنه لا يجوز لأية سلطة أن تنتزع الدعوى من قاضيها الطبيعى إلى محكمة أخرى.
ينطوى هذا الاختصاص المزدوج على إخلال بمبدأ المساواة بين المواطنين أمام القانون الذى قررته المادة 40 من دستور جمهورية مصر العربية لسنة 1971 فى قولها أن "المواطنين لدى القانون سواء، وهم متساوون فى الحقوق والواجبات العامة، لا تمييز بينهم فى ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة " ذلك لأنه يجعل حظ المواطنين فى مدى التمتع بالضمانات - التى تتوافر بدرجة كبيرة فى المحاكم العادية عن محاكم أمن الدولة "طوارئ" - متوقف على مشيئة سلطة رئيس الجمهورية أو سلطة الاتهام أو سلطة الإحالة بما قد يجعل هذا التنظيم التشريعى لتحديد الاختصاص لمحاكم أمن الدولة طوارئ بنوعيها يتعارض مع مبدأى استقلال القضاء (المادة 165، المادة 166 من الدستور) والمساواة أمام القانون (المادة 40 من الدستور).
عدم دستورية أمر رئيس الجمهورية رقم 1/1981 بإحالة بعض الجرائم إلى محاكم أمن الدولة طوارئ ومن ثم توسيع اختصاصات النيابة خاصة فى مجال الحبس الاحتياطى:
يحدد ذلك أمر رئيس الجمهورية رقم 1 لسنة 1981 الصادر فى 22 أكتوبر سنة 1981 بإحالة بعض الجرائم إلى محاكم أمن الدولة "طوارئ" الذى ما زال ساريا حتى الآن حيث قرر فى المادة الأولى منه على أنه "تحيل النيابة العامة إلى محاكم أمن الدولة "طوارئ" المشكلة طبقا لقانون الطوارئ الجرائم الآتية:
(أولا): الجرائم المنصوص عليها فى الأبواب الجنايات المنصوص عليها فى الأبواب الأول (الجنايات والجنح المضرة بأمن الحكومة من جهة الخارج)، والثانى (الجنايات والجنح المضرة بالحكومة من جهة الداخل)، والثانى مكرر (المفرقعات)، من الكتاب الثانى (الجنايات والجنح المضرة بالمصلحة العمومية وبيان عقوبتها) من قانون العقوبات. وفى المواد 172 (جريمة التحريض المباشر على ارتكاب جنايات القتل أو النهب أو الحرق أو جنايات مخلة بأمن الحكومة وذلك بواسطة إحدى طرق العلنية المبينة فى المادة 171 من قانون العقوبات ولم تترتب على تحريضه أية نتيجة)، 174 (جرائم التحريض باستخدام وسائل العلنية على قلب نظام الحكم أو التحريض على كراهيته أو الازدراء به، تحبيذ أو ترويج المذاهب التى ترمى إلى تغيير مبادئ الدستور الأساسية أو النظم الأساسية للهيئة الاجتماعية بالقوة أو الإرهاب أو بأية وسيلة أخرى غير مشروعة، جريمة التشجيع بطريق المساعدة المادية أو المالية على ارتكاب أي من هذه الجرائم دون توفر قصد الاشتراك المباشر فى ارتكابها)، 175 (جريمة تحريض الجند بإحدى وسائل العلنية على الخروج عن الطاعة أو التحول عن أداء واجباتهم العسكرية)، 176 (جريمة التحريض بإحدى وسائل العلنية على بغض طائفة أو طوائف من الناس أو على الازدراء بها إذا كان من شأن التحريض تكدير السلم العام)، 177 (جريمة تحريض الغير بإحدى وسائل العلنية على عدم الانقياد للقوانين وجريمة تحسين أمرا من الأمور التى تعد جناية أو جنحة)، 179 (جريمة إهانة رئيس الجمهورية بإحدى وسائل العلنية) من قانون العقوبات (وجميعها واردة فى الباب الرابع عشر المعنون الجرائم التى تقع بواسطة الصحف وغيرها من الكتاب الثانى من قانون العقوبات).
(ثانيا): الجرائم المنصوص عليها فى المواد من 163 إلى 170 من قانون العقوبات بشأن تعطيل المواصلات. (ألغى هذا البند بأمر رئيس الجمهورية رقم 1/2004 الصادر فى 19 يناير 2004 والمنشور بالجريدة الرسمية العدد 3 مكرر (أ) فى ذات التاريخ)
(ثالثا): الجرائم المنصوص عليها فى القانون رقم 394 لسنة 1958 فى شأن الأسلحة والذخائر والقوانين المعدلة له.
(رابعا): الجرائم المنصوص عليها فى القانون رقم 10 لسنة 1914 بشأن التجمهر وفى القانون رقم 14 لسنة 1923 بشأن الاجتماعات العامة والمظاهرات (وفى القانون رقم 85 لسنة 1949 الخاص بحفظ النظام فى معاهد التعليم وفى القانون رقم 34 لسنة 1972 بشأن حماية الوحدة الوطنية (ألغت المواد 2، 3، 9 من القانون رقم 34 لسنة 1972 بموجب المادة 32 من القانون رقم 40 لسنة 1977، ثم الغي القانون رقم 34 لسنة 1972 برمته بموجب المادة 1 من القانون رقم 194 لسنة 1983)، وفى القانون رقم 2 لسنة 1977 بشأن حماية حرية الوطن والمواطن (ألغت المادة 2 من القانون رقم 2 لسنة 1977 بموجب المادة 32 من القانون رقم 40 لسنة 1977، ثم الغي القرار بقانون رقم 2 لسنة 1977 برمته بموجب المادة 1 من القانون رقم 194 لسنة 1983)، وفى القانون رقم 40 لسنة 1977 بنظام الأحزاب السياسية والقوانين المعدلة له) ألغى ما بين القوسين بأمر رئيس الجمهورية رقم 1/2004
(خامسا): الجرائم المنصوص عليها فى المرسوم بقانون رقم 95 لسنة 1945 الخاص بشئون التموين والمرسوم بقانون رقم 163 لسنة 1950 الخاص بالتسعير الجبرى وتحديد الأرباح والقرارات المنفذة لهما". . (ألغى هذا البند بأمر رئيس الجمهورية رقم 1/2004)
وهو قرار ادارى يحدد اختصاصات هيئات قضائية بالمخالفة للمبدأ الدستورى القاضى بوجب تحديدها بموجب قانون وليس اداة ادنى راجع ما سبق بخصوص الدفع بعدم دستورية انشاء نيابة امن الدولة وتحديد اختصاصها بقرارات ادارية
لــــــــــذلك
نتمسك بكافة الدفوع المبداة فى هذه المذكرة
المحامى الحاضر مع المتهم
مركز هشام مبارك للقانون - رابطة الهلالي للحريات بنقابة المحامين- جماعة المحامين الديمقراطيين- مؤسسة الهلالي للحريات- مؤسسة حرية الفكر والتعبير- الجمعية المصرية للنهوض بالمشاركة المجتمعية- لجنة محامين المحلة
نقلا عن ا :سيد فتحى
للمتهم
مقدمة بتاريخ
للنيابة العامة
بمناسبة تحقيقها فى المحضر
الدفع بعدم انطباق مواد قانون العقوبات التى تجرم الاضراب على الواقعة الماثلة من حيث للافعال او الاشخاص او اماكن العمل التى ترتكب فيها هذه الافعال:
جاء التجريم فى سبع مواد مضمونها مفرغ فى الجدول التالى:
م الفعل المؤثم الاشخاص شرط العدد
1 ترك العمل ولو فى صورة استقالة بموجب اتفاق فيما بينهم او مبتغين منه تحقيق غرض مشترك موظف، مستخدم عام، جميع الأجراء الذين يشتغلون بأية صفة كانت فى خدمة الحكومة أو فى خدمة سلطة من السلطات الأقليمية أو البلدية أو القروية والأشخاص الذين يندبون لتأدية عمل معين من أعمال الحكومة أو السلطات المذكورة 3 على الاقل
2 الإمتناع العمدى عن تأدية واجب من واجبات الوظيفة متفقين على ذلك او مبتغين منه تحقيق غرض مشترك نفس الاشخاص 3 على الاقل
3 ترك العمل بقصد عرقلة سير العمل أو الإخلال بإنتظامه نفس الاشخاص شخص واحد
4 الإمتناع عن عمل من أعمال الوظيفة بقصد عرقلة سير العمل أو الإخلال بإنتظامه نفس الاشخاص شخص واحد
5 الاشتراك بطريق التحريض فى اى جريمة من الجرائم الاربع السابقة اى شخص 1 فأكثر
6 تحريض أو تشجيع أى شخص من الاشخاص المذكورين فى الجريمة الاولى بأية طريقة كانت على ترك العمل أو الإمتناع عن تأدية واجب من واجبات الوظيفة إذا لم يترتب على التحريض أو التشجيع أية نتيجة أى شخص 1 فأكثر
7 الاعتداء او الشروع فيه على حق العمل للاشخاص المذكورين فى الجريمة الاولى بإستعمال القوة أو العنف أو الإرهاب أو التهديد أو التدابير غير المشروعة على الوجه المبين فى المادة 375
أو التحريض على ذلك اى شخص 1 فأكثر
8 الترك العمدى للعمل أو الامتناع العمدى عنه المستخدمين والاجراء الذين يقومون بخدمة عامة او بالخدمة فى المرافق العامة او بعمل يسد حاجة عامة ولو لم يكن موضوعا لها نظام خاص اى عدد
9 التحريض والتشجيع والتحبيذ والاذاعة على الجريمة السابقة اى شخص اى عدد
10 وقف العمل بكيفية يتعطل معها اداء الخدمة العامة وانتظامها المتعهدين وعلى كل من يدير مرفقا او عملا من الاعمال العامة المشار اليها فى المادة السابقة اى عدد
11 التحريض والتشجيع والتحبيذ والاذاعة على الجريمة السابقة اى شخص اى عدد
أولا: من حيث الافعال المؤثمة:
ما اسند للمتهم لا يدخل ضمن قائمة الافعال المؤثمة فى قانون العقوبات فيما يختص بالاضراب، والافعال المؤثمة هى على سبيل الحصر:
1- ترك العمل ولو فى صورة استقالة بموجب اتفاق فيما بينهم او مبتغين منه تحقيق غرض مشترك (124 ع/1)
2- الإمتناع العمدى عن تأدية واجب من واجبات الوظيفة متفقين على ذلك او مبتغين منه تحقيق غرض مشترك (124 ع/1)
3- ترك العمل بقصد عرقلة سير العمل أو الإخلال بإنتظامه (124 ع/3)
4- الإمتناع عن عمل من أعمال الوظيفة بقصد عرقلة سير العمل أو الإخلال بإنتظامه (124 ع/3)
5- الاشتراك بطريق التحريض فى اى جريمة من الجرائم الاربع السابقة (124 (أ)/1)
6- تحريض أو تشجيع أى شخص من الاشخاص المذكورين فى الجريمة الاولى بأية طريقة كانت على ترك العمل أو الإمتناع عن تأدية واجب من واجبات الوظيفة إذا لم يترتب على التحريض أو التشجيع أية نتيجة (124 (أ)/1 ع)
7- الاعتداء او الشروع فيه على حق العمل للاشخاص المذكورين فى الجريمة الاولى بإستعمال القوة أو العنف أو الإرهاب أو التهديد أو التدابير غير المشروعة على الوجه المبين فى المادة 375 أو التحريض على ذلك (124 (ب)، 375 ع)
8- الترك العمدى للعمل أو الامتناع العمدى عنه (374 ع/1)
9- التحريض والتشجيع والتحبيذ والاذاعة على الجريمة السابقة (374 ع/2)
10- وقف العمل بكيفية يتعطل معها اداء الخدمة العامة وانتظامها (374 مكرر/1)
11- التحريض والتشجيع والتحبيذ والاذاعة على الجريمة السابقة (374 مكرر/2)
ثانيا: من حيث الاشخاص المخاطبين بنصوص التجريم:
المتهم لا يدخل فى عداد الاشخاص المحددين حصرا فى نصوص تجريم الاضراب وهم:
العاملين فى القطاع الحكومى فالنماذج الاربع الاولى تشترط فى الفاعلين ان يكونوا من الفئات التى عددتها وهى: موظف، مستخدم عام، جميع الأجراء الذين يشتغلون بأية صفة كانت فى خدمة الحكومة أو فى خدمة سلطة من السلطات الأقليمية أو البلدية أو القروية والأشخاص الذين يندبون لتأدية عمل معين من أعمال الحكومة أو السلطات المذكورة
والنماذج الثلاث التالية خاصة بالتحريض والتشجيع تنطبق على اى شخص بشرط ان يكون المحرض لديهم من الفئات العاملة فى القطاع الحكومى
والنموذج الثامن خاص بالمستخدمين والاجراء الذين يقومون بخدمة عامة او بالخدمة فى المرافق العامة او بعمل يسد حاجة عامة ولو لم يكن موضوعا لها نظام خاص
والنموذج التاسع خاص بالمحرضين والمشجيعين والمحبيذين والمذيعين على الجريمة السابقة
والنموذج العاشر خاص بالمتعهدين وعلى كل من يدير مرفقا او عملا من الاعمال العامة
والنموذج الحادى عشر خاص بالمحرضين والمشجيعين والمحبيذين والمذيعين على هذه الجريمة
ثالثا: من حيث اماكن العمل وطبيعة العمل:
فالمتهم لا يعمل فى الاماكن الحكومية او ما فى حكمها المحددة حصرا وهى
خدمة الحكومة أو فى خدمة سلطة من السلطات الأقليمية أو البلدية أو القروية او المرافق العامة
وعمل المتهم لا يدخل ضمن الاعمال التى تعد ممارسته شرط لازم للتأثيم فهو غير منتدب لعمل من اعمال الحكومة او السلطات المشار اليها ولا يقوم بخدمة عامة او بعمل يسد حاجة عامة ولا يعمل كمتعهد ولا يدير مرفقا او عملا عاما
الدفع بانعدام مواد التجريم لنسخها كلية بالاتفاقيات الدولية التى صدقت عليها مصر ونشرت فى الجريدة الرسمية فى تاريخ تالى لصدور مواد العقاب المذكورة:
النصوص الواردة فى قانون العقوبات لم تعد ننطبق حتى على المضربين فى القطاع الحكومى ولا على محرضيهم ومشجعيهم والمحبذين والمذيعين لان المعاهدات الدولية التى صدقت عليها مصر ونشرت فى الجريدة الرسمية واصبحت فى حكم القانون فملزمة واتت تالية لنصوص قانون العقوبات قد نسخت هذه النصوص
القضاء المصرى فى عدة أحكام شهيرة اعتبر أن المادة 124 عقوبات قد الغيت ضمنيا بالعهد الدولى لحقوق الاقتصادية والاجتماعية:
حيث قضت محكمة أمن الدولة العليا طوارئ القاهرة في قضية النيابة العامة رقم 4190 سنة 86 الازبكية (121 كلى شمال) الخاصة باضراب سائقى القطارات بانه:
وحيث أنه متى كان ذلك فإن الاتفاقية المذكورة وقد نشرت فى الجريدة الرسمية فى الثامن من إبريل سنة 1982 بعد أن وافق عليها مجلس الشعب تعتبر قانوناً من قوانين الدولة ومادامت لاحقة لقانون العقوبات فإن يتعين اعتبار المادة 124 قد ألغيت ضمنياً بالمادة 8 فقرة (د) من الاتفاقية المشار إليها عملا بنص المادة الثانية من القانون المدنى
وذهبت أحد الاحكام القضائية الى عدم وجود جزاء تأديبى أيضا حيث قضت المحكمة التأديبية بطنطا بانه: ومن حيث أن الثابت من الاوراق أن الاتفاقية المشار إليها قد جاءت لاحقة لقانون العقوبات ومن ثم فإنه يتعين اعتبار المادة124 من قانون العقوبات والتى تحظر الإضراب قد نسخت ضمنا بالمادة 8 فقرة (د) من الاتفاقية المذكورة.
الدفع بانعدام مواد التجريم لنسخها جزئيا بقانون العمل الموحد وحيث لا يعمل المتهم فى المنشأت المحظور اضراب العاملين فيها:
جاء قانون العمل الموحد رقم 12 لسنة 2003 ليبيح الاضراب فى المادة (مادة 192/1) منه ووضع تنظيما للممارسة هذا الحق وسنعرض لمخالفته فى موضع آخر
اورد نوعين من حظر الاضراب:
حظر مؤقت فى المادة 193 وهذا الحظر لا ينطبق على المتهم
وحظر مؤبد فى المادة 194 فالمتهم لا يعمل فى منشأة ينطبق عليها الوصف الوارد فى المادة كما ان مكان عمله لا يدخل ضمن القائمة الواردة فى قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 1185/2003 بشأن تحديد المنشآت الحيوية أو الاستراتيجية التى يحظر فيها الاضراب عن العمل
ومن ناحية اخرى بمقارنة اماكن العمل المباح فيها الاضراب وفقا لقانون العمل الموحد بالقائمة الواردة فى قانون العقوبات الخاصة بتجريم الاضراب فيها نجد ان التجريم الجنائى يشمل كل المؤسسات الحكومية وما فى حكمها بينما غالبية هذه المنشأت مباح الاضراب فيها وفقا لقانون العمل الموحد اى ان قانون العمل اسقط التأثيم الوارد فى قانون العقوبات على الاقل فى نطاق المنشأت الغير واردة فى قرار رئيس مجلس الوزراء
الدفع بعدم انطباق قانون العمل الموحد على المتهم:
المتهم لا يخضع لقانون العمل اصلا حيث يدخل فى عداد الفئات التى عددتها المادة الرابعة التى لا تسرى عليها احكام قانون العمل الموحد
الدفع باباحة الفعل المسند للمتهم لخلو قانون العقوبات وقانون العمل الموحد من نص تأثيم وعقاب:
الاعلان عن الاضراب او تنظيمه او الدعوة اليه او ممارسته او التحريض والتشجيع والتحبيذ لكل ذلك بالمخالفة للتنظيم الوارد فى قانون العمل الموحد او فى الاوقات المحظور ذلك خلالها او فى المنشآت الواردة فى قرار رئيس الوزراء لا يوجد نص عقابى لها فى قانون العمل الموحد حيث جاء الباب الثانى المعنون العقوبات من الكتاب السادس المعنون تفتيش العمل والضبطية القضائية والعقوبات والمحتوى المواد من 237 حتى 257 خلوا من ذكر المواد الخاصة بالاضراب من المواد 192 حتى 195 وهى المواد الواردة فى الباب الرابع المعنون منازعات العمل الجماعية وهو الباب الوارد فى الكتاب الرابع المخصص لعلاقات العمل الجماعية
ومن ناحية ثانية يخلو قانون العقوبات من مواد تؤثم الافعال المذكورة عاليه ولا تجد سلطة الاتهام امامها سوى المخالفة المقررة بالمادة 380 (مستبدلة بموجب القانون رقم 169 لسنة 1981) وهى مخالفة عقوبتها 25 جنيها
الدفع بعدم توافر اركان جريمة التظاهر
المظاهرات المباحة والتى لا يشترط حصول اذن مسبق لها:
وهى المظاهرات التى ليس غرضها سياسيا فما اسند للمتهم هو الاشتراك فى مظاهرة للتضامن مع عمال مضربين للمطالبة بزيادة اجورهم وتحسين اوضاعهم المعيشية وهى لا تعد من قبيل المظاهرات السياسية حيث قصرت م 9/1 من قانون رقم 14/1923 بتقرير الاحكام الخاصة بالاجتماعات العامة وبالمظاهرات فى الطرق العمومية احكامها على كل انواع الاجتماعات والمواكب والمظاهرات التى تقام او تسير فى الطريق او الميادين العامة والتى يكون الغرض منها سياسيا
والقيود الواردة وفقا للقانون على المظاهرات السياسية التى لا تتقيد بها المظاهرات الغير سياسة هى:
يلزمها اخطار مسبق للمحافظة او المديرية او المركز م 2/1
الالتزام بالبيانات اللازمة للاخطار م 3/1 وتوقيع 5 اشخاص عليه او 2 اذا كان الاجتماع انتخابيا م 3/3
جواز منع المظاهرة وما فى حكمها من قبل رجال الادارة م 4/1 وكيفيه ابلاغه م 4/2 وتعليقه 4/3 والتظلم منه لوزير الداخلية او المدير بحسب الاحوال 4/4
لرجال الامن الحق فى حضور المظاهرة وما فى حكمها 7/1
ويجوز حل المظاهرة او ما فى حكمها اذا تحقق واحد من البنود الاربع الاخيرة من م 7/2
9/2 للمحافظة او المديرية او المركز تقرير مكان او خط سير المظاهرة او ما فى حكمها على ان تخطر المنظمين فى الموعد وبالكيفية المبينة فى م 4 والفقرة الاخيرة بها حكم خاص بتغيير خط سير جنازة
م 10 نص احترازى يطلق يد البوليس:
لا يترتب على اى نص من نصوص هذا القانون تقييد ما للبوليس من الحق فى تفريق كل احتشاد او تجمهر من شأنه ان يجعل الامن العام فى خطر او تقييد حقه فى تأمين حرية المرور فى الطرق والميادين العامة
المتهم لا يدخل فى عداد الفاعلين للفعل المؤثم المحددين فى م 11:
فهو ليس من الداعين والمنظمين واعضاء لجان الاجتماعات او المواكب او المظاهرات التى تقام او تسير بغير اخطار عنها او رغم الامر الصادر بمنعها 11/1 وما شارك فيه مظاهرة غير سياسية لا تستلزم الاخطار او كل ما ذكر
المتهم ليس ممن استمروا من الداعين او المنظمين لاجتماع او لموكب او لمظاهرة (سواء اخطر عنها او لم يخطر عنها) فى الدعوة لها او فى تنظيمها بالرغم من منعها 11/2 وليس من ضمن من شرع فى الاشتراك فى الاجتماع او الموكب او المظاهرة الممنوعة 11/4
والمتهم ليس من ضمن من اشترك رغم تحذير البوليس فى اجتماع او مظاهرة او موكب لم يخطر عنها او صدر الامر بمنعها وليس من ضمن من عصى الامر الصادر بالتفرق 11/3
الدفع بعدم توافر اركان جريمة التجمهر
اشكال التجمهر المباحة والتى لا يشترط حصول اذن مسبق بها:
هى كل اشكال التجمهر التى لا تتفق مع اشكال التجمهر المجرمة والمحددة فى القانون رقم 10 لسنة 1914 بشأن التجمهر (فى ظل الاحتلال واجواء الحرب العالمية الاولى) حيث جرم نوعين من التجمهر فى مادته الاولى:
1- التجمهر الذى من شأنه تعريض السلم العام للخطر والمؤلف من 5 اشخاص على الاقل بشرط صدور أمر من رجال السلطة للمتجمهرين بالتفرق فكل من بلغه الامر منهم ورفض طاعته أو لم يعمل به يعاقب والمتهم لا يدخل فى عداد هؤلاء المعدين مساهمين فى الفعل المجرم
2- التجمهر الذى غرضه ارتكاب جريمة او منع او تعطيل تنفيذ القوانين او اللوائح او التأثير على السلطات فى اعمالها باستعمال القوة او التهديد باستعمالها او حرمان شخص من حرية العمل باستعمال القوة او التهديد باستعمالها
فيعاقب من اشترك وهو عالم بالغرض او علم بالغرض ولم يبتعد والمتهم ليس من هؤلاء
وتغلظ العقوبة كان من يكون حاملا سلاحا او ادوات من شأنها احداث الموت اذا استعملت بصفة اسلحة (م 2) والمتهم ليس من ضمن هؤلاء
وتغليظ العقوبة على المشاركين اذا استعملوا هم او احدهم القوة والعنف وتغلظ اكثر على حاملى الاسلحة او الالات المشابهة لها م 3 والمتهم ليس من ضمن هؤلاء
واذا وقعت الجريمة بقصد تنفيذ الغرض المقصود من التجمهر يتحمل كل من شارك فيه مسئوليته الجنائية بوصفع شريك اذا ثبت علمه بالغرض المذكور م 3 ولا يدخل المتهم ضمن هؤلاء
التغليظ الوارد فى المادة 3 مكرر لا ينطبق على المتهم
المادة الرابعة تعاقب مديرو التجمهر من النوع الثانى بعقوبة من شارك فعليا فى التجمهر ويتحملوا المسئولية الجنائية عن كل فعل يرتكبه اى شخص من المتجمهرين فى سبيل الغرض المقصود من التجمهر ولو لم يكونوا حاضرين فى التجمهر او ابتعدوا عنه قبل ارتكاب الفعل والمتهم لا يعد ضمن اولئك الاشخاص
الدفع بعدم دستورية مواد التجريم لمخالفتها المادة 47 من الدستور:
الحظر المؤبد لممارسة حرية ما يتعارض مع الدستور لأنه لا يعد من قبيل تنظيم ممارسة الحق وإنما يدخل فى عداد مصادرة الحق وهناك فارق دستورى بين تنظيم ممارسة الحق (وهو دستورى اذا التزم بالمعايير الدستورية) وحظر ممارسة الحق (غير دستورى) وهو ما اقترفته البنية التشريعية المحلية القديمة حيث لم تتناول تنظيم ممارسة الحق وانما ركزت على منع ممارسته
وتمتد الحماية الدستورية لحرية التعبير وفقا للمادة 47 منه لتشمل حماية وسائل التعبير السلمى عن الرأى ومن ضمنها التظاهر والتجمهر والاضراب
الدفع ببطلان التحقيق لعدم دستورية انشاء نيابة امن الدولة وتحديد اختصاصها بموجب قرار وزارى وعدم دستورية تحديد اختصاصاتها بموجب أوامر إدارية:لتعارض ذلك مع المواد 167 و195 من الدستور:
1- القرار الوزارى هو أداة إنشاء وتحديد اختصاصات نيابة أمن الدولة العليا:
تعد نيابة أمن الدولة العليا واحدة من النيابات المتخصصة وقد أنشئت وحدد اختصاصها بمقتضى قرار وزير العدل المنشور بالعدد 22 من الوقائع المصرية والصادر فى 12 مارس 1953 عدل هذا بقرارات وزير العدل اللاحقة مثال:-
- القرار الصادر فى 1/6/57 والمنشور بالعدد 45 من الوقائع والصادر فى 6/6/57.
- القرار الصادر فى 28/12/64 والمنشور بالعدد 3 من الوقائع والصادر فى 9/1/64.
- القرار رقم 1270/72 باختصاصات نيابة أمن الدولة العليا والصادر فى 13/11/72 والمنشور بالعدد 262 تابع من الوقائع والصادر فى 16/11/72.
- القرار رقم 296/79 بإضافة بعض الاختصاصات إلى نيابة أمن الدولة العليا والصادر فى 25/1/79 والمنشور بالعدد 250 من الوقائع والصادر فى 5/11/79.
ويستفاد من استعراض هذه القرارات أن وزير العدل قد اسند إلى نيابة أمن الدولة العليا اختصاصاً شاملاً ومنفرداً فى التصرف فيما يقع فى جميع أنحاء الجمهورية من الجرائم المحددة حصراً فى القرار وتعديلاته.
كما تختص اختصاصاً وجوبياً بأعمال التحقيق فى هذه الجرائم والتى تقع بدائرة محافظتى القاهرة والجيزة.
ولها اختصاص جوازى بالتحقيق فى هذه الجرائم والتى تقع فى خارج محافظتى القاهرة والجيزة.
ويستفاد أخيراً التوسع المطرد فى اختصاصات هذه النيابة بموجب قرارات وزارية حيث أصبحت تختص بما يلى على سبيل المثال :
- الجرائم الواردة فى الباب الأول والثانى والثانى مكرر والثالث والحادى عشر والرابع عشر من الكتاب الثانى من قانون العقوبات. وبذلك تتضمن الجنايات والجنح المضرة بأمن الحكومة من جهة الخارج ومن جهة الداخل وجرائم المفرقعات والرشوة والجنح المتعلقة بالأديان.
- الجرائم التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر إذا كان المجنى عليه موظفاً عاماً أو شخصاً ذا صفة نيابية عامة أو مكلفاً بخدمة عامة.
- الجرائم المنصوص عليها فى المواد 124، 124 أ، 124 ب، 124 ج، 374، 374 مكررا، 375 من قانون العقوبات. وتتضمن جرائم الإضراب عن العمل والتحريض عليه وتحبيذه والاعتداء على حق العمل وحريته والتوقف عنه بالمصالح ذات النفع العام.
- الجنايات التى يصدر بها أو بإحالتها إلى محاكم أمن الدولة العليا أمر من رئيس الجمهورية طبقا لأحكام قانون الطوارئ رقم 162/58.
- الجرائم الواردة فى القانون رقم 10/14 بشأن التجمهر، والقانون 14/23 بشأن الاجتماعات العامة والمظاهرات فى الطرق العمومية، والقانون 85/49 بشأن حفظ النظام فى معاهد التعليم، والقانون رقم 10/77 بشأن الأحزاب السياسية.
- الجرائم المرتبطة بالجرائم المتقدم ذكرها.
2- الطبيعة القضائية للنيابة العامة:-
أ- موقف المشرع المصرى:
افصح المشرع المصرى صراحة عن اتجاهه للإقرار بالطبيعة القضائية للنيابة العامة، حيث نظم شئون فى قانون السلطة القضائية الصادر بقرار رئيس الجمهورية رقم 46/72. فعالج دور النيابة العامة أمام المحاكم فى الفصل الرابع من الباب الأول من هذا القانون. ثم انعطف وخصص الفصل الأول والثانى من الباب الثالث لمعالجة شئون التعين والترقية والأقدمية والتأديب.
كما جاء فى المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 35/84 بتعديل بعض أحكام قانون السلطة القضائية، إشارات صريحة حول الطبيعة القضائية للنيابة العامة، حيث تضمنت ما نصه:
"ولما كانت النيابة العامة شعبة أصيلة من السلطة القضائية تضطلع بمهام قضائية فى مجال الدعوى الجنائية أو تساهم فى إقرار وإرساء العدالة، لهذا كان من الضرورى إسباغ الحصانة القضائية على رجالها..."
ب- موقف القضاء المصرى:
ب-1)- موقف محكمة النقض المصرية:
ذهبت محكمة النقض فى حكم قديم لها، صدر قبل صدور قانون نظام القضاء لسنة 1949، حيث قضت بان النيابة العامة بحسب القوانين المعمول بها، شعبة أصيلة من شعب السلطة التنفيذية، خصت بمباشرة الدعوى العمومية نيابة عن تلك السلطة، وجعل لها وحدها حق التصرف فيها تحت إشراف وزير العدل ومراقبته الإدارية.
(نقض 31 مارس 32 - مجموعة القواعد القانونية - جـ 2 رقم 342 – ص 492).
إلا أن محكمة النقض عدلت عن هذا القضاء وقررت فى حكم حديث لها أن النيابة العامة شعبة من شعب السلطة القضائية خول الشارع أعضاءها من بين ما خوله لهم سلطة التحقيق، وهو عمل قضائى.
(نقض 9 يناير 61 - مجموعة الأحكام - س 12 - رقم 7 - ص 58)، والحكمين السابقين مشار إليهما فى ص 206 من الوسيط فى قانون الإجراءات الجنائية، للأستاذ الدكتور/ احمد فتحى سرور - الطبعة الرابعة - 82 - دار النهضة العربية – القاهرة.
ب-2)- موقف المحكمة العليا:
أكدت الرأى القائل بان النيابة العامة جزء من الهيئات القضائية، حيث ذهبت إلى أن "النيابة العامة هى على الرأى الراجح شعبة من السلطة القضائية تتولى أعمالاً قضائية أهمها وظيفة التحقيق التى ورثتها عن قاضى التحقيق ثم وظيفة الاتهام أمام المحاكم الجنائية بحيث يتعين تمثيلها فى تشكيل هذه المحاكم وإلا كان قضاؤها باطلاً ومن ثم تكون قراراتها قضائية."
(قرار تفسيرى صادر فى أول إبريل 1978 فى الطعن رقم 15/8 ق تفسير - منشور فى مجموعة أحكام وقرارات المحكمة العليا جـ 2 القسم الثانى رقم 39 ص 334).
ج- موقف الفقه المصرى:
والرأى الراجح فى الفقه المصرى؛ على اعتبار النيابة العامة هيئة قضائية على سند من مباشرتها قسطاً من الاختصاص القضائى، كما فى التحقيق الابتدائى والأوامر الجنائية، وفى هذا ذهب الأستاذ الدكتور/ نجيب حسنى إلى :-
"أن عمل النيابة العامة يغلب عليه - من الوجهة الفنية - الطابع القضائى، باعتبار ما تلتزم به من موضوعية ومن استهداف التطبيق الصحيح للقانون. ويؤكد هذا الطابع أن الإعداد الفنى لأعضاء النيابة هو ذات إعداد القضاة مما يترتب عليه صلاحيتهم - من الوجهة الفنية - لتولى مناصب القضاء، ويؤكد هذا الطابع كذلك اعتبار النيابة العامة جزءاً متمماً، ولازماً فى تشكيل القضاء الجنائى، وهذه الاعتبارات فى مجموعها تقود إلى القول بانتماء النيابة العامة إلى السلطة القضائية."
(ص 83 من شرح قانون الإجراءات الجنائية - الأستاذ الدكتور/ نجيب حسنى - ط الثانية 88 - دار النهضة العربية - القاهرة).
3- الهيئات القضائية لا تنشأ ولا يحدد اختصاصها إلا بقانون طبقاً لأحكام المادة 167 من الدستور:
جرى نص المادة 167 من الدستور على النحو التالى :
"يحدد القانون الهيئات القضائية واختصاصاتها وينظم طريقة تشكيلها ويبين شروط وإجراءات تعيين أعضائها ونقلهم."
فالنص واضح وصريح ولا غموض أو إبهام فيما يقرره من أن القانون هو الأداة التشريعية الوحيدة المختصة بتحديد الهيئات القضائية وتحديد اختصاصاتها ...الخ. فالمشرع الدستورى قد أناط بالقانون وحده مهمة إنشاء الهيئات القضائية وتحديد اختصاصاتها؛ وبذلك لا يجوز لأداة أدنى من القانون أن تتولى تنظيم هذه الأمور، كما لا يجوز للسلطة التشريعية تفويض غيرها فى ممارسة هذا العمل، لأنه محجوزاً بالكامل لها. ولو أراد الدستور أن يمنح السلطة التشريعية الحق فى تفويض غيرها ما أعوزته الحاجة فى اختيار صياغة تتضمن هذه الإمكانية بحيث يستخدم مثلا مصطلح "بناء على قانون" وهذا المسلك هو ما اتبعه المشرع الدستورى فى المادة 66 من الدستور حينما قرر انه لا جريمة أو عقوبة إلا بناء على قانون. وقد استقرت المحكمة الدستورية على تفسير هذا المصطلح بأنه يتضمن إمكانية التفويض. وقارن هذا بنص المادة 119 من الدستور التى تقرر أن إنشاء الضرائب العامة لا يكون إلا بقانون؛ حيث استقرت المحكمة الدستورية على تفسير مصطلح بقانون على انه لا يتضمن بالضرورة إمكانية التفويض وعلى هذا الأساس حكمت بعدم دستورية قانون الضريبة على الاستهلاك فيما قرره من اختصاص رئيس الجمهورية بتعديل الضريبة بقرار منه
وحيث أن تنظيم الهيئات القضائية وتحديد اختصاصاتها يعد من القوانين المكملة للدستور والتى تستوجب المادة 195 منه عرضها على مجلس الشورى، وهو ما لم يتحقق بالنسبة لهذه القرارات الوزارية، فإن هذا يسمها بعدم الدستورية من الناحية الإجرائية، على الأقل فيما يختص بالقرارات الصادرة فى ظل دستور 1971.
ونخلص من جماع ما تقدم إلى أن النيابة العامة جزء من الهيئات القضائية ومن ثم يخضع إنشائها وتحديد اختصاصاتها لنص المادة 167 من الدستور ولا يجوز لأداة أدني من القانون الاضطلاع بهذه المهمة، ومن ثم تضحى قرارات وزير العدل بإنشاء نيابة أمن الدولة وتحديد اختصاصاتها - وهى القرار المنشور بالعدد 22 من الوقائع المصرية والصادر فى 12 مارس 1953. والقرار الصادر فى 1/6/57 والمنشور بالعدد 45 من الوقائع والصادر فى 6/6/57. والقرار الصادر فى 28/12/64 والمنشور بالعدد 3 من الوقائع والصادر فى 9/1/64. والقرار رقم 1270/72 باختصاصات نيابة آمن الدولة العليا والصادر فى 13/11/72 والمنشور بالعدد 262 تابع من الوقائع والصادر فى 16/11/72. والقرار رقم 296/79 بإضافة بعض الاختصاصات إلى نيابة أمن الدولة العليا والصادر فى 25/1/79 والمنشور بالعدد 250 من الوقائع والصادر فى 5/11/79. - كلها قرارات غير دستورية لتصديها لتنظيم مسألة حجزها الدستور بالكامل للسلطة التشريعية ولم يجيز لها تفويض غيرها فى تنظيمها، وذلك لمخالفة هذه القرارات الوزارية لأحكام المادة 167 والمادة 195 من الدستور
عدم دستورية المادة التاسعة من قانون الطوارئ ركيزة القرار الادارى المحدد لاختصاصات هيئات قضائية بالمخالفة للدستور:
تحديد اختصاصات المحكمة بقرار إداري وليس بقانون يتعارض مع الدستور (م 9):
ويمثل مخالفة هذا القانون لمبدأ الطابع الإلزامي لقواعد الاختصاص القضائى "فى الترخيص لرئيس الجمهورية أن يغير من اختصاص محاكم أمن الدولة العليا وفقاً للمادة الطعينة، أو أن يحيل إلى محاكم أمن الدولة "طوارئ" الجرائم التى يعاقب عليها القانون العام (م 9 طوارئ) بالإضافة إلى ما ينطوى عليه ذلك من حرمان المتهم من قاضيه الطبيعى وإخضاعه لاختصاص قضاء لم يكن مختصاً وقت ارتكاب جريمته.
فمحور فكرة القاضى الطبيعى يتمثل فى اللجوء إلى القاضى المختص بنظر كافة المنازعات وفقاً للضمانات المقررة فى القانون بمعناه الواسع وتبتعد محاكم أمن الدولة (طوارئ) عن مفترضات القاضى الطبيعى ومنها:
1- دوام المحكمة المعهود لها بنظر النزاع، وهو ما تفتقده محاكم أمن الدولة (طوارئ) حيث يرتبط وجودها بفترة تطبيق قانون الطوارئ.
2- المساواة بين الأفراد كمبدأ دستورى، فالمحاكم الاستثنائية بنظرها منازعات بعينها، تهدر تلك المساواة بالنسبة للفئة التى يفرض عليها طرح منازعاتها على غير القضاء العادى ويختلط بهذا الإهدار اهتزاز الثقة فى القضاء العادى، مما يسئ لاستقلاله ويشكل افتئاتاً على سلطته.
3- إن شئون القضاء – من حيث توزيع العمل بين قضاة المحاكم ومستشاريها – تكون فى يد الهيئات القضائية ذاتها عن طريق الجمعيات العمومية للمحاكم كما قننها قانون السلطة القضائية (فى المادة 30 من القانون 46/72 بشأن السلطة القضائية)، وفى المقابل يكون تعيين القضاة والمستشارين بقرار من رئيس الجمهورية بعد أخذ رأى وزير العدل (م7 طوارئ) بما يوحى بالاختيار المقصود وبما قد يضع الشك فى قلب الأفراد من ناحية نزاهة القاضى وعدم تأثره باتجاهات السلطة التنفيذية.
وقد أوضح مؤتمر العدالة المنعقد فى إبريل 1986 فى توصياته: "أن كل قانون يحرم مواطناً من المواطنين الحق فى الالتجاء إلى قاضيهم الطبيعى وذلك بإنشاء قضاء استثنائى يحل – بالنسبة لهم – محل القضاء الطبيعى، هو بالضرورة قانون غير دستورى لإخلاله بمبدأ المساواة الذى قررته المادة 40 من الدستور."
ولا مبرر مطلقاً لحرمان الفرد من اللجوء إلى القضاء العادى بالنسبة لجرائم القانون العام، ولا مبرر أيضاً للتوسع فى اختصاص المحاكم الاستثنائية بهذه الجرائم، لما يمثله ذلك من عدوان من قبل السلطة التنفيذية على ولاية السلطة القضائية، بإصدار أوامر بإحالة كثير من جرائم القانون العام إلى محاكم أمن الدولة "طوارئ"، بما يقلص من دور المحاكم ذات الولاية العامة، ويؤدى إلى أن تكون المحاكم الاستثنائية أكثر اتساعاً وأظهر اختصاصاً بما يعكسه من أسوأ الأثر على الحقوق والحريات العامة للمواطنين.
يقتضى احترام مبدأ الشرعية الجنائية أن يكون التنظيم القضائى الجنائى واضحاً، وأن تكون القواعد التى تحكم الاختصاص محددة سلفاً بواسطة القانون وفقاً لمعايير موضوعية مجردة، بحيث لا تخضع للظروف أو للأهواء السياسية وضماناً لذلك فقد قرر الدستور المصرى لسنة 1971 فى المادة 167 منه على أن القانون هو الذى يحدد الهيئات القضائية واختصاصاتها وينظم طريقة تشكيلها ويبين شروط وإجراءات تعيين أعضائها ونقلهم، إلا أن الشارع المصرى خرج عن هذا المبدأ الهام فى قانون الطوارئ، على النحو الذى مس فيه الحرية الشخصية والحقوق المكتسبة التى أسبغ عليها مبدأ الشرعية الحماية والاحترام، حين لم يحدد اختصاص محاكم أمن الدولة "طوارئ" سلفاً على نحو ثابت غير متغير بجرائم معينة بواسطة القانون وفقا لمعايير موضوعية مجردة، بل جعل مناط الاختصاص فى يد رئيس الجمهورية أو سلطة الاتهام أو الإحالة إذ نصت الفقرة الثانية من المادة السابعة من قانون الطوارئ على اختصاص محكمة أمن الدولة العليا بالجرائم التى يعينها رئيس الجمهورية أو من يقوم مقامه أيا كانت العقوبة المقررة لها. كما نصت المادة التاسعة منه على أنه "يجوز لرئيس الجمهورية أو لمن يقوم مقامه أن يحيل إلى محاكم أمن الدولة الجرائم التى يعاقب عليها القانون العام."
والواقع أن هذا الاختصاص المزدوج بين المحاكم العادية، ومحاكم أمن الدولة "طوارئ" - المتفاوتين فى الضمانات - وجعل مناط الاختصاص فى يد رئيس الجمهورية أو سلطة الاتهام أو الإحالة إنما يتعارض بلا شك مع أصول الشرعية الإجرائية لأسباب ثلاثة وهى:
1- إن اختصاص المحاكم يجب أن يتحدد سلفاً بواسطة القانون وفقاً لمعايير موضوعية مجردة لا أن يكون متوقفاً على مشيئة سلطة معينة.
2- أنه لا يجوز لأية سلطة أن تنتزع الدعوى من قاضيها الطبيعى إلى محكمة أخرى.
ينطوى هذا الاختصاص المزدوج على إخلال بمبدأ المساواة بين المواطنين أمام القانون الذى قررته المادة 40 من دستور جمهورية مصر العربية لسنة 1971 فى قولها أن "المواطنين لدى القانون سواء، وهم متساوون فى الحقوق والواجبات العامة، لا تمييز بينهم فى ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة " ذلك لأنه يجعل حظ المواطنين فى مدى التمتع بالضمانات - التى تتوافر بدرجة كبيرة فى المحاكم العادية عن محاكم أمن الدولة "طوارئ" - متوقف على مشيئة سلطة رئيس الجمهورية أو سلطة الاتهام أو سلطة الإحالة بما قد يجعل هذا التنظيم التشريعى لتحديد الاختصاص لمحاكم أمن الدولة طوارئ بنوعيها يتعارض مع مبدأى استقلال القضاء (المادة 165، المادة 166 من الدستور) والمساواة أمام القانون (المادة 40 من الدستور).
عدم دستورية أمر رئيس الجمهورية رقم 1/1981 بإحالة بعض الجرائم إلى محاكم أمن الدولة طوارئ ومن ثم توسيع اختصاصات النيابة خاصة فى مجال الحبس الاحتياطى:
يحدد ذلك أمر رئيس الجمهورية رقم 1 لسنة 1981 الصادر فى 22 أكتوبر سنة 1981 بإحالة بعض الجرائم إلى محاكم أمن الدولة "طوارئ" الذى ما زال ساريا حتى الآن حيث قرر فى المادة الأولى منه على أنه "تحيل النيابة العامة إلى محاكم أمن الدولة "طوارئ" المشكلة طبقا لقانون الطوارئ الجرائم الآتية:
(أولا): الجرائم المنصوص عليها فى الأبواب الجنايات المنصوص عليها فى الأبواب الأول (الجنايات والجنح المضرة بأمن الحكومة من جهة الخارج)، والثانى (الجنايات والجنح المضرة بالحكومة من جهة الداخل)، والثانى مكرر (المفرقعات)، من الكتاب الثانى (الجنايات والجنح المضرة بالمصلحة العمومية وبيان عقوبتها) من قانون العقوبات. وفى المواد 172 (جريمة التحريض المباشر على ارتكاب جنايات القتل أو النهب أو الحرق أو جنايات مخلة بأمن الحكومة وذلك بواسطة إحدى طرق العلنية المبينة فى المادة 171 من قانون العقوبات ولم تترتب على تحريضه أية نتيجة)، 174 (جرائم التحريض باستخدام وسائل العلنية على قلب نظام الحكم أو التحريض على كراهيته أو الازدراء به، تحبيذ أو ترويج المذاهب التى ترمى إلى تغيير مبادئ الدستور الأساسية أو النظم الأساسية للهيئة الاجتماعية بالقوة أو الإرهاب أو بأية وسيلة أخرى غير مشروعة، جريمة التشجيع بطريق المساعدة المادية أو المالية على ارتكاب أي من هذه الجرائم دون توفر قصد الاشتراك المباشر فى ارتكابها)، 175 (جريمة تحريض الجند بإحدى وسائل العلنية على الخروج عن الطاعة أو التحول عن أداء واجباتهم العسكرية)، 176 (جريمة التحريض بإحدى وسائل العلنية على بغض طائفة أو طوائف من الناس أو على الازدراء بها إذا كان من شأن التحريض تكدير السلم العام)، 177 (جريمة تحريض الغير بإحدى وسائل العلنية على عدم الانقياد للقوانين وجريمة تحسين أمرا من الأمور التى تعد جناية أو جنحة)، 179 (جريمة إهانة رئيس الجمهورية بإحدى وسائل العلنية) من قانون العقوبات (وجميعها واردة فى الباب الرابع عشر المعنون الجرائم التى تقع بواسطة الصحف وغيرها من الكتاب الثانى من قانون العقوبات).
(ثانيا): الجرائم المنصوص عليها فى المواد من 163 إلى 170 من قانون العقوبات بشأن تعطيل المواصلات. (ألغى هذا البند بأمر رئيس الجمهورية رقم 1/2004 الصادر فى 19 يناير 2004 والمنشور بالجريدة الرسمية العدد 3 مكرر (أ) فى ذات التاريخ)
(ثالثا): الجرائم المنصوص عليها فى القانون رقم 394 لسنة 1958 فى شأن الأسلحة والذخائر والقوانين المعدلة له.
(رابعا): الجرائم المنصوص عليها فى القانون رقم 10 لسنة 1914 بشأن التجمهر وفى القانون رقم 14 لسنة 1923 بشأن الاجتماعات العامة والمظاهرات (وفى القانون رقم 85 لسنة 1949 الخاص بحفظ النظام فى معاهد التعليم وفى القانون رقم 34 لسنة 1972 بشأن حماية الوحدة الوطنية (ألغت المواد 2، 3، 9 من القانون رقم 34 لسنة 1972 بموجب المادة 32 من القانون رقم 40 لسنة 1977، ثم الغي القانون رقم 34 لسنة 1972 برمته بموجب المادة 1 من القانون رقم 194 لسنة 1983)، وفى القانون رقم 2 لسنة 1977 بشأن حماية حرية الوطن والمواطن (ألغت المادة 2 من القانون رقم 2 لسنة 1977 بموجب المادة 32 من القانون رقم 40 لسنة 1977، ثم الغي القرار بقانون رقم 2 لسنة 1977 برمته بموجب المادة 1 من القانون رقم 194 لسنة 1983)، وفى القانون رقم 40 لسنة 1977 بنظام الأحزاب السياسية والقوانين المعدلة له) ألغى ما بين القوسين بأمر رئيس الجمهورية رقم 1/2004
(خامسا): الجرائم المنصوص عليها فى المرسوم بقانون رقم 95 لسنة 1945 الخاص بشئون التموين والمرسوم بقانون رقم 163 لسنة 1950 الخاص بالتسعير الجبرى وتحديد الأرباح والقرارات المنفذة لهما". . (ألغى هذا البند بأمر رئيس الجمهورية رقم 1/2004)
وهو قرار ادارى يحدد اختصاصات هيئات قضائية بالمخالفة للمبدأ الدستورى القاضى بوجب تحديدها بموجب قانون وليس اداة ادنى راجع ما سبق بخصوص الدفع بعدم دستورية انشاء نيابة امن الدولة وتحديد اختصاصها بقرارات ادارية
لــــــــــذلك
نتمسك بكافة الدفوع المبداة فى هذه المذكرة
المحامى الحاضر مع المتهم
مركز هشام مبارك للقانون - رابطة الهلالي للحريات بنقابة المحامين- جماعة المحامين الديمقراطيين- مؤسسة الهلالي للحريات- مؤسسة حرية الفكر والتعبير- الجمعية المصرية للنهوض بالمشاركة المجتمعية- لجنة محامين المحلة
نقلا عن ا :سيد فتحى