من طرف جلسة 8 من مارس سنة 1990
برئاسة السيد المستشار/ درويش عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد عبد المنعم حافظ د. رفعت عبد المجيد نائبي رئيس المحكمة محمد خيري الجندي ومحمد شهاوي.
(120)
الطعن رقم 235 لسنة 54 القضائية
(1) وقف خيري "وقف أهلي". تقادم "تقادم مكسب". ملكية.
أموال الأوقاف الخيرية. عدم جواز تمليكها أو ترتيب حقوق عينية عليها بالتقادم. م 970 مدني المعدلة رقم 147 لسنة 1957. أموال الأوقاف الأهلية المنتهية. ق 180 لسنة 1952. تملكها بالتقادم الطويل. شرطه. عدم وجود حصة للخيرات شائعة فيها.
(2) نقض "أسباب الطعن".
السبب القانوني جواز إثارته لأول مره أمام محكمة النقض. شرطه. أن تكون عناصره الموضوعية مطروحة على محكمة الموضوع.
1 - لما كانت ملكية الأموال الموقوفة لا تكتسب بالتقادم طبقاً للمادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 المعمول به من 13/ 7/ 1957 إلا إذا دامت الحيازة مدة ثلاث وثلاثين سنة وإذ جاء القانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء نظام الوقف على غير الخيرات وقضى في مادتيه الثانية والثالثة بإنهاء كل وقف لا يكون مصرفه خالصاً لجهة من جهات البر وأيلولة ملكية الوقف المنتهي إلى الواقف إن كان حياً فإن لم يكن حياً آلت الملكية للمستحقين، ثم صدر القانون رقم 147 لسنة 1957 بتعديل المادة 970 من القانون المدني فجرى نصها على أنه لا يجوز تملك أموال الأوقاف الخيرية أو كسب أي حق عيني عليها بالتقادم. فإن مفاده ذلك أنه في الفترة السابقة على تعديل المادة 970 من القانون المدني بالقانون رقم 147 لسنة 1957 كانت مدة التقادم اللازمة لاكتساب أموال الأوقاف أو ترتيب حقوق عينية عليها سواء في ذلك الأوقاف الخيرية أو الأوقاف الأهلية قبل إلغائها بالقانون رقم 180 لسنة 1952 هي ثلاث وثلاثون سنة وذلك إلى أن حظر المشروع إطلاقاً تملك أعيان الأوقاف الخيرية أو ترتيب عينية عليها بالتقادم بعد تعديل المادةمن القانون بالقانون رقم 147 لسنة 1957، أما الأوقاف الأهلية المنتهية طبقاً للقانون رقم 180 لسنة 1952 فقد أصبحت بموجب أحكامه من الأموال الخاصة ترد عليها الحيازة المؤدية إلى كسب المكية بالتقادم إذا استمرت مدة خمس عشرة سنة واستوفت أركانها القانونية، شريطة عدم وجود حصة للخيرات شائعة فيها إعمالاً لحكم المادة 970 من القانون المدني المعدلة بالقانون رقم 147 لسنة 1975 في هذا الصدد.
2 - لما كان البين من الأوراق وتقرير الخبير المنتدب أن أرض النزاع كانت ضمن أعيان وقف المرحوم........ المبينة بعقد إشهار إلغاء الوقف والبيع المسجل رقم 3779 الزقازيق بتاريخ 17/ 7/ 1965 المقدم في الدعوى وأشار إليه الخبير في تقريره والذي يتضح منه أن هذه الأعيان تشتمل على حصة شائعة للوقف الخيري مقدارها عشرة أفدنة، وأن مورث الطاعن الأول باعتباره واحد المستحقين في الوقف الأهلي الملغي اختص بأرض النزاع بموجب الحكم الصادر من لجنة قسمة الوقف في المادة 1380 بتاريخ 20/ 2/ 1961، وكان المطعون ضده قد ذهب في دفاعه إلى أنه اشترى هذه الأرض من المرحوم........ في سنة 1948 ووضع يده عليها ثم عاد فاشتراها مرة أخرى من ولدي البائع المذكور........ بالعقد الابتدائي المؤرخ 22/ 7/ 1957 وادعى تملكها بالتقادم الطويل المدة، وإذ أخذ الحكم المطعون فيه بما سجله الخبير المنتدب في تقريره من وقائع سند لقضائه ومن ثم أضحى الواقع الذي تعلق به سبب الطعن مطروحاً على محكمة الموضوع فيجوز للطاعنين وإن لم يتمسكوا به أمامها أن يثيروه لأول مرة أمام محكمة النقض لتعلق الأمر بسبب قانوني كانت عناصره الموضوعية مطروحة على محكمة النقض.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر نائب رئيس المحكمة والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن الأول أقام على المطعون ضده الدعوى رقم 1181 لسنة 1976 مدني مركز الزقازيق وطلب الحكم بتمكينه من مساحة 16 س، 13 ط، 1 ف من الأرض الزراعية المبينة بصحيفتها، تأسيساً على أنه يمتلك هذه المساحة بموجب حكم لجنة قسمة وقف المرحوم........ المسجل برقم 1951 لسنة 1976 شهر عقاري الزقازيق وأن الأخير ينازعه في ملكيته دون وجه حق، واجه المطعون ضده الدعوى بأنه تملك أرض النزاع بوضع اليد الطويل المدة فندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره أدخل الطاعن الأول بغية الطاعنين الذين انضموا إليه في طلباته ثم حكمت المحكمة بعدم اختصاصها قيمياً بنظر الدعوى وإحالتها إلى محكمة الزقازيق الابتدائية فقيدت أمامها برقم 5377 لسنة 1981. وبتاريخ 29 من يناير سنة 1983 حكمت المحكمة بتمكين الطاعنين من أرض النزاع. استأنف المطعون ضده هذا الحكم لدى محكمة استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" - بالاستئناف رقم 114 لسنة 26 قضائية وبتاريخ 7 من ديسمبر سنة 1983 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره فيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنون بأولها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقولون أنه أقام قضاءه برفض الدعوى على أنه قد ترتب على صدور القانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء الوقف على غير الخيرات أيلولة لوقف إلى المستحقين وجواز تملكها بالتقادم المكسب وأن الثابت من إجماع الشهود أمام الخبير المنتدب أن المطعون ضده قد حاز أرض النزاع حيازة ظاهرة هادئة استمرت مدة خمس عشرة سنة منذ صدور هذا القانون بعد شرائه لها من المرحوم........... في سنة 1948 فأكتسب بذلك ملكيتها بالتقادم الطويل المدة، في حين أن ما ذهب إليه الحكم غير سديد ذلك بأن المادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون 147 لسنة 1957 كانت تشترط لكسب ملكيته أعيان الوقف بالتقادم أن تستمر الحيازة لمدة ثلاثة وثلاثين عاماً. وهذه المدة لم تكتمل في حيازة المطعون ضده قبل نفاذ القانون رقم 147 لسنة 1957، كما حظر هذا القانون الأخير كسب ملكية الوقف الخيري بالتقادم فلم يعد من الجائز للأخير تملك أرض النزاع بالتقادم الطويل منذ تاريخ العمل به في 3/ 7/ 1957 - لاشتمالها على حصة شائعة للوقف الخيري لم يتم إفرازها وتحديدها، وإذا خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فذلك مما يعيبه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه لما كانت ملكية الأموال الموقوفة لا تكتسب بالتقادم طبقاً للمادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 المعمول به من 13/ 7/ 1957 إلا إذا دامت الحيازة مدة ثلاث وثلاثين سنة. وإذ جاء القانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء نظام الوقف على غير الخيرات وقضى في مادتيه الثانية والثالثة بإنهاء كل وقف لا يكون مصرفه خالصاً لجهة من جهات البر وأيلولة ملكية الوقف المنتهي إلى الواقف إن كان حياً فإن لم يكن حياً آلت الملكية للمستحقين -، ثم صدر القانون رقم 147 لسنة 1957 بتعديل المادة 970 من القانون المدني فجرى نصها على أنه لا يجوز تملك أموال الأوقاف الخيرية أو كسب أي حق عيني عليها بالتقادم. فإن مفاد ذلك أنه في الفترة السابقة على تعديل المادة 970 من القانون المدني بالقانون رقم 147 لسنة 1957 كانت مدة التقادم اللازمة لاكتساب أموال الأوقاف أو ترتيب حقوق عينية عليها سواء في ذلك الأوقاف الخيرية أو الأوقاف الأهلية قبل إلغائها القانون رقم 180 لسنة 1952 هي ثلاث وثلاثين سنة وذلك إلى أن حظر المشروع إطلاقاً تملك أعيان الأوقاف الخيرية أو ترتيب حقوق عينية عليها بالتقادم بعد تعديل المادة 970 من القانون المدني بالقانون رقم 147 لسنة 1957، أما الأوقاف الأهلية المنتهية طبقاً - للقانون رقم 180 لسنة 1952 فقد أصبحت بموجب أحكامه من الأموال الخاصة ترد عليها الحيازة المؤدية إلى كسب المكية بالتقادم إذا استمرت مدة خمس عشرة سنة واستوفت أركانها القانونية شريطة عدم وجود حصة للخيرات شائعة فيها إعمالاً لحكم المادة 970 من القانون المدني المعدلة بالقانون رقم 147 لسنة 1975 في هذا الصدد. لما كان ذلك وكان البين من الأوراق وتقرير الخبير المنتدب أن أرض النزاع كانت ضمن أعيان وقف المرحوم........ المبينة بعقد إشهار إلغاء الوقف والبيع المسجل رقم 3779 الزقازيق بتاريخ 17/ 7/ 1965 المقدم في الدعوى وأشار إليه الخبير في تقريره والذي يتضح منه أن هذه الأعيان تشتمل على حصة شائعة للوقف الخيري مقدارها عشرة أفدنة، وأن مورث الطاعن الأول باعتباره واحد المستحقين في الوقف الأهلي الملغي اختص - بأرض النزاع بموجب الحكم الصادر من لجنة قسمة الوقف في المادة 1380 بتاريخ 20/ 2/ 1961، وكان المطعون ضده قد ذهب في دفاعه في الدعوى إلى أنه اشترى هذه الأرض من المرحوم........ في سنة 1948 ووضع يده عليها ثم عاد فاشتراها مرة أخرى من ولدي البائع المذكور............ بالعقد الابتدائي المؤرخ 22/ 7/ 1958 وادعى تملكها بالتقادم الطويل المدة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه بما سجله الخبير المنتدب في تقريره من وقائع سنداً لقضائه ومن ثم أضحى الواقع الذي تعلق به سبب الطعن مطروحاً على محكمة الموضوع، فيجوز للطاعنين وإن لم يتمسكوا به أمامها أن يثيروه لأول مرة أمام محكمة النقض لتعلق الأمر بسبب قانوني كانت عناصره الموضوعية مطروحة على محكمة الموضوع. لما كان ذلك وكان الحكم قد أسس قضاءه برفض الدعوى على أن المطعون ضده أكتسب ملكية أرض النزاع بالتقادم الطويل باستمرار حيازته المستوفية لشروطها لمدة خمس عشرة سنة من تاريخ صدر القانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء الوقف على غير الخيرات، دون أن يقيم اعتباراً لوجود حصة شائعة للوقف الخيري في الأعيان التي تشمل أرض النزاع وأثر شيوعها واختلاطها لكل ذرة في تلك الأعيان مما يستلزم لاكتساب المطعون ضده ملكية هذه الأرض بالتقادم الطويل منذ ذلك التاريخ الذي حدده الحكم استمرار حيازته لها مدة ثلاث وثلاثين سنة طبقاً لنص المادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 لا خمسة عشر عاماً، وكانت هذه المدة لم تكتمل في حيازته قبل العمل بأحكام هذا القانون الأخير الذي عدل المادة المذكورة بما نص فيها على عدم جواز تملك أعيان الوقف الخيري أو ترتيب حقوق عينية عليها بالتقادم كما فات الحكم المطعون فيه أن الاستنادإلى الحيازة كسبب لتملك المطعون ضده لأرض النزاع بالتقادم إعمالاً للآثار التي رتبها القانون رقم 180 لسنة 1952 في إنهاء الوقف الأهلي بإعادة أعيانه إلى الملكية الخاصة للأفراد فتجرى عليها أحكام الحيازة المكتسبة للملكية، يستوجب أولاً الاستيثاق من أن هذه الأرض لا يتعلق بها وقف لجهة من جهات البر، وهذا لا يتأتى إلا بفرز وتجنيب حصة الخيرات الشائعة فيها طبقاً للقانون، وإذ لم يعن الحكم بتحقيق هذا الأمر والتثبت منه فإنه يكون مشوباً بمخالفة القانون والقصور في التسبيب مما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث بقية أسباب الطعن.
برئاسة السيد المستشار/ درويش عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد عبد المنعم حافظ د. رفعت عبد المجيد نائبي رئيس المحكمة محمد خيري الجندي ومحمد شهاوي.
(120)
الطعن رقم 235 لسنة 54 القضائية
(1) وقف خيري "وقف أهلي". تقادم "تقادم مكسب". ملكية.
أموال الأوقاف الخيرية. عدم جواز تمليكها أو ترتيب حقوق عينية عليها بالتقادم. م 970 مدني المعدلة رقم 147 لسنة 1957. أموال الأوقاف الأهلية المنتهية. ق 180 لسنة 1952. تملكها بالتقادم الطويل. شرطه. عدم وجود حصة للخيرات شائعة فيها.
(2) نقض "أسباب الطعن".
السبب القانوني جواز إثارته لأول مره أمام محكمة النقض. شرطه. أن تكون عناصره الموضوعية مطروحة على محكمة الموضوع.
1 - لما كانت ملكية الأموال الموقوفة لا تكتسب بالتقادم طبقاً للمادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 المعمول به من 13/ 7/ 1957 إلا إذا دامت الحيازة مدة ثلاث وثلاثين سنة وإذ جاء القانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء نظام الوقف على غير الخيرات وقضى في مادتيه الثانية والثالثة بإنهاء كل وقف لا يكون مصرفه خالصاً لجهة من جهات البر وأيلولة ملكية الوقف المنتهي إلى الواقف إن كان حياً فإن لم يكن حياً آلت الملكية للمستحقين، ثم صدر القانون رقم 147 لسنة 1957 بتعديل المادة 970 من القانون المدني فجرى نصها على أنه لا يجوز تملك أموال الأوقاف الخيرية أو كسب أي حق عيني عليها بالتقادم. فإن مفاده ذلك أنه في الفترة السابقة على تعديل المادة 970 من القانون المدني بالقانون رقم 147 لسنة 1957 كانت مدة التقادم اللازمة لاكتساب أموال الأوقاف أو ترتيب حقوق عينية عليها سواء في ذلك الأوقاف الخيرية أو الأوقاف الأهلية قبل إلغائها بالقانون رقم 180 لسنة 1952 هي ثلاث وثلاثون سنة وذلك إلى أن حظر المشروع إطلاقاً تملك أعيان الأوقاف الخيرية أو ترتيب عينية عليها بالتقادم بعد تعديل المادةمن القانون بالقانون رقم 147 لسنة 1957، أما الأوقاف الأهلية المنتهية طبقاً للقانون رقم 180 لسنة 1952 فقد أصبحت بموجب أحكامه من الأموال الخاصة ترد عليها الحيازة المؤدية إلى كسب المكية بالتقادم إذا استمرت مدة خمس عشرة سنة واستوفت أركانها القانونية، شريطة عدم وجود حصة للخيرات شائعة فيها إعمالاً لحكم المادة 970 من القانون المدني المعدلة بالقانون رقم 147 لسنة 1975 في هذا الصدد.
2 - لما كان البين من الأوراق وتقرير الخبير المنتدب أن أرض النزاع كانت ضمن أعيان وقف المرحوم........ المبينة بعقد إشهار إلغاء الوقف والبيع المسجل رقم 3779 الزقازيق بتاريخ 17/ 7/ 1965 المقدم في الدعوى وأشار إليه الخبير في تقريره والذي يتضح منه أن هذه الأعيان تشتمل على حصة شائعة للوقف الخيري مقدارها عشرة أفدنة، وأن مورث الطاعن الأول باعتباره واحد المستحقين في الوقف الأهلي الملغي اختص بأرض النزاع بموجب الحكم الصادر من لجنة قسمة الوقف في المادة 1380 بتاريخ 20/ 2/ 1961، وكان المطعون ضده قد ذهب في دفاعه إلى أنه اشترى هذه الأرض من المرحوم........ في سنة 1948 ووضع يده عليها ثم عاد فاشتراها مرة أخرى من ولدي البائع المذكور........ بالعقد الابتدائي المؤرخ 22/ 7/ 1957 وادعى تملكها بالتقادم الطويل المدة، وإذ أخذ الحكم المطعون فيه بما سجله الخبير المنتدب في تقريره من وقائع سند لقضائه ومن ثم أضحى الواقع الذي تعلق به سبب الطعن مطروحاً على محكمة الموضوع فيجوز للطاعنين وإن لم يتمسكوا به أمامها أن يثيروه لأول مرة أمام محكمة النقض لتعلق الأمر بسبب قانوني كانت عناصره الموضوعية مطروحة على محكمة النقض.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر نائب رئيس المحكمة والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن الأول أقام على المطعون ضده الدعوى رقم 1181 لسنة 1976 مدني مركز الزقازيق وطلب الحكم بتمكينه من مساحة 16 س، 13 ط، 1 ف من الأرض الزراعية المبينة بصحيفتها، تأسيساً على أنه يمتلك هذه المساحة بموجب حكم لجنة قسمة وقف المرحوم........ المسجل برقم 1951 لسنة 1976 شهر عقاري الزقازيق وأن الأخير ينازعه في ملكيته دون وجه حق، واجه المطعون ضده الدعوى بأنه تملك أرض النزاع بوضع اليد الطويل المدة فندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره أدخل الطاعن الأول بغية الطاعنين الذين انضموا إليه في طلباته ثم حكمت المحكمة بعدم اختصاصها قيمياً بنظر الدعوى وإحالتها إلى محكمة الزقازيق الابتدائية فقيدت أمامها برقم 5377 لسنة 1981. وبتاريخ 29 من يناير سنة 1983 حكمت المحكمة بتمكين الطاعنين من أرض النزاع. استأنف المطعون ضده هذا الحكم لدى محكمة استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" - بالاستئناف رقم 114 لسنة 26 قضائية وبتاريخ 7 من ديسمبر سنة 1983 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره فيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنون بأولها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقولون أنه أقام قضاءه برفض الدعوى على أنه قد ترتب على صدور القانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء الوقف على غير الخيرات أيلولة لوقف إلى المستحقين وجواز تملكها بالتقادم المكسب وأن الثابت من إجماع الشهود أمام الخبير المنتدب أن المطعون ضده قد حاز أرض النزاع حيازة ظاهرة هادئة استمرت مدة خمس عشرة سنة منذ صدور هذا القانون بعد شرائه لها من المرحوم........... في سنة 1948 فأكتسب بذلك ملكيتها بالتقادم الطويل المدة، في حين أن ما ذهب إليه الحكم غير سديد ذلك بأن المادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون 147 لسنة 1957 كانت تشترط لكسب ملكيته أعيان الوقف بالتقادم أن تستمر الحيازة لمدة ثلاثة وثلاثين عاماً. وهذه المدة لم تكتمل في حيازة المطعون ضده قبل نفاذ القانون رقم 147 لسنة 1957، كما حظر هذا القانون الأخير كسب ملكية الوقف الخيري بالتقادم فلم يعد من الجائز للأخير تملك أرض النزاع بالتقادم الطويل منذ تاريخ العمل به في 3/ 7/ 1957 - لاشتمالها على حصة شائعة للوقف الخيري لم يتم إفرازها وتحديدها، وإذا خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فذلك مما يعيبه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه لما كانت ملكية الأموال الموقوفة لا تكتسب بالتقادم طبقاً للمادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 المعمول به من 13/ 7/ 1957 إلا إذا دامت الحيازة مدة ثلاث وثلاثين سنة. وإذ جاء القانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء نظام الوقف على غير الخيرات وقضى في مادتيه الثانية والثالثة بإنهاء كل وقف لا يكون مصرفه خالصاً لجهة من جهات البر وأيلولة ملكية الوقف المنتهي إلى الواقف إن كان حياً فإن لم يكن حياً آلت الملكية للمستحقين -، ثم صدر القانون رقم 147 لسنة 1957 بتعديل المادة 970 من القانون المدني فجرى نصها على أنه لا يجوز تملك أموال الأوقاف الخيرية أو كسب أي حق عيني عليها بالتقادم. فإن مفاد ذلك أنه في الفترة السابقة على تعديل المادة 970 من القانون المدني بالقانون رقم 147 لسنة 1957 كانت مدة التقادم اللازمة لاكتساب أموال الأوقاف أو ترتيب حقوق عينية عليها سواء في ذلك الأوقاف الخيرية أو الأوقاف الأهلية قبل إلغائها القانون رقم 180 لسنة 1952 هي ثلاث وثلاثين سنة وذلك إلى أن حظر المشروع إطلاقاً تملك أعيان الأوقاف الخيرية أو ترتيب حقوق عينية عليها بالتقادم بعد تعديل المادة 970 من القانون المدني بالقانون رقم 147 لسنة 1957، أما الأوقاف الأهلية المنتهية طبقاً - للقانون رقم 180 لسنة 1952 فقد أصبحت بموجب أحكامه من الأموال الخاصة ترد عليها الحيازة المؤدية إلى كسب المكية بالتقادم إذا استمرت مدة خمس عشرة سنة واستوفت أركانها القانونية شريطة عدم وجود حصة للخيرات شائعة فيها إعمالاً لحكم المادة 970 من القانون المدني المعدلة بالقانون رقم 147 لسنة 1975 في هذا الصدد. لما كان ذلك وكان البين من الأوراق وتقرير الخبير المنتدب أن أرض النزاع كانت ضمن أعيان وقف المرحوم........ المبينة بعقد إشهار إلغاء الوقف والبيع المسجل رقم 3779 الزقازيق بتاريخ 17/ 7/ 1965 المقدم في الدعوى وأشار إليه الخبير في تقريره والذي يتضح منه أن هذه الأعيان تشتمل على حصة شائعة للوقف الخيري مقدارها عشرة أفدنة، وأن مورث الطاعن الأول باعتباره واحد المستحقين في الوقف الأهلي الملغي اختص - بأرض النزاع بموجب الحكم الصادر من لجنة قسمة الوقف في المادة 1380 بتاريخ 20/ 2/ 1961، وكان المطعون ضده قد ذهب في دفاعه في الدعوى إلى أنه اشترى هذه الأرض من المرحوم........ في سنة 1948 ووضع يده عليها ثم عاد فاشتراها مرة أخرى من ولدي البائع المذكور............ بالعقد الابتدائي المؤرخ 22/ 7/ 1958 وادعى تملكها بالتقادم الطويل المدة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه بما سجله الخبير المنتدب في تقريره من وقائع سنداً لقضائه ومن ثم أضحى الواقع الذي تعلق به سبب الطعن مطروحاً على محكمة الموضوع، فيجوز للطاعنين وإن لم يتمسكوا به أمامها أن يثيروه لأول مرة أمام محكمة النقض لتعلق الأمر بسبب قانوني كانت عناصره الموضوعية مطروحة على محكمة الموضوع. لما كان ذلك وكان الحكم قد أسس قضاءه برفض الدعوى على أن المطعون ضده أكتسب ملكية أرض النزاع بالتقادم الطويل باستمرار حيازته المستوفية لشروطها لمدة خمس عشرة سنة من تاريخ صدر القانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء الوقف على غير الخيرات، دون أن يقيم اعتباراً لوجود حصة شائعة للوقف الخيري في الأعيان التي تشمل أرض النزاع وأثر شيوعها واختلاطها لكل ذرة في تلك الأعيان مما يستلزم لاكتساب المطعون ضده ملكية هذه الأرض بالتقادم الطويل منذ ذلك التاريخ الذي حدده الحكم استمرار حيازته لها مدة ثلاث وثلاثين سنة طبقاً لنص المادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 لا خمسة عشر عاماً، وكانت هذه المدة لم تكتمل في حيازته قبل العمل بأحكام هذا القانون الأخير الذي عدل المادة المذكورة بما نص فيها على عدم جواز تملك أعيان الوقف الخيري أو ترتيب حقوق عينية عليها بالتقادم كما فات الحكم المطعون فيه أن الاستنادإلى الحيازة كسبب لتملك المطعون ضده لأرض النزاع بالتقادم إعمالاً للآثار التي رتبها القانون رقم 180 لسنة 1952 في إنهاء الوقف الأهلي بإعادة أعيانه إلى الملكية الخاصة للأفراد فتجرى عليها أحكام الحيازة المكتسبة للملكية، يستوجب أولاً الاستيثاق من أن هذه الأرض لا يتعلق بها وقف لجهة من جهات البر، وهذا لا يتأتى إلا بفرز وتجنيب حصة الخيرات الشائعة فيها طبقاً للقانون، وإذ لم يعن الحكم بتحقيق هذا الأمر والتثبت منه فإنه يكون مشوباً بمخالفة القانون والقصور في التسبيب مما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث بقية أسباب الطعن.
