من طرف مذكرتنا المقدمه في قضية القيود التي فرضتها النقابه علي قبول الاشترك السنوي
47 شارع قصر النيل محمد راضى مسعود
ت 01222840973 المحامى بالنقض
محكمة القضاء الاداري
مذكرة بدفاع المدعيين في الدعوي رقم لسنة ق المحدد لنظرها جلسة 15 / 1 / 2017
ضـــــــــــــــــــــــــــــــــــد
السيد / نقيب المحامين بصفته
الموضوع : ـ ويخلص في الطعن علي قرار قواعد وضوابط سداد رسوم الاشتراك السنوي وتنقية الجداول
وحيث ان القرار المذكور قد جاء مشوبا بعيب مخالفة القانون منحرفا بالسلطة مفتقرا لركن السبب فان الطاعنين يطعنون عليه مؤسسين دفاعهم في علي سند من هذه لاسباب علي النحو الآتي :
اولا :ـ مخالفة القانون
تتنوع صور مخالفة القرار الإداري للقانون فتارة تكون المخالفة لنص من نصوص القوانين أو اللوائح أو تطبيقاتها في حالة وجود القاعدة القانونية، وتارة تكون المخالفة في تفسير القوانين واللوائح أو في تطبيقاتها عندما تكون القاعدة القانونية غير واضحة وتحتمل التأويل . ومن صور مخالفة القانون التي اعتمدها القضاء الاداري
المخالفة المباشرة للقانون :ـ
تتحقق هذه الحالة عندما تتجاهل الإدارة القاعدة القانونية وتتصرف كأنها غير موجودة وقد تكون هذه المخالفة عمدية كما لو منح رجل الإدارة رخصة مزاولة مهنة معينة لشخص وهو يعلم أنه لم يستوف شروط منحة الرخصة، وقد تكون المخالفة غير عمدية نتيجة عدم علم الإدارة بوجود القاعدة القانونية
والمخالفة المباشرة للقاعدة القانونية أما أن تكون مخالفة إيجابية تتمثل بقيام الإدارة بتصرف معين مخالف للقانون كما لو أصدرت قراراً بتعيين موظف من دون الالتزام بشروط التعيين أوان تكون المخالفة للقاعدة القانونية سلبية تتمثل بامنتاع الإدارة عن القيام بعمل يوجبه القانون مثل امتناعها عن منح أحد الأفراد ترخيصاً استوفي شروط منحه كما في حالتنا هذه موضوع الدعوي
والمخالفة المباشرة للقاعدة القانونية من أكثر حالات مخالفة القانون وقوعاً ووضوحاً في الواقع العملي، ومن ذلك مثلا أن يتم احالة الموظف على التقاعد قبل بلوغة السن القانونية المحدده قانونا .
الخطأ في تفسير القاعدة القانونية
تتحقق هذه الحالة عندما تخطأ الإدارة في تفسير القاعدة القانونية فتعطي القاعدة معنى غير المعنى الذي قصد المشرع
والخطأ في تفسير القاعدة القانونية أما أن يكون غير متعمد من جانب الإدارة فيقع بسبب غموض القاعدة القانونية وعدم وضوحها، واحتمال تأويلها إلى معان عدة . وقد يكون متعمداً حين تكون القاعدة القانونية المدعى بمخالفتها من الوضوح بحيث لا تحتمل الخطأ في التفسير، ولكن الإدارة تتعمد التفسير الخاطئ، فيختلط عيب المحل في هذه الحالة بعيب الانحراف السلطة .
وفي معنى الخطأ في التفسير أن تعمد الإدارة إلى مد نطاق القاعدة القانونية ليشمل حالات لا تدخل في نطاقها أصلاً، أو تضيف حكماً جديداً لم تنص عليه القاعدة القانونية كما فعلت النقابه عند استنادها لنص الماده 13 من قانون المحاماه وتحميلها ما لاتطيق ومن اشهر أحكام مجلس الدولة الفرنسي في الرقابة على التكييف القانوني للوقائع حكمة في قضية Gomel عام 1914 فقد قضي بإلغاء قرار مدير أحد الأقاليم الذي رفض الترخيص للسيد جوميل بالبناء في منطقة أثرية على أساس أن هذا البناء سيشوه جمال المنظر الأثري ولما بحث المجلس التكييف القانوني للوقائع التي أستند إليها هذا القرار أعتبرها غير صحيحة وألغى قرار المدير ثانيا :ـ اساءة استعمال السلطة او الانحراف بها
السلطة التي تتمتع بها الإدارة ليست غاية في ذاتها أنما هي وسيلة لتحقق الغاية المتمثلة بالمصلحة العامة للمجتمع، فإذا انحرفت الإدارة في استعمال هذه السلطة بإصدار القرارات لتحقق أهداف تتعارض مع المصلحة العامة فيكون القرار الإداري معيبا بعيب إساءة استعمال السلطة إذا استعمل رجل الإدارة صلاحياته لتحقق غاية غير تلك التي حددها القانون ولا يخفي علي فطنة العداله ان القانون لم يعط الإدارة السلطات والامتيازات ألا باعتبارها وسائل تساعدها علي تحقيق الغاية الأساسية التي تسعى إليها وهي المصلحة العامة
وإذا ما حادت الإدارة عن هذا الهدف لتحقيق مصالح شخصية لا تمت للمصلحة العامة بصلة كمحاباة الغير أو تحقيق غرض سياسي أو استخدام السلطة بقصد الانتقام فإن قراراتها تكون معيبة بعيب الانحراف بالسلطة وتتحقق هذه الصورة في الانحراف في حالات عديدة كالقرار الذي يصدر ببواعث سياسية أو تحدياً لحكم قضائي أو تحايل عليه أو بدافع الانتقام وقد درج القضاء الإداري على أنه إذا كان نص القرار أو ما تضمنه ملف الدعوى من أوراق ومستندات تؤدي إلى إثبات الإساءة أو الانحراف بالسلطة فإنه يجوز للقاضي أن يحكم من تلقاء نفسه بإلغاء القرار دون أن يحمل طالب الإلغاء إقامة الدليل على وقوع الانحراف .
كذلك استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي والمصري على قبول الدليل المستمد بكل طرق الإثبات أو الدلالة من مجرد قراءة القرار أو أسبابه التي بني عليها أو من طريقة إصدار القرار وتنفيذه والظروف التي أحاطت به لإثبات العيب.
ويمكن للقضاء أن يستدل على وجود الانحراف من الظروف المحيطة بالقرار وتوقيت وطريقة إصداره وتنفيذه،
فاذا كان ذلك وكان الثابت ان قانون المحاماه قد نظم مهنة المحاماه وعرفها بما تتسع معه في معناها لخلاف ما ابتدعه القرار المظعون عليه بما يصمه ويعيبه ويستوجب الغاءه علي ضوء صريح مواد قانون المحاماه التي سنطرحها في هذه المذكرة تكرارا وليس توضيحا للعداله لانها اعلم وادري من الجميع بتلك النصوص ،
ثالثا :ـ المواد القانونيه الحاكمه لمهنة المحاماه ولمصدر القرار والمتلقين ممن تم اجازتهم للقيام باعمال المخاماه وحصولهم علي اجازة العمل بها هاهي الماده 1 من القانون رقم 17 لسنة 1983م
المحاماة مهنة حرة تشارك السلطة القضائية فى تحقيق العدالة وفى تاكيد سيادة القانون وفى كفالة حق الدفاع عن حقوق المواطنين وحريتهم
ويمارس مهنة المحاماة المحامون وحدهم فى استقلال ولا سلطان عليهم فى ذلك الا لضمائرهم واحكام القانون .
[ مادة 2 ]
يعد محاميا من يقيد بجداول المحامين التى ينظمها القانون وفيما عدا المحامين بادارة قضايا الحكومة يحظر استخدام لقب المحامى على غير هؤلاء .
[ مادة 3 ]
مع عدم الاخلال باحكام القوانين المنظمة للهيئات القضائية وباحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية لا يجوز لغير المحامين مزاولة اعمال المحاماة ويعد من اعمال المحاماة
*الحضور عن ذوى الشان اما المحاكم وهيئات التحكيم والجهات الادارية ذات الاختصاص القضائى وجهات التحقيق الجنائى والادارى ودوائر الشرطة والدفاع عنهم فى الدعاوى التى ترفع منهم او عليهم والقيام باعمال المرافعات والاجراءات القضائية المتصلة بذلك .
*ابداء الراى والمشورة القانونية فيما يطلب من المحامى
*صياغة العقود واتخاذ الاجراءات اللازمة لشهرها او توثيقها وتعد ايضا من اعمال المحاماة بالنسبة لمحامى الادارات القانونية فى الجهات المنصوص عليها فى هذا القانون فحص الشكاوى واجراء التحقيقات الادارية وصياغة اللوائح والقرارات الداخلية لهذه الجهات
وها هي الماده التي اعتكز عليها مصدر القرار المطعون عليه جاءت خلوا من ثمة ما يعطيه الحق فيما اصدر وهى الماده ( 13 )
يشترط فى من يطلب قيد اسمه فى الجدول العام ان يكون
متمتعا بالجنسية المصرية .
متمتعا بالاهلية المدنية الكاملة .
حائزا على شهادة الحقوق من احدى كليات الحقوق فى الجامعات المصرية او على شهادة من احدى الجامعات الاجنبية تعتبر معادلة لها طبقا لأحكام القوانين واللوائح الجامعية المعمول بها فى مصر
الا يكون قد سبق صدور حكم عليه فى جناية او جنحة ماسة بالشرف او الامانة او الاخلاق ما لم يكن قد رد اعتباره اليه .
ان يكون محمود السيرة حسن السمعة اهلا للاحترام الواجب للمهنة والا تكون قد صدرت ضده احكام جنائية او تاديبة او اعتزال وظيفته او مهنته او انقطعت صلته بها لسباب ماسة بالشرف او الامانة او الاخلاق
الا تكون عضوا عاملا فى نقابة مهنية اخرى .
ان يسدد رسم القيد والاشتراك السنوى طبقا لأحكام هذا القانون .
(لا تقوم بشانه حالة من حالات عدم جواز الجمع الواردة فى المادة التالية .
ويجب لأستمرار قيده فى الجدول توافر الشروط سالفة الذكر
وقد اوجب قانون المحاماه وجود جداول للمحامين اذ نص في الماده 10
للمحامين المشتغلين جدول عام تقيد فيه اسماؤهم ومجال اقامتهم ومقار وممارستهم المهنة ..........
ثم اورد في الماده 12 ما يفيد للجنة القبول التي اشار اليها القانون بشأن الجداول ان تقوم بمخاطبة الجهات للبحث عن المحامين الذين فقدوا شرط استمرارهم بجداولها اي ان عبء الاثبات يقع علي عاتق النقابه ....
يعهد بالجداول العام والجداول المنصوص عليها فى المادة (10) الى لجنة قبول المحامين المنصوص عليها الدائرة (16) وتتولى هذه اللجنة مراجعة هذه الجداول سنويا والتثبيت من مطابقة البيانات الواردة بها لقرارات لجان القبول وبحث حالات المقيدين بها الذين تقتضى نقل اسمائهم الى جداول غير المشتغلين واصدار القرار اللازم فى هذا الشأن
وقد اعطي قانون المحاماه للمحامي المقيد طلب نقل اسمه لجدول المحامين غير المشتغلين واعطاه ايضا حق الرجوع في اي وقت يشاء يراجع في ذلك المواد 43 و45 من قانون المحاماه .
وهديا علي ماتقدم يبين بيقين ان القرار المطعون عليه جاء علي غير صحيح الواقع والقانون حال حرمانه للمحامي من سداد الاشتراك السنوي الا اذا اثبت ان لديه توكيلات ضاربا بذلك القانون الذي جعل ممن يقيد في النقابه ويقدم المشوره محاميا مشتغلا والمحامي الذي يحرر عقودا واتفاقات محاميا اما وان القرار المطعون عليه قد قصر هذا الحق علي من بيده توكيلات فانه يكون قد جاء بالمخالفة للقانون بما يستوجب الغاءه فضلا عما سيصيب الالاف من المحامين بالضرر الذي يستحيل تداركه بما يستوجب وقف تنفيذه خصوصا وانه حتي عام 2016 وهو يتعامل مع هؤلاء حال كونهم محامين وقبل اشتراكاتهم السنويه فضلا عن انه اتخذ من قراره وسيلة لحرمانهم من حقهم الثابت والمستقر الذي لايجوز المساس به طالما انه لم يفقد شرطا من شروط القيد التى نظمتها الماده 13 من قانون المحاماه وفي مثل ذلك جاءت فتوي مجلس الدوله بأن المحامي الذي حصل علي الاجازه اصبح حرا في الاشتغال من عدمه فالاشتغال باعمال المحاماه اصبح حقا له وليس واجبا عليه
فتوي مجلس الدولة رقم 1084 بتاريخ 30/12/1969 وبها شق يتعلق بالقيد وشروطه واستمراريته أن ممارسة المحاماة ليست شرطاً للقيد بجدول المحامين المشتغلين بل إن القيد بهذا الجدول هو الشرط لممارسة المحاماة فهو شرط سابق على ممارسة المهنة وضروري قبل البدء في ممارستها. وأن هذا القيد يجعل المحامي – بعد حلف اليمين – صالحاً للقيام بأعمال المحاماة من غير أن يوجب عليه القيام بها, إذ يبين من استعراض نصوص قانون المحاماة الأخرى أن استمرار القيد بجدول المحامين المشتغلين وعدم الاستبعاد منه رهن باستمرار أداء الاشتراكات السنوية (مادة 167)
وعدم صدور قرار بمجازاة المحامي بمحو اسمه من الجدول ومنعه من مزاولة العمل وذلك لإخلاله بواجبات مهنته (مادة 142 )
وليس لعدم مزاولة المهنة لأن عدم المزاولة لا يبرر نقل المحامي إلي جدول غير المشتغلين ما لم يتقدم المحامي بطلب اعتزال المحاماة (مادة 63 )
وعلي ذلك فليس شرطاً للقيد بجدول المحامين المشتغلين أو استمرار القيد به أن يزاول المحامي أعمال الوكالة بالخصومة القضائية وحدها لانه يندرج تحت اعمال المحاماه أعمال الفتوى والمشوره وتحرير العقود والاتفاقات وكذا إجراء التحقيقات فكل ذلك يندرج تحت اعمال المحاماه ومعني اختزال المحاماه في حضور الجلسات بالوكاله فانه الزام بغير مقدور فالمحامي لايعلم هل سيرزق بوكاله من عدمه ولاحيلة له في ذلك كما انه من المفترض ايضا انه قد يأتي من يوكله ويرفض قضيته لانها لاتلتقي وصحيح القانون او انها مجافيه للحق كما ان القرار المطعون عليه قد استوجب علي المحامي الا يمرض والا يتعرض لحادث يقعده عن العمل بعض الوقت كما انه يطلب من المحاميه الا تحمل والا تلد مخالفا بذلك كل القوانين التي تعطي للمرأة الحق في اجازة وضع واجازة رضاعه وهو شيء لايعرف للمنطق طريق بما يجعله حري بالوقف ومن بعد الالغاء
لـذلــــــك
يلتمس الطاعنون :ـ أولا :ـ بصفة مستعجلة وقف تنفيذ القرار المطعون فيه حتى يفصل فى موضوع هذا الطعن .
ثانيا :ـ بقبول الطعن شكلا والحكم بإلغاء القرار المطعون فيه مع ما يترتب على ذلك من آثار .
وكيل الطاعنين
محمد راضي مسعود
المحامى بالنقض