من طرف محكمة جنايات القاهرة
الدائرة الثالثة جنوب
مذكرة
بدفاع 1- إيريس نبيل عبد المسيح بطرس متهمة رابعةالدائرة الثالثة جنوب
مذكرة
2- لويس قسطنطين أندروس متهم خامس
ضد
النيابة العامة
فى الجناية رقم 414/2009 جنايات قصر النيل المقيدة برقم 4/2009 كلى وسط القاهرة المحدد لنظرها جلسة 21/7/2009.
الطلبات
يصم المتهمان على الطلبات المبداه منهما أثناء تداول الدعوى سواء الثابتة فى محاضر الجلسات أو المكتوبة فى مذكرات باعتبارها طلبات جوهرية ويطلب تحقيقها وصولاً لوجه الصواب فى الدعوى وذلك قبل إبداء المتهمان دفاعهما.
الدفاع
أولا: الدفع بسقوط حبس المتهمين الرابعة والخامس وبطلان الإجراءات التى حدثت معهما أثناء هذا الحبس الباطل وبطلان ما ترتب على هذا الحبس الباطل من إجراءات.
1- بالنسبة للمتهمة الرابعة:
• تم القبض عليها بتاريخ 2/12/2008 ، ولم يحدد مأمور الضبط أو يثبت فى الأوراق ساعة القبض عليها 00 وتحرر عن ذلك محضر ضبط فى تمام الساعة 15ر4 مساء يوم 2/12/2008.
• صفحة (42) من التحقيقات وفى تمام الساعة 9 مساء يوم 2/12/2008 قرر وكيل نيابة قصر النيل حبس المتهمة أربعة أيام احتياطيا على ذمة التحقيق على أن يراعى التجديد لها وإرسالها يوم 4/12/2008 للنظر فى أمر حبسها.
• يوم 4/12/2008 الساعة 10ر11م صفحة (58) فتح الأستاذ/ أحمد حافظ وكيل نيابة وسط القاهرة الكلية محضر تحقيق قام فيه باستجواب المتهمة الرابعة (ايريس) ثم قام بإقفال المحضر صفحة (59) وقرر فى نهايته "تعاد المتهمة إيريس نبيل
عبد المسيح لمحبسها".
• وفى نفس الصفحة (59) فتح محضر آخر بتاريخ 20/12/2008 (بالهيئة السابقة) ثابت به بالحرف "حيث كان اليوم موعداً لتجديد حبس المتهمة" 00 ثم قام باستجوابها والتحقيق معها 00 ثم أقفل المحضر عقب إثبات ما تقدم وقرر الآتى " 00 تعاد المتهمة لمحبسها رفق الحراسة اللازمة".
• بتاريخ 31/12/2008 فى صفحة (220) أرفق محضر جلسة عنوانه "محكمة جنوب القاهرة" وفحواه "بجلسة الجنح والمخالفات المستأنفة المنعقدة علنا يوم 31/12/2008 تحت رياسة السيد الأستاذ/ أحمد رفعت رئيس المحكمة ، وبحضور السيدين/ الأستاذ هانى جورج رئيس النيابة ، ومحمد خلف رئيس النيابة وبحضور السيد/ أحمد حافظ وكيل النيابة ، والسيد/ ناصر محمد أمين السر ، وأثبت المحضر وجود ثمان متهمين من بينهم المتهمة الرابعة والمتهم الخامس 00 وبعد إبداء المتهمون وممثليهم دفاعهم ودفوعهم قررت المحكمة "حبس كل متهم خمسة عشر يوما تبدأ من نهاية الحبس السابق.
• بتاريخ 15/1/2009 صدر قرار إحالة المتهمين لمحكمة الجنايات محبوسين.
2- بالنسبة للمتهم الخامس:
• تم القبض عليه يوم 4/12/2008 ، ولم يحدد مأمور الضبط أو يثبت فى الأوراق ساعة القبض عليه ، وتحرر عن ذلك محضر الضبط الساعة 3 صباحا ، وتم عرضه الساعة 4 صباحا ذات اليوم على النيابة ، وتبين عدم وجود مترجم ، فأمر وكيل النيابة استدعاء مترجم وعرضه مرة أخرى (صفحة 107),
• بتاريخ 4/12/2008 الساعة 40ر8 مساءً تم التحقيق مع المتهم (صفحة 113) حيث قررت النيابة حبس المتهم أربعة أيام احتياطيا على ذمة التحقيق ويراعى التجديد له فى الميعاد.
• بتاريخ 31/12/2008 عرض مع باقى المتهمين الثمانية على المحكمة سالفة البيان (صفحة 220) برياسة الأستاذ/ أحمد رفعت رئيس المحكمة وبحضور الأستاذين / هانى جورج ومحمد خلف رئيسا النيابة العامة والذى قرر حبس كل متهم 15 يوم احتياطيا على ذمة التحقيق تبدأ من نهاية الحبس السابق.
• بتاريخ 31/12/2008 الساعة 6 مساء فتح الأستاذ/ محمد خلف رئيس النيابة بالمكتب الفنى (صفحة 238) محضراً أثبت فيه تجديد المحكمة لحبس المتهمين خمسة عشر يوما وقرر إرسال المتهمين لتجديد حبسهم يوم 13/1/2008.
• بتاريخ 15/1/2008 صدر قرار الإحالة بإحالة المتهمين لمحكمة الجنايات محبوسين.
• وعقب إبداء دفعنا بسقوط الحبس الاحتياطى بجلسة 17/5/2009 قدم مكتب النائب العام بتاريخ 18/5/2009 مذكرة عن الحبس الاحتياطى ثابت بها بالنسبة للمتهمين الرابعة والخامس.
بالنسبة للمتهمة الرابعة إيريس نبيل عبد المسيح:
• قررت النيابة العامة بتاريخ 2/12/2008 حبسها احتياطيا لمدة أربعة أيام على ذمة التحقيق.
• بتاريخ 4/12/2008 عرضت على القاضى الجزئى الذي قرر استمرار حبس المتهمة لمدة أسبوع من نهاية الحبس السابق.
• بتاريخ 11/12/2008 عرضت على القاضى الجزئى للنظر في أمر تجديد حبس المتهمة والذى قرر استمرار حبسها خمسة عشر يوما من تاريخ نهاية الحبس السابق.
• بتاريخ 20/12/2009 عرضت على محكمة الجنح المستأنفة منعقدة فى غرفة مشورة للنظر فى تجديد حبس المتهمة وقررت المحكمة استمرار حبسها خمسة عشر يوما من نهاية الحبس السابق.
• وبتاريخ 31/12/2008 عرضت على محكمة الجنح المستأنفة منعقدة فى غرفة مشورة للنظر فى تجديد حبس المتهمة وقررت المحكمة استمرار حبس المتهمة خمسة عشر يوما من نهاية الحبس السابق.
• وبتاريخ 15/1/2009 قررت النيابة العامة إحالتها للمحاكمة الجنائية مع استمرار حبسها.
بالنسبة للمتهم الخامس لويس كوستنتين أندروس:
• قررت النيابة العامة بتاريخ 4/12/2008 حبسه احتياطيا لمدة أربعة أيام على ذمة التحقيق.
• وبتاريخ 6/12/2008 عرض على القاضى الجزئي للنظر فى تجديد حبسه والذى قرر استمرار حبسه خمسة عشر يوما من نهاية الحبس السابق.
• بتاريخ 20/12/2008 عرض على محكمة الجنح المستأنفة منعقدة فى غرفة مشورة للنظر فى تجديد حبس المتهم وقررت المحكمة استمرار حبس المتهم خمسة عشر يوما من نهاية الحبس السابق.
• بتاريخ 31/12/2008 عرض على محكمة الجنح المستأنفة منعقدة فى غرفة مشورة للنظر فى تجديد حبسه وقررت المحكمة استمرار حبسه خمسة عشر يوما من نهاية الحبس السابق.
• وبتاريخ 15/1/2009 قرر النيابة العامة إحالته للمحاكمة الجنائية مع استمرار حبسه.
وبالاطلاع على أوامر الحبس والمفترض أنها صادرة من القاضى الذى قام بمد الحبس الاحتياطى تبين الأتى:
بالنسبة للمتهمة الرابعة:
1- أن أمر الحبس الصادر من النيابة بحبس إيريس نبيل عبد المسيح
أربعة أيام من تاريخ 2/12/2008 غير مختوم بخاتم شعار الجمهورية وهو صادر من عضو النيابة العامة الأستاذ/ إسلام العنانى رغم أن قرار الحبس فى الأوراق صفحة (55) صادر من الأستاذ/ أحمد حافظ وكيل النيابة.
2- أن محضر جلسة محكمة جنوب بتاريخ 4/12/2008 والثابت به حضور ثلاثة متهمين منهم المتهمة الرابعة (إيريس نبيل عبد المسيح) والذى قرر التأجيل لجلسة 11/12/2008 كطلب الحاضر مع المتهمين الأستاذ/ محمد المرسى المحامى 00 هذا المحضر والمرفق به أمر الحبس:
أ- غير مختوم بخام شعار الجمهورية مثله مثل مد الحبس الذى تم ختمها بخاتم شعار الجمهورية (مكتب النائب العام).
ب- أن المحضر لم يبين أى محكمة جزئية هى التى قامت بتجديد الحبس سوى إثبات أنها (محكمة جنوب) ومحكمة جنوب بها عشرات الأقسام وكل قسم يختص بمحكمة جزئية تابعة له.
ج- أن المتهمة الرابعة لم توكل من يدعى الأستاذ/ محمد المرسى المحامى ولم يستبان من المحضر عما إذا كان موكلا أو منتدبا وإذا كانت الأخيرة فأين قرار الانتداب.
د- أن أصل أمر الحبس الصادر من ذات المحكمة التى أصدرت قرار مد الحبس التوقيع المذيل به يختلف تماما عن التوقيع الثابت على محضر جلسة 4/12/2008 بما يوحى أن أمر الحبس لم يصدر من ذات القاضى الذى أصدر الأمر.
ها- أن أمر الحبس الصادر من المحكمة (أى محكمة 00 ؟؟) غير مختوم بخاتم شعار الجمهورية مثله مثل أمر الحبس المؤرخ 20/12/2008.
و- أن محضر جلسة 4/12/2008 غير موقع من كاتب الجلسة طبقا لنص المادة 276 من قانون الإجراءات الجنائية.
ز- أنه مكتوب فى أمر الحبس أن التهمة المنسوبة للمتهمة هى الاتجار فى المخدرات بالمخالفة للمادة 136 إجراءات.
3- إن محضر جلسة محكمة جنوب القاهرة المؤرخ 11/12/2008 تحت رياسة الأستاذ/بولس رفعت القاضى والثابت به حضور المتهمة الرابعة إيريس نبيل عبد المسيح والثابت به حضور المحامى الأستاذ/ ليبب فتحى معها 00 فهذا المحضر.
أ- غير موقع من كاتب الجلسة طبقا لنص المادة 276 من قانون الإجراءات.
ب- أن الثابت بمحضر الجلسة أن المحكمة سألتهم عن التهمة اعترفوا بها وذلك بعكس ما ورد برول القاضى الذى أثبت أن المتهمين أنكروا التهمة.
ج- أما الأمر الهام فإن قرار المحكمة بمد حبس المتهمة خمسة عشر يوما من تاريخ 11/12/2008 لا يوجد له أمر حبس ذلك أن المادة 136 من قانون الإجراءات استوجبت على قاضى التحقيق قبل أن يصدر أمرا بالحبس أن يسمع أقوال النيابة العامة ودفاع المتهم كما استوجب المادة فى فقرتها الثانية أن يشتمل أمر الحبس على بيان الجريمة المسندة للمتهم والعقوبة المقررة والأسباب التى بنى عليها الأمر وأن حكم هذه المادة يسرى على الأوامر التى تصدر بمد الحبس الاحتياطي وفقا لأحكام قانون الإجراءات.
4- أما محضر جلسة 20/12/2008 تحت رياسة الأستاذ/ خالد الشيخ القاضى بمحكمة جنوب القاهرة 00 والثابت به قيد أسماء خمس متهمين من بينهم المتهمة الرابعة ايريس نبيل عبد المسيح فإنه رغم إثبات أسماء المتهمين الخمسة فى مقدمة المحضر إلا أنه:
أ- لم يثبت أن المتهمة إيريس حضرت هذه الجلسة أو أبدت فيها أى دفاع أو طلبات ولم يثبت حضور محام عنها مطلقا حيث تم إثبات حضور المتهمين الأربعة دون المتهمة إيريس نبيل عبد المسيح ورغم ذلك تم صدور القرار بحبسها معهم (دون حضورها الجلسة) خمسة عشر يوما من تاريخ 30/12/2008.
ب- إثبات عدم حضور المتهمة (الرابعة) فى محضر الجلسة ثابت فى رول القاضى يث أثبت سيادته فى الرول الخاص به "ح1 ، 2 ، 3، 5 وتم تصليح رقم 5 برقم (4) ثم أضيف رقم (4) فى الرول مرة أخرى.
ج- أن أمر الحبس الصادر من المحكمة مختوم بخاتم الدولة (مكتب النائب العام) وكذلك قرار النيابة الموجه للسجن أيضا مختوم بخاتم الدولة ، وأن قبول السجن للمحبوس احتياطيا أيضا مختوم بخاتم الدولة.
أما بالنسبة للمتهم الخامس لويس قسطنطين أندروس فإنه:
1- صدر قرار حبس المتهم من نيابة وسط القاهرة الكلية أربعة أيام احتياطيا على ذمة التحقيق 00 لكن أمر الحبس ليس مختوما بخاتم الدولة.
2- بتاريخ 6/12/2008 تم عرض المتهم مع آخر على القاضى/ الأستاذ خالد الشيخ حيث سألت المحكمة المتهم عن التهمة المسندة إليه فأنكرها مع المتهم الآخر المعروض معه.
لكن القاضى أثبت بعد ذلك انه سأل المتهم عن التهمة المنسوبة اليه فاعترف بها وقام القاضى بتسبيب قرار الحبس الاحتياطى بخشيته على المتهم من الهرب وخشية التأثير على التحقيقات وذلك بعكس محاضر العرض السابقة والتى جاءت خالية من التسبيب ، وقرر مد حبسه خمسة عشر يوما من تاريخ 6/12/2008.
أما قرار الحبس المفروض صدوره من القاضى 00 فإنه لم يصدر منه أى قرار بالحبس ، وإنما صدر القرار من الأستاذ/ أحمد حافظ وكيل نيابة وسط القاهرة الكلية. وأنه هو الذى كلف مأمور السجن بقبول المتهم وإيداعه السجن وأوصى بإرساله لتجديد حبسه يوم 20/12/2008 طبقا لنص المادة 136 من قانون الإجراءات.
لكن قرار الحبس غير ممهور بخاتم الدولة وأن توقيع وكيل النيابة الذى اصدر قرار الحبس غير توقيعه على المحاضر المحررة منه والمرفقة بالقضية.
3- بتاريخ 20/12/2008 عرض المتهم على قاضى محكمة جنوب القاهرة الأستاذ/ خالد الشيخ ضمن خمسة متهمين (هو المتهم الثانى المسجل فى المحضر ) وسالت المحكمة المتهمين عن التهمة المنسوبة إليهم فأنكروها وحضر محام الأستاذ/ اسطفانوس جورج مع المتهم 00 لكن:
لم يحضر مترجم مع المتهم الثانى وهو أمريكى الجنسية ولا يعرف اللغة العربية. وقرر القاضى مد حبس المتهم خمسة عشر يوما تبدأ من تاريخ 20/12 وأصدر القاضى الذى قرر مد الحبس أمر الحبس وتم ختمه بخاتم الدولة (مكتب النائب العام) وأصدرت النيابة بناء على ذلك قراراً للسجن بقبول المتهم طبقا لأمر الحبس الصادر من القاضى.
ومن الشرح السابق يتضح بجلاء من واقع المستندات المرفقة بملف الدعوى والتى اطلع عليها الدفاع بعد جلسة 17/5/2009.
1- أنه لم يثبت بالأوراق عرض المتهمة الرابعة / ايريس نبيل
عبد المسيح على القاضى الجزئى منذ قرار النيابة بجبسها بتاريخ 2/12/2008 وحتى مثولها أمام القاضى الجزئى يوم 20/12/2008 مما يكون حبسها قد سقط بعدم عرضها لمد حبسها فى الميعاد القانونى.
والدليل على ذلك:
أن المحضر المحرر بتاريخ 4/12/2008 الساعة 10ر11 صفحة (58) من التحقيقات بواسطة الأستاذ/ أحمد حافظ وكيل نيابة وسط القاهرة والذى أثبت فيه حضورها من محبسها ثم قام باستجوابها فى موضوع القضية ثم قام بإقفال المحضر وقرر إعادتها لمحبسها دون إثبات أنها عرضت فى هذا اليوم مطلقا على القاضى الجزئى.
وان محضر جلسة 4/12/2008 المرفق بالأوراق به المطاعن السبعة الواردة بصفحة (6) ومن بينها مطاعن قانونية تبطل القرار وما ترتب عليه من أمر الحبس ومن بينها عدم توقيع سكرتير المحكمة على محضر الجلسة طبقا لنص المادة 276 إجراءات 00 وتناقض ما يثبت بمحضر الجلسة عن الثابت برول القاضى فيما يختص باعتراف المتهمين أو إنكارهم للتهمة.
لكن الجوهرى ان جميع محاضر الجلسات الخاصة بمد الحبس وكذا أوامر الحبس التى تصدر من القاضى الجزئى لم تثبت مطلقا بمحاضر التحقيقات وإنما هى موجودة بالدعوى منفصلة عن التحقيقات ، وأن العبرة هى بالتحقيقات التى تسلمها الدفاع من قلم صور محكمة الاستئناف والخالية تماماً من وجود محاضر جلسات مد الحبس وأوامر مد الحبس بما يجعل الدفع بسقوط الحبس يتفق وصحيح القانون.
ودليل انفصالها عن التحقيقات وعدم وجودها بمحاضر القضية أن السيد الأستاذ المستشار رئيس المحكمة أمر بجلسة 18/5/2009 أمر بضم أصول أوامر الحبس كل من المتهمين 00 يعنى أنه حتى هذا التاريخ لم تكن أوامر الحبس مبسوطة فى التحقيقات.
وهنا يحق للدفاع ضم دفاتر السجن التى يثبت بها أوامر الحبس الخاصة بالمحبوسين احتياطيا والمرسلة من النيابة الى القسم رفقة المحبوسين احتياطيا.
ثانيا: الدفع ببطلان القبض الحاصل على المتهمين الرابعة والخامس:
بالنسبة للمتهمة الرابعة:
1- فى الصفحة الأولى من أوراق الجناية نجد المحضر الأول المحرر من المقدم حاتم البيبانى المؤرخ 2/12/2008 الساعة 9م الذى يثبت اتصال السفارة به من تقدم المتهمة الرابعة بمستندات للسفارة وأن السفارة شكت فى هذه المستندات ومن ثم أبلغت قسم قصر النيل 00 فقام سيادته بالانتقال حيث أخرجت السفارة المتهمة الرابعة من داخلها وأوقفتها على رصيف السفارة حتى جاء سيادة المقدم وقام بالتقاطها والقبض عليها من على رصيف السفارة وتوجه بها الى قسم قصر النيل وقام باستجوابها لكن:
أ- سيادة المقدم أغفل عمداً ساعة البلاغ وساعة القبض على المتهمة ولم يثبت ذلك فى محضره.
ب- كما أغفل عمداً استدعاء مقدم البلاغ وهو مصرى وموظف إدارى بالسفارة الأمريكية برتبة عقيد ومازال على قوة وزارة الداخلية حتى الآن وأنه معار من الوزارة للسفارة ، وأنه زميل للمقدم حاتم البيبانى وليس متمتعا بالحصانة ورغم ذلك لم يقم بسؤاله.
2- وقام مأمور الضبط عقب القبض عليها باستجوابها تفصيلا وتوجيه الاتهام لها ثم أحالها والمحضر الخاص بها إلى نيابة قصر النيل حيث تولى وكيل النيابة استجوابها فى تمام الساعة 9 مساءاً صفحة (42) من الأوراق وفى نهاية محضره صفحة (56) وقرر حبسها أربعة أيام احتياطيا على ذمة التحقيق وأمر بضبط وإحضار مريم راغب مشرقى وجميل خليل بخيت بإرشاد المتهمة إيريس.
اما بالنسبة للمتهم الخامس:
فقد ورد بشأنه المحضر المؤرخ 4/12/2008 الساعة 3 صباحاً صفحة (14) يتضمن أنه بشأن أمر النيابة بضبط وإحضار جورج سعد ويقيم 41 شارع القدس المتفرع من مصر والسودان حدائق القبة ، ولويس قسطنطين أندروس الأمريكى الجنسية والمقيم 20 شارع اللواء لبيب الشاهد 00 فقد تم إيفاد مأمورية وتم ضبط المتهمين 00 وأقفل المحضر.
والغريب أنه فى صفحة (107) يفتح وكيل النيابة محضراً الساعة 4 صباحا يثبت تواجد المتهم الخامس وتبين له عدم إجادته اللغة العربية فكلف القسم بتدبير مترجم ويطلب لحضور جلسة اليوم رفق المحجوز لويس قسطنطين أندروس دون أن يشير إلى سبق إصداره قرار بالقبض على المتهم.
ثم قام بفتح محضر آخر فى نفس اليوم الساعة 40ر8 مساءاً فى سراى النيابة بحضور المترجم ثم قام بسؤال المتهم واستجوابه ثم قام بحبسه أربعة أيام على ذمة التحقيق (صفحة 113).
وفى صفحة (224) يفتح محضر نيابة يتضمن ورود محضر تنفيذ امر الضبط بواسطة المقدم حاتم البيبانى.
ولما كان القبض على المتهم الخامس فى منزله يستدعى إصدار الإذن من النيابة المختصة على أن يكون الإذن مسبباً وبه تعيين لشخص القائم بالضبط أو من ينيبه أو يندبه ومدته لكن ذلك غير موجود بأوراق الدعوى.
والبطلان هنا على وجوه:
الوجه الأول:
أن المتهمة الرابعة تم القبض عليها وتقييد حريتها من داخل مبنى السفارة حيث تم إبلاغ قسم قصر النيل الذى بعث برئيس المباحث الذى قام بالقبض عليها بعد إخراجها من السفارة حتى يستطيع مأمور الضبط القبض عليها وهذا يعنى أن حريتها قد قيدت من داخل السفارة وظلت تحت هذا القيد حتى حضر المقدم/ حاتم البيبانى وقام بالقبض عليها واصطحابها إلى قسم قصر النيل.
ومحكمة النقض عرفت القبض بأنه:
القبض على شخص هو إمساكه من جسمه وتقييد حركته وحرمانه من حريته فى التجول كما يريد دون أن يتعلق الأمر بقضاء فترة زمنية معينة.
نقض 9/6/1969 – أحكام النقض – س20 – ق71 – ص583.
والحرية الشخصية حق طبيعى وهى مصونة لا تمس بقوة الدستور (المادة 41 من الدستور) ولا يجوز القبض على أحد أو تفتيشه أو حبسه أو تقييد حريته أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق من القاضى المختص أو النيابة العامة وفقا للقانون فيما عدا حالة التلبس.
وحالات التلبس مذكورة فى القانون على سبيل الحصر والمتهم لم يكن فى حالة من حالات التلبس.
الوجه الثانى: أن المتهمة الرابعة لم تكن فى حالة تلبس تبيح لمأمور الضبط ان يقبض عليها دون إذن من الجهات المختصة:
والتلبس حالة تلازم الجريمة دون شخص مرتكبها ، وحالات التلبس مذكورة فى القانون على سبيل الحصر ، ولا يصح قانونا التوسع فى تفسيرها بطريق القياس والتقريب ، ويتحقق التلبس بإدراك الجريمة إثناء ارتكابها ، أو عقب ارتكابها ببرهة يسيره "بمعنى أن يدركها ونرها مازالت مشتعلة" 00 لا أن يدرك آثارها.
والمتهمة الرابعة لم تكن فى موقف يدل على أنها ترتكب جريمة وإنما قامت السفارة بعد أيام من تقديم المتهمة أوراق استخراج الباسبور (أو التأشيرة) فشك المسئولين بالسفارة فى هذه الأوراق فقاموا بإبلاغ قسم قصر النيل ، وقام المسئولين بالسفارة بتوقيفها خارج مبنى السفارة ليأتي مأمور الضبط القضائى ليقبض عليها دون إذن من السلطات المختصة فهل أدرك مأمور الضبط حال وصوله والمتهمة الرابعة (واقفة على رصيف السفارة) أن جريمة وقعت فى ذات الوقت الذى حضر فيه للامساك بها أم أنه جاء للقبض عليها على أى حال كانت هى عليه ؟ وهل يعتبر وقوفها خارج مبنى السفارة أقتراف لجريمة ما أدركها مأمور الضبط القضائى ولذلك قام بالقبض عليها دون إذن من السلطة المختصة.
وبأي حاسة من حواس مأمور الضبط القضائى الخمس أدرك مأمور الضبط القضائى أن جريمة ترتكب وأن نارها مازالت مستعرة ذلك أن محكمة النقض مستقرة على:
أن تكون الجريمة متلبساً بها حال ارتكابها إذا شوهدت وهى تحدث بطريق الرؤية البصرية أو أدراكها مأمور الضبط وهى تحدث بأي حاسة من حواسه.
نقض 15/3/1970 – أحكام النقض – س21 – ق88 – ص355.
ذلك أن الجريمة المتهم بها المتهمة الرابعة جريمة وقتيه تتم وتنتهى بمجرد ارتكابها – داخل مبنى السفارة – والقانون يشترط لقيام التلبس كشف الجريمة حال ارتكابها أو بعد ارتكابها ببرهة يسيره كأن تشاهد المتهمة وهى تعدوا فى الشارع عقب ارتكاب الجريمة والناس تعدوا ورائها للإمساك بها "وكانت الصورة فى الدعوى هى أن السفارة أخرجت المتهمة خارج مبناها وأبلغت مأمور الضبط للقبض عليها فهل هذه الصورة حال من حالات التلبس تبيح لمأمور الضبط القبض على المتهمة دون إذن ؟. وما هى المظاهر الخارجية التى أوحت إليه بحدوث جريمة من مجرد وقوف شخص فى الشارع قام موظف السفارة بالإشارة اليه لمأمور الضبط الذى لم يكن يستطيع معرفته لولا مساعدة موظفى السفارة ؟ وما هى الآثار التى رأها مأمور الضبط من مجرد وقوف شخص فى الشارع لا يحمل شيئا يدل على أنه أرتكب جريمة وهو الأمر الذى ينفى وقوع المتهمة فى حالة تلبس تبيح لمأمور الضبط القبض عليها دون إذن.
الوجه الثالث: أن المتهم الخامس تم القبض عليه باقتحام منزله دون إذن من الجهات المختصة بدخول المنزل والقبض عليه فيه:
دخول المنازل وتفتيشها لا يمكن مباشرته إلا بمقتضى أمر قضائى مسبب من سلطة التحقيق. وهذا هو ما نص عليه الدستور (المادة 44 منه) ومن النظر للمادة 45 إجراءات نرى أنها أجازت لرجال السلطة دخول المنازل فى حالة طلب المساعدة من الداخل أو فى حالة الحريق أو الغرق أو ما شابه ذلك وهى حالة ضرورة تبيح له دخول المنزل بغير إذن .وغير ذلك محظور دخول المنازل أو تفتيشها.
والخطير فى أوراق الدعوى أنه ثابت صفحة (14) محضر مؤرخ 4/12/2008 الساعة 3 صباحا محرر من المقدم/ حاتم البيبانى قال فيه:
بشأن قرار النيابة فى المحضر رقم 7374/2008 إدارى قصر النيل المتضمن أمر بضبط وإحضار كل من:
1- جورج سعد ويعمل طبيب ومقيم 41 شارع القدس متفرع من شارع السودان حدائق القبة.
2- لويس قسطنطين أندروس الأمريكى الجنسية المقيم 20 شارع اللواء / لبيب الشاهد.
فقد تم إيفاد مأمورية. وتم ضبط المتهمين 00 وأقفل المحضر.
وبملاحظة هذا المحضر يتضح:
أ- أن به شطب فى السطور الأول والثالث والرابع.
ب- لم يبين المحضر ساعة وتاريخ الضبط.
ج- لم يقل سوى أنه تم ضبط المتهم فقط.
وظل الدفاع يبحث عن إذن النيابة بالقبض على المتهم. وبعد مجهود مضنى ، وبحث دقيق فى أوراق الدعوى 00 يفاجئ الدفاع فى صفحة (224) وتحت عنوان "محضر إجراءات"ثابت به بواسطة الأستاذ/ أحمد حافظ وكيل النيابة تحت تاريخ 3/12/2008 الساعة 4 مساءاً.
حيث عهد إلينا الأستاذ المستشار المحامى العام الأول لنيابات وسط القاهرة استكمال التحقيقات فى القضية 7374/2008 إدارى قصر النيل. وبالاطلاع على ملف الدعوى تبين احتوائها على محضر شرطة مؤرخ 2/12/2008 بمعرفة المقدم حاتم البيبانى رئيس مباحث قصر النيل أثبت فيه ضبطه للمتهمة إيريس نبيل عبد المسيح بطرس على أثر تقدمها للسفارة الأمريكية بمصر بطلب الحصول على الجنسية الأمريكية لطفليها فيكتوريا وأليكسندر وقدمت شهادتى ميلاد لهما مؤرختين 31/10/2008 ومنسوبين لوالدهما لويس كوستنتين أندروس وأن السفارة تشككت فى الواقعة وبسؤالها قررت بتزويرها هاتين الشهادتين بمعرفة من تدعى مريم وجميل عن طريق من يدعى طارق وزوجته فاطمة سرور. وأنها حصلت على الطفلين من مريم مقابل ست وعشرون ألف جنيه.
واختتم المحضر باستعجال تنفيذ أمر الضبط الصادر بتاريخ 2/12/2008 واستعجال طلب تحريات المباحث للواقعة:
وبعد ذلك فتح ذات محرر المحضر السابق محضراً مؤرخ 3/12/2008 الساعة 25ر8 مساءاً أثبت فيه ورود محضر إجراءات مؤرخ 3/12/2008 محرر بمعرفة المقدم حاتم البيبانى والذى يثبت فيه ضبطه لجميل خليل بخيت جاد الله ، ومريم راغب مشرقى رزق الله بإرشاد / طارق دياب محمد ، وإيريس نبيل عبد المسيح وأنه أشر عليه بالنظر والإرفاق ورأى سؤالهم فى محضر مستقل. وأقفل المحضر.
وفى ذات الصفحة قام بفتح محضر آخر بتاريخ 4/12/2008 الساعة 20ر2 صباحاً أثبت فيه سؤاله لمريم راغب مشرقى وأنه أفرد لها محضراً مستقلا. وأنه بعد الاطلاع على أقوالها اقفل المحضر:
وأمر بضبط وإحضار دكتور/ جورج سعد ، ولويس قسطنطين أندروس على أن يحرر محضراً بالإجراءات.
وفى ذات الصفحة فتح محرره السابق محضراً بتاريخ 4/12/2008 الساعة 15ر3 أثبت فيه ورود محضر الإجراءات المحرر من المقدم حاتم البيبانى بتاريخ 4/12/2008 والثابت به تنفيذه لأمر الضبط والإحضار الصادر ضد كل من الدكتور/ جورج سعد ، ولويس قسطنطين أندروس فقام بالتأشير عليه بالنظر والإرفاق. وأفرد لكل منهما محضرا مستقلا.
والثابت من السرد السابق:
1- أن محضر الإجراءات المكون من خمس ورقات والمرفق بملف الدعوى من صفحة (223) وحتى صفحة (227) هو محضر تم تحريره فى ظروف لاحقة بعد أن تبينت النيابة أنه لا يوجد إذن بضبط لويس قسطنطين أندروس 00 فقامت بتحرير هذه المحاضر المكونة من خمس ورقات والمرقمة من صفحة (1) وحتى صفحة (5) لتصحح به الإجراءات.
2- أن الدفاع لا يفهم أبداً كيف يكون محضر تنفيذ أمر الضبط ثابت فى صفحة (14) وإذن الضبط ثابت بصفحة (224) وعدد صفحات التحقيقات فى الجناية (252 صفحة).
3- أنه لا يصح فى العقل والمنطق أن يصدر إذن الضبط المجهل الموضوع فى آخر الجناية تحت عنوان "محضر إجراءات" الساعة 20ر2 صباح يوم 4/12/2008.
ثم يتم ضبط المتهم الخامس من منزله فى مصر الجديدة ثم يفتح محضر تنفيذ الضبط الساعة 15ر3 صباح يوم 4/12/2008 (يعنى صدور إذن الضبط وإثباته فى محضر – وإرساله لقسم قصر النيل – وإثباته فى دفتر الأحوال بالقسم – ثم تعيين مأمور الضبط الذى قام بالضبط – ثم إعداد القوة – ثم الانتقال من قسم قصر النيل فى جاردن سيتى والتوجه إلى منزل المتهم الخامس – ثم القبض عليه – ثم التوجه إلى منزل المتهم الثانى الدكتور/ جورج فى حدائق القبة – وإلقاء القبض عليه ثم الرجوع لقسم قصر النيل وإثبات ذلك فى محضر تنفيذ القبض وكل ذلك فى خمسة وخمسون دقيقة.
ورغم إثبات محضر تنفيذ القبض الساعة 15ر3 صباح يوم 4/12/2008 بقسم شرطة قصر النيل الواقع فى جاردن سيتى 00 إلا أن إثبات وروده لنيابة وسط القاهرة فى صفحة (224) كان أيضا الساعة 15ر3 صباح يوم 4/12/2008 رغم اختلاف صفحة (14) عن صفحة (224) من التحقيقات.
4- أن القبض رغم عدم ذكر المكان الذى تم القبض فيه (عمداً) تم داخل منزل المتهم والدليل على ذلك:
أ- أن محضر تنفيذ الإذن ذكر عنوان مسكن المتهم.
ب- أن القبض تم فى ساعة متأخرة جداً من الدليل الساعة 3 صباحاً وهو الوقت الذى لا يكون أحداً إلا فى منزله.
ومن ثم يكون القبض قد تم على المتهم فى منزله.
الوجه الرابع: بطلان إذن القبض لتنفيذه من مأمور ضبط قضائى غير مختص وبطلان ما تلى ذلك من إجراءات:
نصت المادة 132 من قانون الإجراءات الجنائية على أنه "إذا قبض على المتهم خارج دائرة المحكمة التى يجرى التحقيق فيها يرسل إلى النيابة العامة بالجهة التى قبض عليه فيها. وعلى النيابة العامة أن تتحقق من جميع البيانات الخاصة بشخصه وتحيطه علما بالواقعة المنسوبة إليه ، وتدون أقواله فى شأنها.
ونصت المادة 133 من ذات القانون بأنه "إذا أعترض المتهم على نقله أو كانت حالته الصحية لا تسمح بالنقل يخطر قاضى التحقيق بذلك وعليه أن يصدر أمره فوراً بما يتبع.
• والواقعة حدثت فى دائرة قسم قصر النيل.
• وإذن القبض صدر من وكيل نيابة وسط القاهرة.
• المتهم الخامس يقيم فى دائرة قسم مصر الجديد.
• أن وكيل النيابة مصدر الإذن يعلم أن المتهم الخامس يقيم فى دائرة قسم مصر الجديدة بدليل أنه ذكر عنوانه بمحضر الضبط وإذن الضبط.
• إذن الضبط الصادر من وكيل النيابة قام بتنفيذه مأمور ضبط قضائى من قسم قصر النيل مجهول الاسم.
• وحمل هذا المأمور إذن الضبط المجهل من قسم قصر النيل الى دائرة قسم مصر الجديدة حيث أقتحم منزل المتهم وقبض عليه فيه ليلاً.
• وكان مأمور الضبط القضائي ليس فى حالة من حالات الضرورة الإجرائية التى تبيح له اقتحام المنازل دون إذن.
• وأن أحكام محكمة النقض مستقرة على أن:
الأصل أن اختصاص مأمورى الضبط القضائى مقصور على الجهات التى يؤدون فيها وظائفهم طبقا لنص المادة 23 من قانون الإجراءات الجنائية ، فإذا خرج المأمور عن دائرة اختصاصه فإنه يعتبر من رجال السلطة العامة الذين أشارت إليهم المادة 38 إجراءات ، وأنه لا يجوز لمأمور الضبط القضائى أن يتجاوز اختصاصه المكنى إلا لضرورة وبأسباب سائغة.
نقض 28 نوفمبر 1950 – أحكام النقض – س2 – ص255 – رقم 97.
نقض 24 فبراير 1982 – أحكام النقض – س33 – ص258 – رقم 52.
• وحالات الضرورة منصوص عليها فى المادة 45 إجراءات التى تنص على أنه "لا يجوز لرجال السلطة الدخول لأى محل مسكون إلا فى الأحوال المبينة فى القانون ، أو فى حالة طلب المساعدة من الداخل ، أو فى حالة الحريق ، أو الغرق أو ما شابه ذلك.
• وكان تعريف الضرورة الإجرائية طبقا لأحكام محكمة النقض بأنها:
"ظرف اضطرارى مفاجئ مثل رؤية مأمور الضبط المتهم المأذون بتفتيشه قانونا أثناء قيامه بتنفيذ إذن التفتيش على شخصه فى مكان يقع خارج دائرة اختصاصه المكانى وبدا له من أفعاله ومن المظاهر البادية له عن إحرازه للجوهر المخدر المأذون بضبطه ، ومحاولة المتهم التخلص منه فإن هذا الظرف الاضطرارى المفاجئ وهو "محاولة التخلص من المخدر "بعد صدور إذن النيابة بالتفتيش يجعل الضابط فى حل من أن يباشر تنفيذ الإذن قياما بواجبه المكلف به والذى ليست لديه وسيلة أخرى لتنفيذه 00 ذلك أن هذه الضرورة لا يسوغ معها أن يقف الضابط مغلول اليدين إزاء المتهم المنوط به تفتيشه لمجرد إنه صادفه فى غير دائرة اختصاصه. مادام أنه وجده فى ظرف يؤكد إحرازه الجواهر المخدرة المأذون بضبطها".
نقض 17 يناير 2001 – الطعن رقم 10474 لسنة 62ق.
نقض 30 ابريل 1962 – أحكام النقض – س13 – ص29 – رقم 73.
نقض 10 مايو 1960 – أحكام النقض – س11 – ص441 – رقم 85.
• ونظرية الضرورة الإجرائية ابتدعتها محكمة النقض ، والفقه ثائر على هذه النظرية ، ومبعث الثورة أن نظرية الضرورة فى الإجراءات الجنائية لا يجوز قبولها دون نص من المشرع ذلك أن مشروعية الغاية لا تستقيم إلا مع مشروعية الوسيلة.
راجع الدكتور رؤوف عبيد – شرح قانون الإجراءات الجنائية طبعة 1989 – ص 289 ، دكتور أحمد فتحى سرور فى مقال بعنوان "اتجاهات محكمة النقض فى تطبيق نظرية الضرورة على الإجراءات الجنائية – المجلة القضائية القومية عدد (2) مجلد (3).
والرأي عندى أن القانون الإجرائي الجنائى خال تماما من ذكر أى تأسيس لتلك النظرية 00 بل على العكس من ذلك فإنه شدد بضوابط صارمة فى الباب الثالث من الدستور (المتعلق بالحريات والواجبات العامة) وبالذات حريات الأشخاص ، وحرمة دخول المساكن أو تفتيشها إلا بإذن قضائى مسبب وفقا لأحكام القانون ، وأعتبر الاعتداء على الحرية الشخصية ، أو الحياة الخاصة للمواطنين وغيرها من الحريات والحقوق العامة جريمة لا تسقط الدعوى الجنائية عنها بالتقادم.
• وهنا القانون حذو الدستور فنص فى المادة 45 إجراءات على عدم دخول أى محل مسكون إلا فى الأحوال المبينة فى القانون أو فى طلب المساعدة من الداخل أو فى حالتى الغرق والحريق أو ما شابه ذلك.
• وحكمت المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص المادة 47 من قانون الإجراءات والتى كانت تجيز لمأمور الضبط القضائى فى حالة التلبس بجناية أو جنحة أن يفتش منزل المتهم ويضبط فيها الأوراق التى تفيد فى كشف الحقيقة إذا أتضح له من أمارات قوية أنها موجودة فيه.
• ونصت المادة 91 إجراءات على عدم جواز الالتجاء لتفتيش المنازل إلا بأمر من قاضى التحقيق باعتبار ذلك عمل من أعمال التحقيق وبناء على اتهام موجه إلى شخص يقيم فى المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جناية أو جنحة أو اشتراكه فى ارتكابها على أن يكون أمر التفتيش مسبباً.
• ونصت المادة 331 إجراءات على أن يترتب البطلان على عدم مراعاة أحكام القانون المتعلقة بأى إجراء جوهرى.
• ونصت المادة 336 إجراءات أنه إذا تقرر البطلان لأى إجراء فإنه يتناول جميع الآثار التى تترتب عليه مباشرة وبذلك يكون الدستور ومن بعده القانون قد أحاط حرية الأشخاص وأماكن السكنى بسياج من الحماية لا يجوز إختراقها بأى حجة أو نظرية تلتف على مواده. وأن المشرع لو أراد تنظيم حالة الضرورة لنص عليها فى مواده. والحالات الوحيدة التى نص فيها على اختراق هذا الحاجز هى حالات الحريق والغرق وطلب المساعدة من الخارج ومثيلاتها من الحالات المشابهة المنصوص عليها فى المادة 45 إجراءات.
• ولذلك فإن محكمة النقض قالت أنه فيما عدا هذا الظرف الاضطرارى المفاجئ (الذى وضحته – وقامت ببيانه) فإن لمأمور الضبط القضائى المنتدب لإجراء التفتيش على شخص المتهم أن ينفذه عليه أينما وجده طالما كان ذلك المكان – فحسب – فى دائرة اختصاص كل من مصدر الأذن ، ومن قام بإجراءات تنفيذه.
نقض 17/5/1966 – أحكام النقض – س17 – رقم 117 – ص 650.
• وكانت محكمة النقض قبل ذلك قد قضت بأنه إذا خرج مأمور الضبط القضائى عن حدود اختصاصه المكانى فإن هذا الخروج يجعله فرداً عاديا.
نقض 28/11/1950 – أحكام النقض – س2 – رقم 97 – ص 255.
ومن ثم فإن القرار الصادر بتحديد مكان عمل أحد مأمورى الضبط القضائى بنطاق مكانى معين ، ووقعت الجريمة فى هذا النطاق كان مأمور الضباط القضائى مختصا بهذه الجريمة ويتعين أن يلتزم مأمور الضبط القضائى حدود اختصاصه وإلا شاب عمله البطلان.
راجع نقض 24 فبراير 1982 – أحكام النقض س23 – ص 258 – رقم 52.
• وإذا علم مصدر الأذن بوجود المتهم فى غير دائرة اختصاص مأمور الضبط – ورغم ذلك أصدر الأذن فإن هذا الأذن فضلا – عن بطلان إجراءات مأمور الضبط – يغدوا هذا الإذن أيضا باطلا 00 رغم أنه صدر لاحقا على الضبط طبقا لما سلف بيانه.
ثالثا: الدفع ببطلان استجواب المتهمين الرابع والخامسة لأنهما وليدا قبض باطل:
يترتب على القبض الباطل استجواب المتهمين الرابع والخامسة أمام النيابة العامة كأثر من آثار القبض الباطل وبطلان استجواب المتهمة الرابعة أمام سلطة الاستدلال ذلك أنه فضلاً عن أن استجواب المتهمة الرابعة أمام سلطة الاستدلال باطل كأثر للقبض الباطل ، إلا أن البطلان أيضا يلحق هذا الاستجواب لأنه ممنوع على مأمور الضبط أن يستجوب المتهمة أو يوجهها بالاتهام وهذا هو ما حدث للمتهمة الرابعة حيث واجهها مأمور الضبط المقدم / حاتم البيبانى:
1- ليسألها فى بداية الاستجواب عن تفاصيل اعترافها.
2- ثم ينسب إليها استخراج شهادات مزورة لطفلين ونسبتهما إليها وهذا استجواب محظور على مأمور الضبط خصوصاً وأنه لا توجد حالة ضرورة أو خوف من ضياع الدليل أو خطر حال يخشى منه على الدعوى وأدلتها.
وأيضا يبطل هذا الاستجواب لعدم وجود محام مع المتهمة أثناء الاستجواب حيث أن استجواب المتهمة ممنوع دون حضور محاميها حينما تكون النيابة العامة هى التى تباشر الاستجواب فمن باب أولى تطبيق ذلك عند استجواب مأمور الضبط القضائى للمتهمة وذلك طبقاً لنص المادة 124 إجراءات جنائية حيث نصت على:
"لا يجوز للمحقق فى الجنايات وفى الجنح المعاقب عليها بالحبس وجوباً أن يستجوب المتهم أو يواجهه بغيره من المتهمين أو الشهود إلا بعد دعوة محاميه للحضور عدا حالة التلبس وحالة السرعة بسبب الخوف من ضياع الأدلة على النحو الذى يثبته المحقق فى المحضر".
رابعا: 1- الدفع بخلو قانون العقوبات من نص يحدد العقوبة على الاتجار بقصد التبنى
2- والدفع ببطلان قرار الاتهام لتناقض مواد الاتهام الواردة فيه مع وقائع الدعوى:
• لا يجوز اتخاذ أى إجراء جنائى ضد أى شخص ما لم يكن القانون هو مصدر هذا الإجراء ، وما لم يكن القائم بهذا الإجراء مسموحا له به من القانون 00 وأن التبنى الذى صدرت مادة فى قانون الطفل بحظره فإن مخالفة هذا الحظر لا يترتب عليه تجريم ذلك أن مخالفة الحظر لا يوجد له فى قانون العقوبات عقوبة ومن ثم فإن القول فى قرار الاتهام بالشراء بقصد التبنى يسقط القصد من الجريمة ذلك أنه لا القاضى ولا الإدارة يستطيع أن يجرم فعلاً لم يرد النص بتجريمه والعقاب عليه.
والنص على حظر التبنى فى قانون الطفل وهو قانون تابع لقانون الأحوال الشخصية هو نص غامض غير واضح ، ومبدأ الشرعية الجنائية يقتضى أن يلتزم المشرع عند وضعه للقوانين بالوضوح والتحديد ، وإلا فما قيمة التمسك بشرعية التجريم والعقاب إذا كان المشرع فى نفس الوقت يفسح الطريق أمام تفسيرات مختلفة باستخدامه صيغا غامضة أو عبارات مطاطة يمكن أن ينفذ منها القضاه لتجريم أى نوع من سلوك الناس. فوضوح النص القانونى يمثل واحداً من أهم نتائج مبدأ الأمن القانونى.
لذلك يجب على المشرع أن يحدد الأفعال المجرمة تحديداً كاملاً وواضحاً ، وأن يحدد كذلك ما يضعه لها من عقوبات تحديداً من حيث النوع والمقدار 00 فإذا كان المقرر طبقا للمبادئ الدستورية المعمول بها على مقتضى نص المادة 66 من الدستور أنه لا جريمة ولا عقوبة إلا بناء على قانون ، ولكى يحقق النص التشريعى العلة من وضعه يجب أن يكون كاملا مبينا الفعل الإجرامى والعقوبة الواجبة التطبيق ، فإذا نهى الشارع عن فعل ولم يقرر له عقوبة ، أو قرر عقوبة ولم يبين الفعل الذى توقع من أجله فلا سبيل إلى تطبيق هذا النص.
وإذا كان يمكن أن يتضمن القانون النص على عقوبات نوعية سواء كانت تبعية أو تكميلية يراعى فى النص عليها طبيعة الجريمة إلا أنه يتعين لكى يحقق النص التشريعى العلة من تطلبه وتحقيقا لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أن يكون العقاب الأصلى أو الأساسى المباشر للجريمة متضمنا عقوبة من العقوبات الأصلية المنصوص عليها فى الباب الثانى من الكتاب الأول من قانون العقوبات والتى توقع منفردة بغير أن يكون القضاء بها معلقا على الحكم بعقوبة أخرى ، فإذا لم يكن النص التشريعى كاملاً مبينا للعقوبة الواجبة التطبيق – على نحو ما سلف – فإن تطبيق القاضى له يعنى الخروج على مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات 00 فإذا كان النص وإن تضمن بيانا للفعل المنهى عنه إلا أنه لم يقرر له عقوبة من العقوبات الأصلية المنصوص عليها فى قانون العقوبات ومن ثم فلا سبيل لتطبيقه من جهة المحاكم.
نقض 25 أكتوبر 1992 – طعن رقم 10103 لسنة 59ق / كتاب القواعد العامة فى قانون العقوبات
عبد الرؤف مهدى ص 190 وما بعده.
وقضت أيضا محكمة النقض:
بأنه لما كان البين من نص الفقرة (ها) من المادة 43 من القانون رقم 117 لسنة 1983 فى صريح عبارته وواضح دلالته أن جريمة اقتناء أثر والتصرف فيه على خلاف أحكام القانون لا تتحقق إلا إذا اقترنت حيازة الأثر بالتصرف فيه على خلاف ما يقضى به القانون. وكان قانون حماية الآثار رقم 117/83 وإن أوجب فى مادته الثامنة على كل من يحوز أثراً أن يخطر هيئة الآثار عنه خلال أجل معين ، إلا أنه خلا – عند بيان الجرائم والعقوبات المقررة وفق أحكام القانون – من تأثيم واقعة عدم الإخطار عن حيازة الآثار وهى الجريمة المسنده للطاعن إذ لم يسن عقوبة لهذا الفعل إذا لم يقترن بالتصرف فى الأثر ، فإن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن عنها يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه ويتعين نقضه.
نقض 10 مايو 1999 طعن رقم 10574 لسنة 64ق المرجع السابق.
وتطبيقا لذلك قضت المحكمة الدستورية العليا:
بأن القواعد المبدئية التى يتطلبها الدستور فى القوانين الجنائية أن تكون درجة اليقين التى تنتظم أحكامها فى أعلى مستوياتها ، وأظهر فى هذه القوانين منها فى أى تشريعات أخرى ، ذلك أن القوانين الجنائية تفرض على الحرية الشخصية أخطر القيود وأبلغها أثراً ويتعين بالتالى – ضمانا لهذه الحرية – أن تكون الأفعال التى تؤثمها هذه القوانين محددة بصورة قاطعة بما يحول دون التباسها بغيرها ، وبمراعاة أن تكون دوما جلية واضحة فى بيان الحدود الضيقة لنواحيها. لقد كان غموض القوانين الجزائية مرتبطا من الناحية التاريخية بإساءة استخدام السلطة وكان أمراً مقضيا أن يركن المشرع إلى مناهج جديدة فى الصياغة لا تنزلق إلى تلك التعبيرات المرنة أو الغامضة أو المتميعة المحملة بأكثر من معنى والتى تندرج معها دائرة التجريم بما يوقع محكمة الموضوع فى محاذير واضحة قد تنتهى بها فى مجال تطبيقها للنصوص العقابية إلى إبتداع جرائم لا يكون المشرع قد قصد حقيقة إلى إنشائها والى مجاوزة الحدود التى اعتبرها الدستور مجالاً حيويا لمباشرة الحقوق والحريات التى كفلها.
حكم المحكمة الدستورية العليا الصادر فى 2 يناير 1993 فى القضية 3 لسنة 10ق دستورية
مجموعة أحكام المحكمة الدستورية العليا – الجزء الخامس – المجلد الثانـــى – ص 103
، وحكمها فى 12 فبراير 1994 – القضية رقم 105 لسنة 12 ق دستورية – الجريدة الرسمية
فى 3 مارس 1994 – العدد (9).
وقضت المحكمة الدستورية العليا:
بأن إهمال المشرع فى ضبط النصوص العقابية بما يحدد مقاصده منها بصورة ينحسم بها كل جدل حول حقيقتها يفقد هذه النصوص وضوحها ويقينها ، وهما متطلبان فيها ، فلا تقدم للمخاطبين بها إخطاراً معقولا بما ينبغى عليهم أن يدعوه أو يأتوه من الأفعال التى نهاهم المشرع عنها أو طلبها منهم.
حكم المحكمة الدستورية العليا جلسة 3 فبراير 1996 القضية رقم 33 لسنة 16 دستورية
مجموعة أحكام المحكمة الدستورية العليا – الجزء السابع – ص 393 – رقم 22.
وقضت المحكمة الدستورية العليا:
بأن لا يجوز أن يكون أمر التجريم فرطا ، وهو ما يتحقق فى كل حال يكون فيه النص العقابى محملاً بأكثر من معنى ، مرهقا بأغلال تعدد تأويلاته مرنا متراميا على ضوء الصيغة التى أفرغ فيها.
حكم المحكمة الدستورية العليا فى 12 فبراير 1994 – القضية رقم 105 لسنة 12 ق منشور
بمجموعة أحكام المحكمة الدستورية العليا – الجزء السادس – ص 154 – رقم 17.
ولا شك أن غموض النص يؤثر على وظيفة قانون العقوبات فى الردع والتوجيه فتساءل الناس عن معنى النص ومفهوم الفعل الذى يراد منهم تجنبه ، ينقلهم إلى التساؤل عن قيمة النص نفسه. بل ربما دعاهم إلى التشكك فى عدالة التشريع وعدم تحقيقه لأية مصلحة اجتماعية مما يشجعهم على الخروج عليه وعدم الاستجابة لتوجيهاته ، بل والبعض منهم يخالف هذا التشريع وهو مطمئن لعدم إمكان ملاحقته بالعقاب استنادا على غموض النص نفسه.
كذلك يتعين على المشرع أن يحدد فى وضوح تام طبيعة ومدى العقوبات التى يضعها للجرائم ، بل إن عدم الوضوح فى تحديد العقاب أهم بكثير من عدم الوضوح فى تحديد الفعل المجرم نفسه.
ولذلك قضت المحكمة الدستورية العليا:
بأنه يجب لكى يكون الجزاء الجنائى متفقا مع أحكام الدستور ألا يكون الجزاء بغيضا أو عاتيا وهو يكون كذلك إذا كان بربريا أو تعذيبيا أو قمعيا أو متصلا بأفعال لا يجوز تجريمها ، وكذلك إذا كان مجافيا – بصورة ظاهرة – للحدود التى يكون معها متناسباً مع الأفعال التى أثمها المشرع بما يصادم الوعى أو التقرير الخلقى لأوساط الناس فى شأن ما ينبغى أن يكون حقا وعدلاً على ضوء مختلف الظروف ذات الصلة ، ليتمخض الجزء عندئذ عن إهدار للمعاير التى التزمها الأمم المتحضرة فى معاملتها للإنسان.
المحكمة الدستورية العليا 3 فبراير 1996 – القضية رقم 33 لسنة 16ق – مجموعة
الاحكام – جزء 7 – ص 393 – رقم 22.
وقضت المحكمة الدستورية العليا:
أن النصوص العقابية لا يجوز من خلال انفلات عباراتها أو تعدد تأويلاتها أو انتقاء التحديد الجازم لضوابط تطبيقها أن تعرقل حقوقا كفلها الدستور ويجب ألا تكون هذه النصوص شباكا أو شراكا يلقيها المشرع متصيداً باتساعها أو بخفائها المتهمين المحتملين ليكون تصنيفهم وتقرير من يجوز احتجازه من بينهم عبئا على السلطة القضائية لتحل إرادتها بعدئذ محل إرادة السلطة التشريعية وهو ما لا يجوز أن تنزلق اليه القوانين الجنائية باعتبار أن ما ينبغى أن يعنيها هو أن تحدد بصورة جلية مختلف مظاهر السلوك بما يكفل دوما ألا تكون هذه القوانين مجرد إطار لتنظيم القيود على الحرية الشخصية بل ضمانا لفاعلية ممارستها.
حكم المحكمة الدستورية العليا جلسة أول أكتوبر 1994 القضية رقم 20 لسنة 15 ق - دستورية – مجموعة أحكام المحكمة الدستورية العليا – الجزء الرابع – ص 65.
ويحظر القياس فى تفسير النصوص الخاصة بالتجريم والعقاب بمعنى أن يقيس القاضى الجنائى واقعة لم يرد النص بتجريمها على واقعة أخرى جرى النص بتجريمها فيوقع عليه العقاب لمجرد تشابه الواقعتين. إذ لو أبيح القياس للقاضى الجنائى لأنهار مبدأ الشرعية من أساسه ، إذ سيصبح القضاء مصدراً للتجريم كما كان الأمر فى العصور الوسطى ولفقد قانون العقوبات وظائفه فى حماية الحريات الفردية وضمان أمن المواطنين وفى ذلك يقول (بكاريا) لا يمكن أن يكون للقضاة الجنائيين الحق فى التفسير الواسع لقانون العقوبات لسبب وحيد هو أنهم ليسوا مشرعين" 00ذلك أنه محظور على المفسر فى نطاق التجريم والعقاب أن يعمل القياس وفى ذلك تقول محكمة النقض:
أنه من المقرر أنه لا عقوبة إلا بنص يعرف الفعل المعاقب عليه ويبين العقوبة الموضوعة له مما مقتضاه عدم التوسع فى تفسير نصوص القانون الجنائى وعدم الأخذ به بطريق القياس.
نقض 19 مايو 1949 – مجموعة القواعد القانونية – ج5 – ص471 – رقم 259.
وأنه لا يجوز أن يؤخذ فى تفسير قانون العقوبات بطريق القياس ضد مصلحة المتهم لأنه من المقرر أنه لا جريمة ولا عقوبة بغير نص.
نقض 4 ديسمبر 1967 – مجموعة الأحكام – س18 – ص 208 – رقم 254.
وأنه لا عقوبة إلا بنص يعرف الفعل المعاقب عليه ويبين العقوبة الموضوعة له مما مقتضاه عدم التوسع فى تفسير نصوص القانون الجنائى وعدم الأخذ فيه بطريق القياس.
نقض 27 مارس 1972 – مجموعة الأحكام – س23 – ص483 – رقم 107.
والاتهام بالصورة الواردة بقرار الاتهام هو إتهام مشوش وغامض وغير محدد ومحمل بأكثر من معنى يوقع محكمة الموضوع فى محاذير كثيرة قد تنتهى بهى فى مجا
