من طرف صحيفة
الطعن بالنقض
المقدمه
من السيد الأستاذ / حمدي خليفة
المحامي بالنقض
محكمه النقض
الدائرة الجنائية
مذكره بأسباب الطعن بالنقض
مقدمه من / طاعــــن
وموطنه المختار مكتب الأستاذ/ حمدي احمد خليفة المحامي بالنقض - عماره برج الجيزة القبلي - الجيزة
طعنا على الحكم
الصادر من محكمة جنايات القاهرة في القضية رقم لسنه جنايات البساتين والمقيدة برقم لسنه كلى البساتين والصادر بجلسة والقاضي في منطوقه
حكمت المحكمة حضوريا بمعاقبه – الطاعن – بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات وبتغريمه مبلغ 50000 جنيه ( خمسين ألف جنيه ) عن تهمة إحرازه لجوهر الحشيش المخدر بغير قصد .. وبالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة وبتغريمه مبلغ 10000 جنيه (عشرة ألاف جنيه ) عن التهمة الثانية وبمصادرة الحشيش المخدر المضبوط وبإلزامه بالمصاريف الجنائية .
الوقائع
إتهمت النيابة العامة الطاعن لأنه في يوم 17/12/2008 بدائرة قسم البساتين – محافظة القاهرة
أحرز بقصد الاتجار جوهرا مخدرا ( حشيش ) في غير الأحوال المصرح بها قانونا .
أحرز بقصد التعاطي جوهرا مخدرا ( حشيش ) في غير الأحوال المصرح بها قانونا وعليه طالبت النيابة العامة معاقبته بالمواد 1 ، 2 ، 7/1 ، 34/1 بند أ ، 37/1 ، 42/1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون رقم 61 لسنة 1977 ، 122 لسنة 1989 والبند رقم 56 من القسم الثاني من الجدول رقم (1) الملحق بالقانون .
وإيذاء ذلك قدم الطاعن للمحاكمة وبجلسة 26/4/2009 .
صدر الحكم
بمعاقبه الطاعن بالسجن المشدد مدة ثلاث سنوات مع تغريمه مبلغ 50000 ألف جنيه عن التهمة الأولي وعن الثانية بالحبس لمدة سنة واحدة وتغريمه 10000 ألف جنيه ومصادرة المخدر المضبوط وألزمته بالمصاريف الجنائية
ولما كان
هذا الحكم قد خالف القانون وقصر في أسبابه وأفسد في استدلاله فضلا عن إخلاله بحق الدفاع مما حدا نحو مبادرة الطاعن بالطعن عليه بالنقض من محبسه بتاريخ / /2009 وقيد الطعن برقم لسنة 2009 .. وهو يستند في أسباب الطعن بالنقض لما يلي
أسباب الطعن
السبب الأول : مخالفة القانون وتأويلة
بداية .. ترجع مخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه إلي سوء تفسير المحكمة للقانون الواجب التطبيق وتأويله يتمثل في تطبيقه علي الواقعة ولكن عند هذا التطبيق تعطي للقانون غير معناه الحقيقي أي تسيء تفسيره خاصة تطبيق العقوبة المقضي بها فيه
( الدكتور / محمود نجيب حسني – دور محكمة النقض في تفسير وتطبيق قانون العقوبات ص 287 وما بعدها )
وحيال ذلك فإن المنطق والمبدأ القانوني في أن : تتمثل الجريمة بحسب الأصل في واقعة تخالف نصا من نصوص قانون العقوبات وبهذه المخالفة تنال الواقعة التكيف القانوني الخاص بالجريمة علي أنه في بعض الأحوال قد يرتكب الجاني واقعة جنائية تخضع لنصوص متعددة لقانون العقوبات
وحيال ذلك
ولما كانت الواقعة محل الإتهام كيفما صورتها النيابة العامة تمثل فعلا إجراميا واحدا كون جريمتي إحراز جوهر الحشيش المخدر بقصد الاتجار وقصد التعاطي فهنا أوجب المشرع اعتبار الجريمة التي عقوبتها أشد علي أن يكون الحكم بعقوبتها دون غيرها
( الدكتور / أحمد فتحي سرور النقض الجنائي ص 417 )
وحيال ذلك
نص المشرع في المادة 32/1 من قانون العقوبات علي أنه
إذا كون الفعل الواحد جرائم متعددة وجب إعتبار الجريمة التي عقوبتها أشد والحكم بعقوبتها دون غيرها
وحيال ذلك .. استقر قضاء النقض علي أنه
إذا كون الفعل الواحد جرائم متعددة وجب إعتبار الجريمة التي عقوبتها أشد والحكم بعقوبتها دون غيرها مما يدل بصريح عبارتها علي أنه في الحالة التي يكون فيها للفعل الواحد عدة أوصاف يجب اعتبار الجريمة التي تمخض عنها الوصف أو التكييف القانوني الأشد للفعل والحكم بعقوبتها وحدها دون غيرها من الجرائم التي قد تتمخض عنها الأوصاف الأخف ( الطعن رقم 573 لسنة 51 ق جلسة 11/11/1981 مجموعة المكتب الفني س 32 ص 875)
وحيث كان ذلك
وكان الثابت من مطالعة مدونات القضاء الطعين فيما سطر عليه من التكييف القانوني الذي قدمت به النيابة العامة الطاعن للمحاكمة والذي يبين منه وبجلاء وصفه لفعل الطاعن من كونه ترتب عليه جريمتي حيازة المادة المخدرة بقصد الإتجار وبقصد التعاطي
وهنا أوجب المشرع
في منزل حكم مواده معاقبة الطاعن عن الفعل محل التكييف القانوني الأشد دون الأخر ..
إلا أنه وعلي الرغم من ذلك
ورد الحكم الطعين معاقبا الطاعن بعقوبتين أحدهما عن أحراز المادة المخدرة وذلك بالسجن المشدد ثلاث سنوات وتغريمه 50000 ألف جنيه وعن تعاطي المادة المخدرة بالحبس مع الشغل وغرامة 10000 ألف جنيه .
وبفعلة الحكم الطعين
كيفما ورد بمنطوقه يكون قد خالف القانون في صريح حكمة وأغفلت محكمة الموضوع ما أوجبه عليها المشرع من الاكتفاء بمعاقبة الطاعن عن الجريمة الأشد والتي أنزل عقابه عليها القضاء الطعين بالسجن المشدد دون معاقبته عن الجريمة الأخف والتي منع المشرع تطبيق جزاءها مع توقيع الأولي .
وفي ذلك استقر قضاء النقض علي أنه
لا يسأل الجاني إلا عن التكييف الأشد وحده دون أن الكيوف الأخري الاخف فلا يطبق عليه أي جزاء يقتضيه التكييف الأخف سواء كان أصليا أو تبعيا أو تكميليا ويحول الحكم عليه عن الجرائم ذات التكييف الأشد دون محاكمته عن الجريمة ذات التكييف الأخف لانه لا يجوز محاكمته عن فعل واحد أكثر من مرة .
( نقض 24 فبراير 1988 مجموعة الأحكام س 39 ص 5 )
وهو الأمر
الذي يكون معه الحكم الطعين قد خالف القانون مما يتعين معه نقضه والإحالة .
السبب الثاني : القصور فى التسبيب
الوجة الأول : قصور محكمة الموضوع فيما إعتري أسبابه من تناقض حاصل ما بينها وبعضها البعض وفيما أنتهي إليه قضائها الطعين بمنطوقه مما ينم عن عدم إحاطة هيئتها بواقعات الإتهام عن بصر وبصيره بادي ذي بدء
انه ولما كان من المقرر في المبادىء الفريدة التي أرستها المحكمة العليا محكمة النقض أن ملاك الأمر في فهم صورة الواقعة وتحصيل تصويرها معقود لمحكمة الموضوع .. تحصلها مما يطمئن له ضميرها ويرتاح إليه وجدانها .. وهو من إطلاقاتها فلا سلطان لأحد عليها فيه ولا جناح أو مأخذ فيما تورده
إلا أن حد ذلك
أن لا يرد في مدونات حكمها ما يدل علي إضطراب المحكمة في بيان صورة الواقعة لما في ذلك ما يؤثر في منطق الحكم وصحة إستدلاله بما يتعذر معه – التصرف علي حقيقة الواقعة التي تناقضت في إيضاحها أسبابه
وهو ما استقر عليه قضاء محكمة النقض
المقرر في هذا الصدد أن الحكم يكون معيبا إذ جرت أسبابه علي نحو يناقض بعضها البعض الأخر وعلي نحو يستعصي علي المواءمة والتوفيق .. وبما ينبىء عن اضطراب صورة الواقعة في ذهن المحكمة وعدم إستقرارها الاستقرار الذي يجعلها في حكم الوقائع الثابتة الأمر الذي يعجز محكمة النقض عن مراقبة مدي صحة تطبيق القانون علي الواقعة كما صار إثباتها بالحكم .. وهو ما يستوجب نقضه والإعادة
( نقض 9/1/1977 السنة 28 ص 44 رقم 9 ) ( نقض 4/11/1982 السنة 33 ص 847 رقم 174 )
وذلك التناقض الذي يستوجب نقض القضاء الطعين
قد صوره في مدوناته بوقوعه ما بين أسبابه وبعضها البعض .. وعلي نحو أخر ما بينها وبين ما انتهي إليه من منطوقه
وقد تجلي ذلك
فيما قرر به مصدره في قوله عن قصد المتهم من إحراز الجوهر المضبوط بالاتهام الأول المسند إليه والذي تمثل في قصد الاتجار .. من أن محكمة الموضوع لا تساير النيابة العامة في توافره لخلو الأوراق من دليل يؤيده – كما خلت مما يفيد تعاطيه أو إستعماله الشخصي وبات القدر المتيقن في الأوراق أن قصده من إحرازه هو القصد المجرد من تلك القصود
وهو قول صريح في عباراته لما تهدي إليه من إنتقاء توافر قصدي الاتجار والتعاطي او الاستعمال الشخصي في حيازة الطاعن للمواد المخدرة
إلا أنه .. وعلي الرغم من ذلك
تناقض أسباب الحكم الطعين علي نحو مخالف لصريح لفظ تلك القالة وتجلي ذلك فيما ثبت لمحكمة الموضوع علي وجه القطع واليقين من كون الطاعن أحرز بقصد التعاطي جوهرا مخدرا في غير الأحوال المصرح بها قانونا
وفي ذلك ما نسبت به محكمة الموضوع في أسباب قضائها للطاعن من توافر قصد التعاطي لديه في حيازته .. وهو تناقض صريح مع سابق قولها من إنتفاء توافر ذلك القصد لديه .. بل وأن حيازته للمادة المخدرة مجردة من ثمة قصود
وذلك التناقض .. إستطال أمره لما انتهي إليه منطوق الحكم الطعين
وهذا لما في قوله السابق من تجرد الحيازة من القصود ما يدين الطاعن في حيازته المجرده للمواد المخدرة .. ويرفع عنه إدانته في حيازتها بقصد التعاطي كجريمة مستقلة عن سالفتها وفقا لقيد ووصف النيابة العامة للاتهام
إلا أنه يأتي منطوق القضاء الطعين بما يناقض تلك القاله معاقبا الطاعن عن جريمة حيازة المادة المخدرة بقصد التعاطي فضلا عن معاقبتة عن حيازته لها المجردة .. بانتفاء قصد التعاطي لدي الطاعن في تلك الحيازة .
وهذا التناقض اكد الاضطراب الذي شاب الحكم الطعين لما جرت عليه أسبابه ومنطوقه .. علي نحو ينم عن عدم إحاطة هيئتها بواقعة الاتهام مما يستوجب نقضه مع الإعادة
الوجه الثاني : قصور تسبيب محكمه الموضوع فى إطراحها الدفع المبدي من المدافع عن الطاعن 00 ببطلان إذن النيابه العامه الصادر بتفتيش شخص ومسكن الطاعن لابتناءه على تحريات وصمت بعدم الجديه
حيث أن الثابت
أن المدافع عن الطاعن تمسك في مرافعته أمام محكمه الموضوع بعدم جديه التحريات التي ابتني عليها الإذن بالتفتيش 00 مما أسلس نحو بطلان ذلك الإذن وما ترتب عليه من أثار .
وقد ساق الدفاع تدليلا على ذلك عدة قرائن تمثلت في كون التحريات المزمع إجراءها من السيد العقيد / خالد عبد العزيز .. والمفرغة في محضره المؤرخ 16/12/2008 قد وردت علي نحو لا تتسم معه بالجدية .
هذا
لأن ما سطره منها هو إتهام مجمل يمكن أن يطلق علي أي من المواطنين يفتقر إلى القرائن والدلائل التي تدل عليه وتؤيده 00 فضلا عن ثبوت عدم صحة تلك التحريات وذلك لعدم توصل جامعها ومجريها إلي تحديد أسم الطاعن ومحل إقامته على تلك التحريات وكذا تقاعسه عن تحديد سنه الحقيقي 00 وهي أمور الخطأ فيها يدل على عدم جديه التحريات بل ويعدمها من الأساس
وقضت تأكيدا لذلك أحكام محكمه النقض على أن
خطأ جامع التحريات فى أسم المتهم أو تحديد مهنته او سنه وطبيعه عمله يدل على عدم جديه التحريات فإذا ابطلت المحكمه الإذن الصادر بتفتيشه بناء على قصور تلك التحريات فإن هذا الاستدلال صحيح وسائغ تملكه المحكمه دون معقب عليها فى تقديرها . ( نقض 9/4/1985 السنه 36ق ص 555 رقم 95 ) ( نقض 4/12/1977 السنه 28 ق ص 1008 رقم 206 طعن 720 لسنه 47ق )
وذلك
لما هو ثابت من مطالعة محضر التحريات علي النحو الذي توصل إليه مجريها من كون المتحري عنه هو شخص يدعي /
فى حين
الثابت وبحق أن الطاعن يدعي /
فكيف يستقيم ذلك
مع القول من إن المقصود من التحري عنه هو الطاعن وإذا صح ذلك القول .. فكيف يقام التحري صحيحا ولم يتمكن القائم عليه من الوصول إلي أسم الشخص المتحري عنه ومحل إقامته إلا بعد إلقاء القبض عليه نفاذا للإذن النيابة الصادر ضد شخص خلاف الطاعن وفقا لما سطر به من كونه صادرا نفاذا ضد السيد /
فذلك في مجموعة
يدل وبيقين علي عدم جدية التحريات سالفة الذكر لكون مقدماتها وما توصلت إليه من نتائج وردا علي نحو لا يتفق معها ولا يؤيدها ويساندها بل أنه كشف عن قصورها التام وعدم صحتها .. وعليه يكون الإذن الصادر لجامعها وما كشف عنه تنفيذه مشوب بالبطلان بما يستتبعه بطلان كافة ما ظهر عن تنفيذه من أدله .
وهكذا
فقد إنكشف الواقع عن التحريات وبات إجراءها أمرا مزعوما وليس بها ما يجدي نحو إصدار الإذن محل الإتهام .
ولا جناح علي الدفاع
إذا تمسك في إثبات صحة ما يدفع به .. بما كشف عنه الواقع وأنتهت إليه الأوراق من إنعدام الجدية عن التحريات المشار إليها .
لكون محكمة الموضوع لها
أن تستعين فى إثبات قصور التحريات بأية قرينه أو دليل ولو كان لاحقا على تنفيذ الإذن بالتفتيش الصادر بناء عليها 00 وكل ماهو محظور فى هذا الصدد أن تؤخذ العناصر اللاحقه على ذلك التنفيذ دليلا على جدية التحريات السابقه عليه .
لانه
يتعين أن يكون الإذن بالتفتيش مسبوقا بتحريات جاده وصحيحه00أما مايسفرعن تنفيذه فامر لاحق لايجوز أن يستدل منه على مايفيد جدية التحريات السابقه على وجوده وصدوره
ولا محل
للقول فى هذا الصدد بأن التحريات إنما تجري على حكم الظاهر وأنه يكفي أن تكون قد دلت على أن جريمه قد وقعت من شخص معين ولو كان الامر غير ذلك 00 مادام ظاهر الحال يدل على وقوع تلك الجريمه إو إسنادها الى الجاني الذى أنصبت عليه التحريات بما يسوغ الأمر بالقبض والتفتيش الصادر ضده .
لان ذلك الامر
من إجراءات وأعمال التحقيق وليس من أساليب البحث والتحري 00 ولهذا فلا ينبغي صدوره إلا بناء على جريمه وقعت بالفعل وتحقق إسنادها الى متهم معين بعد أن قامت الدلائل الجديه والكافيه على إنه مرتكب تلك الجريمه التى يلزم أن تكون جنايه أو جنحه 00 والقول بغير ذلك ينطوي ولاشك على إهدار حريات المواطنين وحرمات مساكنهم وهو أمر نهي عنه الدستور والقانون وأبطله كل منهما ويسري البطلان على كل مايترتب عليه من أثار .
وما أصاب
تلك التحريات من بطلان أنسحب بدوره على الإذن الصادر مبتنيا عليها 00 ولا محل للقول فى هذا الصدد بأن مصدر ذلك الإذن قد أقتنع بجديه التحريات المذكوره 00 فأصدر الاذن بناء عليها لان إقتناع سلطه التحقيق لها لايكفي لتسويغ اصداره بل يتعين أن تكون جاده وعلى قدر من الصحه بحيث يسمح باستصدار ذلك الإذن وتراقب محكمه الموضوع هذه الجديه تحت رقابه محكمه النقض التى لها أن تقرها على رأيها ولها إلا تأخذ به وتبطل الإذن الصادر بناء علي التحريات القاصره 00 وتبطل ماترتب على تنفيذه من أثار .
تصدت المحكمه للدفع السالف الذكر وأطرحته بقولها
من كون محضر التحريات تضمن إثبات اسم الطاعن المعروف به بين زويه ومحل إقامته ونشاطه المؤثم كما أن مجريها إعتمد في إجراءه علي المصادر السرية التي وثق بها وتعامل معها .. وهذه البيانات كافية لدي المحكمة لاعتبار التحريات جدية وكافية لصدور إذن النيابة العامة .
وما أوردته محكمة الموضوع
سلفا لا يصلح ردا علي الدفع الجوهري المبدي من الطاعن وليس فيه ما يكفي لإطراحه
وذلك لأن
المحكمه إستعانت فى تقديرها لجديه التحريات انفه البيان بعناصر لاحقه على صدور الإذن بالقبض والتفتيش وهو أمر محظور عليها لان شرطه صحه الإذن وإصداره أن يكون مسبوقا بتحريات جديه تسوغ إصداره 00 وعلى المحكمه أن تعرض فى حكمها لتلك التحريات السابقه وتقول كلمتها فيها بأسباب سائغه ومقبوله بيد أن المحكمه قد أستقرت على مجرد قولها 00 بان التحريات وردت بشكل كافى لتمييز شخص المتهم عن غيره من الاشخاص 00 ولبيان أنه يزاول نشاطا فى المواد المخدره 00 وذلك 00 كتسويغا لإصدار الأمر بالقبض علي الطاعن وتفتيشه وتفتيش مسكنه
فتواترت احكام محكمه النقض على ان
العبره فى الإجراء هو بمقدماته لا بنتائجه وأنه لايجوز الإستدلال بالعمل اللاحق ولابالضبط اللاحق للقول بجديه التحريات ذلك أنه إذا لم ترصد التحريات الواقع السابق رصده فإن ذلك يؤكد عدم جديتها ومن ثم بطلان أى إذن يصدر بناء عليها .
( نقض 18/3/68 - س 19 - 62 - 334 )
( نقض 11/11/87 - س 37 - 173 - 943 ) ( نقض 3/4/78 س 29 - 66 - 350 )
وما استدلت به وإن صح 00 فهو استدلال
خاطىء 00 لأن مانما الى علم رجل الضبط القضائي من مايميز الطاعن عن غيره 00 ومن إقترافه جريمه أيا كانت جسامتها 00 لايبيح إصدار الأمر بالقبض والتفتيش بل يتعين أن يعقبه تحريات تتسم بالجديه حتى يمكن إستصدار هذا الاذن 00 خاصه وأن مصدر معلومات جامع تلك التحريات مجهول 00 ولم يشاء الكشف عنه والافصاح عن شخصيته ولهذا كان من اللازم على ذلك الضابط ان يجد فى تحرياته 00 كما أن حصول القائم بالتحريات على معلومات تنطوي على ارتكاب الطاعن جريمه ما لايعني حتما أن جريمه قد وقعت بالفعل تحقق إسنادها الى المطلوب استصدار الإذن بالتفتيش ضده 00 ولايفيد حتما بأن الطاعن يحوز المخدر ويتجر به لأن مصدر تلك المعلومات وأن كان قد شاهد هذه الواقعه المدعي بها والتى تنم عن حدوث جريمه 00 فإن هذا لايغني عن ضروره مشاهدتها بمعرفه الضابط القضائى بنفسه 00 فلا يجوز بحال أن تكون حريات المواطنين وحرمات مساكنهم رهن معلومات قد يصدق مصدرها أو يكذب لأن الإذن بالقبض والتفتيش من أعمال التحقيق ولايصدر لمجرد البحث عن الجرائم وتقصى وقوعها ومحاوله ضبط مرتكبها وأعمال البحث والتحري هذه لاتستدعي صدور الإذن المذكور 00 والذى يتعين صدوره بعد التاكد بالفعل بأن جريمه ماتعد - جنايه أوجنحه - قد وقعت بالفعل بل وتحقق وقوعها تماما 00 وقامت القرائن والدلائل التى ترجح إسنادها للمتهم المطلوب القبض عليه وتفتيشه .
وليس ذلك فحسب
بل أن محكمة الموضوع استعانت علي قالتها بجدية التحريات إلي دلائل قررت بإنطواء محضر التحريات عليها رغم عدم إلمامه بها .. وهي كونه تضمن اسم الطاعن ومحل إقامته .. وذلك ما هو إلي مصادرة علي المطلوب إثباته نحو أن الأسم ومحل الإقامة الذي تضمنه محضر التحريات لا يخص الطاعن كيفما وضح سلفا ..
ومن ذلك
بيد ان محكمه الموضوع وعلى نحو ماجاء بحكمها الطعين
اقامت قضائها على اساس فاسد مؤداه ان بلاغ القائم بالتحريات ضد الطاعن لسلطه التحقيق والوارد بمحضر التحريات يتضمن اتهاما بارتكاب جريمه وان هذا البلاغ يكفى لاستصدار الاذن بضبطه وتفتيشه 00 وبذلك 00 تكون قد اكتفت بالبلاغ المذكور وجعلته سندا ودعامه لتسويغ اصدار ذلك الاذن وهي دعامه قاصره بل وخاطئه فى القانون 00 لان البلاغ عن الواقعه لو كانت تشكل جنايه لايسوغ اصدار ذلك الاذن 00 والا اصبحت حريات الناس وحرمات مساكنهم رهن بمشيئه المبلغين الحاقدين وراغبي الانتقام والتشفي وما اكثرهم وهو ماتاباه العداله وتتاذي منه اشد الايذاء كما ينطوي على مخالفه صارخه لاحكام الدستور الذى يحمي تلك الحريات والحرمات ويرعاها ويصونها من العبث والتلاعب لما سلف البيان
حيث قضت فى ذلك محكمتنا العليا محكمه النقض وقد ارست المبادىء الدستورية ان
هذا ويبين من استصدار احكام محكمه النقض المستقره انها تشدد فى بسط رقابتها على استدلالات محكمه الموضوع تقديرها لجديه التحريات التى بني عليها الاذن بالقبض والتفتيش وتقديرا منها لاهميه هذا الاصدار الذى له خطره البالغ على حريات المواطنين وحرمات مساكنهم وهي من الحقوق الدستوريه الاساسيه لافراد المجتمع وانها قضت بانه اذا كانت محكمه الموضوع قد ابطلت الاذن بالتفتيش تاسيسا على عدم جديه التحريات لما ثبت لديها من ان الضابط الذى استصدره لوكان قد جد فى تحريه عن المتهم لتوصل الى طبيعه عمله لقصوره فى التحري مما يبطل الامر الذى استصدره ويهدر الدليل الذى كشف عنه تنفيذه فان هذا استنتاج سائغ ومقبول تملكه محكمه الموضوع
( نقض 6/11/77 س 28 - 90 - 1914 )
وبلغ الحكم الطعين قمه فساده
عندما افصحت محكمه الموضوع عن اطمئنانها الى التحريات التى اجريت لانها تضمنت معلومات كافيه لتميز شخص الطاعن عن غيره من الاشخاص ولبيان انه يزاول نشاطا فى المواد المخدره 00 وابنت من ذلك اقتناعها بما شهد به عن ما اسفرت عنه تلك التحريات الباطله
وذلك
لانه لايجوز الاستناد فى القضاء بادانه الطاعن الى دليل مستمد من شهاده القائم بالتحريات لانه انما يشهد بصحه الاجراءات التى قام بها على نحو مخالف القانون 00 ومثله لايجوز ان يسمع منه قول اوتقبل منه شهاده
حيث قضت محكمه النقض بان
التفتيش الباطل لاتسمع شهاده من اجراه لانه انما يشهد بصحه اجراء قام به على نحو مخالف للقانون وينطوي على جريمه 00
( نقض 3 يناير 1990 لسنه 41 ق ص 41 رقم طعن 15033 لسنه 19 ق )
وعليه
يكون الحكم الطعين فيما سطر على اوراقه اطراحا لذلك الدفع الجوهري والذى تمسك به المدافع عن الطاعن ولم ينفك منه مؤكدا بطلان اذن النيابه العامه الصادر بتفتيش شخص ومسكن الطاعن لابتناءه على تحريات لاتتسم بالجديه 00 قد ورد مقصرا فى رده مخالفا
ما استقرت عليه جموع احكام محكمه النقض حيث قضت
ان الاذن الباطل يترتب عليه بطلان كافه الادله التى اسفر عنها تنفيذه وكذلك الانحراف المنسوب للمتهم فى اعقابه وضبط المخدر ذاته لان هذه الادله مترتبه على القبض الذى وقع باطلا ولم يتواجد لولاه ولان القاعده فى القانون ان كل مابني على باطل فهو باطل ( نقض 21/10/1958 السنه 9 ص 839 رقم 206 )
( نقض 9/4/1973 السنه 24 ص 506 رقم 15 طعن 674 لسنه 43 ق )
وقضت
بانه اذا كانت المحكمه قد ابطلت الاذن بالتفتيش لعدم جديه التحريات التى ابتني عليها استنادا الى ان من اجراها لم يكن يعلم اسم المتحري عنه بالكامل اوموطنه ومحل سكنه وطبيعه عمله فان ذلك استدلال مقبول تملكه محكمه الموضوع دون معقب
( نقض 19/12/1977 السنه 1008 رقم 206 طعن 720 لسنه 47 ق )
( نقض 6/11/1977 السنه 28 ص 914 رقم 190 طعن 640 لسنه 47 ق )
وقضت كذلك
بان شرط صحه اصدار الاذن بالتفتيش ان يكون مسبوقا بتحريات جديه ويرجح معها نسبه الجريمه الى الماذون بتفتيشه وعلى المحكمه حتي يستقيم ردها على الدفع ببطلان ذلك الاذن ان تبدي رايها فى عناصر التحريات السابقه على الاذن دون غيرها من العناصر اللاحقه على تنفيذه وتقول كلمتها فى كفايتها اوعدم كفايتها لتسويغ اصدار الاذن اما وهي لم تفعل فان حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال
( نقض 13 مارس 1986 السنه 37 ص 412 رقم 85 طعن 7079 لسنه 55 ق )
والحكم الطعين على ذلك النحو
قد اورد فى مدوناته مالايصلح لان يكون دليلا سائغا على اطراح الدفع المبدي انف الذكر لان ماورد بمحضر التحري من بيانات هي بذاتها المعني عليها بالقصور ومن ثم فلا يجوز اتخاذها سند للالتفات عن الدفع لان فى ذلك مايعد مصادره على المطلوب
حيث استقرت محكمه النقض على ان
الدفع ببطلان اذن التفتيش لعدم جديه التحريات التى بني عليها جوهري ويتعين على المحكمه ان تعرض لهذا الدفع وتقول كلمتها باسباب سائغه ولايصح لاطراحه العباره القاصره التى لايستطيع معها الوقوف على مسوغات ماقضى به الحكم فى هذا الشان اذ لم تبد المحكمه رايها فى عناصر التحريات السابقه على الاذن بالتفتيش اوتقول كلمتها فى كفايتها لتسويغ اصداره من سلطه التحقيق مع انها اقامت قضاءها بالادانه على الدليل المستمد مما اسفر عنه تنفيذ هذا الاذن ومن ثم يكون الحكم معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال بما يستوجب نقضه
( نقض 4/2/80 س 31-37-182 ) ( نقض 3/4/78 س 29 - 66 - 350 نقض 1665 لسنه 47 ق )
ومن ذلك كله
فقد ثبت من قاله محكمه الموضوع فى جماعها
انها قد اعتصمت بسلطتها التقديريه فى تقدير التحريات اعتقادا منها ان تلك السلطه مطلقه تجري دون رقيب اوحسيب 00 وهو استدلال معيب لان هذه السلطه لاتباشر مهامها الا من خلال عناصر تصلح وتكفي للنتائج التى تترتب عليها فاذا انقطعت الصله بين المقومات والنتائج كان الاستدلال معيبا فاسدا 00 وتبسط محكمه النقض رقابتها عليه ويستلزم ان يكون سائغا فى الفصل ومقبولا فى المنطق واذا لم تقدم محكمه الموضوع فى مدونات حكمها الاسباب المقبوله التى ادت بها 00 لاقتناعها بالتحريات محل المنازعه واطمئنانها اليها فان استدلالها يكون قاصرا حيث لايكفى مجرد العبارات والالفاظ المرسله التى لايستساغ الوقوف من خلالها على المراد منها 00 سندا لاطراح الدفاع الجوهري لعدم جديه التحريات التى صدر الاذن بالتفتيش بناء عليها 00 واذا لم تعرض المحكمه لعناصر دفاع الطاعن فى هذا الصدد وامسكت عن تحقيق مايلزم تحقيقه قبل تكوين عقيدتها بجديه التحريات المذكوره فانها تكون قد قصرت فى واجبها فى تمحيص وقائع الدعوي وبحث كافه عناصرها للتعرف على الحقيقه وهو مايعيب حكمها الطعين 00 مما يستوجب نقضه والاحاله طالما انها اقامت قضائها بالادانه بناء على ذلك الاذن الصادر بالتفتيش والادله التى اسفر عنها تنفيذه
وقد استقرت احكام محكمه النقض على ان
الواقع من مدونات اسباب الحكم ان المحكمه كونت عقيدتها فى الدعوي بناء على ضبط كميه من المواد المخدره لدي الطاعن فى حوزته كما ورد بمحضر الضبط رغم اقتناعها بان الاوراق لاتفصح عن سبب احرازه للمخدر للتعاطي او الاتجار او الاستعمال الشخصى وهو امر غير جائز لان ضبط المخدر عنصر جديد فى الدعوي لاحق على تحريات الشرطه وعلى اصدار الاذن بالتفتيش ومن ثم فلا يجوز اتخاذه دليلا على جديه التحريات التى ينبغي ان تكون سابقه عليه 00 لان شرط صحه الاذن بالتفتيش ان يكون مسبوقا بتحريات جاده تسوغه وتبرر اتخاذ هذا الاجراء ضد المتهم والا كان باطلا تبطل الادله المستمده منه والمترتبه على تنفيذه تاييدا لما استقر عليه قضاء النقض ببطلان الاذن الصادر بالضبط والتفتيش اوالتسجيل اوباي عمل من اعمال التحقيق 00 يبطل بالتالي كافه الادله المترتبه على تنفيذ ذلك الاذن مادامت وثيقه الصله به واما كانت توجد لولاه
( نقض 4/12/77 س 28 - 206 - 1008 ) ( نقض 26/11/78 س 29 - 170 - 830 )
( نقض 6/11/77 س 28 - 190 - 914 )
وقضى
لايجوز الاستناد فى ادانه المتهم الى ضبط الماده المخدره معه نتيجه التفتيش الذى قام به وكيل النيابه لان هذا الدليل متفرع عن القبض الذى وقع باطلا ولم يكن ليوجد لولا هذا الاجراء الباطل ولان مابني علي باطل فهو باطل ( نقض 2/10/1958 - 920 - 206- 839 )
وكذا
لئن كان تقدير الظروف التى تبرر التفتيش من الامور الموضوعيه التى يترك تقديرها لسلطه التحقيق للامر به وتحت رقابه واشراف محكمه الموضوع التى لها ان تعول عليها اوتطرحها جانبا الا ان شرط ذلك ان تكون الاسباب التى تستند اليها من شانها ان تؤدي الى مارتبه عليها ( نقض 12/3/73 - س 23 رقم 90 ص 349 )
وقضى ايضا
ضبط المخدر عنصر لاحق على التحريات التى تجريها الشرطه وعلى اصدار الاذن بالتفتيش بل انه هو المقصود بذاته باجراء التفتيش فلا يصح ان يتخذ منه دليلا على جديه التحريات السابقه عليه لان شرط صحه الاذن ان يكون مسبوقا بتحريات جديه ويرجح منها نسبه الجريمه الى الماذون بتفتيشه مما كان يقتضى من المحكمه حتى يستقيم ردها على الدفع ان تبدي رايها فى عناصر التحريات السابقه على الاذن دون غيرها من العناصر اللاحقه عليه 00 وان تقول كلمتها فى كفايتها وعدم كفايتها لتسويغ اصدار الاذن اما وهي لم تفعل فان حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال واجب نقضه والاحاله
( نقض 13/3/86 س 38 رقم 95 ص 412 - طعن 7079 لسنه 55 ق )
( نقض 11/11/77 س 38 - 173 - 943 ) ( نقض 18/3/68 س 16 - 62 - 334 )
وكذا
التفتيش الباطل يترتب عليه بطلان كافه الادله المترتبه على تنفيذه ومنها ضبط المخدر ذاته والاعتراف الصادر من المتهم ولو امام سلطه التحقيق كما لاتسمع شهاده من اجراه
( نقض 3/1/90 - س 41 - رقم 4 - ص 41 - طعن 1503 لسنه 56 ق )
وعلى الرغم من ذلك
ومن ان المدافع عن الطاعن قد جاء فى المقام الاول مدافعا عن الحريات الشخصيه والتى انتهكتها تلك التحريات التى اثبت الواقع اتصافها بعدم الجديه مما ادي الى بطلانها وبطلان مابني عليها 00 كمبدا عام ارسته محكمه النقض فى العديد من احكامها وارست ضوابط تقويم هذه التحريات والتى جاءت على نقيضه التحريات القائم عليها شاهد الاثبات الاول فى ذلك الاتهام
حيث قالت محكمه النقض
ان المقرر ان تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ اصدار الاذن بتسجيل الاحاديث وبالضبط والتفتيش وان كان موكولا الى سلطه التحقيق التى اصدرته تحت رقابه محكمه الموضوع الا انه اذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الاجراء فانه يتعين على المحكمه ان تعرض لهذا الدفع الجوهري وتقول كلمتها فيه 00 الخ
( مجموعه احكام النقض جلسه 13 مايو 1978 الطعن بجدول النيابه رقم 1481 لسنه 1987 وبجدول المحكمه 715 لسنه 57 ق لم ينشر )
وذلك كله
حفاظا علي ماسلف الاشاره اليه الا وهي حماية الحريه الشخصيه ذلك المبدا الذى نص عليه الدستور المصري اذ نص فى مادته 41 على انه " الحريه الشخصيه حق طبيعي وهي مصونه لاتمس وفيما عدا حاله التلبس لايجوز القبض على احد اوتفتيشه اوحبسه اوتقييد حريته باى قيد اومنعه من التنقل الا بامر تستلزمه ضروره التحقيق وصيانه امن المجتمع ويصدر هذا الامر من القاضى المختص او النيابه العامه وذلك وفقا لاحكام القانون
وكذلك فى الماده 44 اذ نصت على " للمساكن حرمه فلا يجوز دخولها اوتفتيشها الا بامر قضائى مسبب وفقا لاحكام القانون
الا ان الحكم الطعين
قد جاء ضاربا بكل الاعراف التى ارساها دستورنا الحكيم وارستها محكمتنا العليا محكمه النقض والابرام مقرا فى ذلك النيابه العامه فى تصرفها باصدار الاذن بالتفتيش على الطاعن بناء على تلك التحريات معتصما باطمئنانه الى ما اورده مجريها بمحضره ومسطرا فيما بين مدوناته ماشهد به من واقعه تحريه عن الطاعن 00 على الرغم من ان دفاع الطاعن قد نال منها ومن شهاده مجريها وقد ايده فى ذلك الدفاع قانون الاجراءات الجنائيه واحكام محكمه النقض حيث ان الماده 331 أ0ج تنص على ان " البطلان يترتب على عدم مراعاه احكام القانون المتعلقه باى اجراء جوهري وقضت الماده 336 أ0ج على انه " اذا تقرر بطلان اجراء فانه يتناول جميع الاثار التى تترتب عليه مباشره 00 ولزم اعادته متي امكن ذلك
وهذا القصور والعوار
اللذان اصابا الحكم الطعين فيما ركن اليه ردا على دفاع الطاعن 00 لزما ابطاله واستوجبا نقضه والاحاله وذلك لما فيه من ما يتغير به وجه راي المحكمه فى التحريات المطروحه عليها لو انها فطنت الى اوجه القصور التى شابتها 00 وهو قصور جوهري يترتب عليه قطعا ثبوت عدم جديتها وبطلان الاذن الصادر بناء عليها وماترتب عليه من اثار كما اوضحنا سلفا 00 لذ1 يتعين نقض الحكم والاحاله
الوجه الثالث : غموض وابهام واجمال الحكم الطعين فى اطراحه للدفع
المبدي من المدافع عن الطاعن .. دون العمل علي تحقيقها ..
مما يعد خروجا عن واجبها .. وقصورا في تسبيبها
وذلك
حيث أن المدافع عن الطاعن قد تمسك في دفاعه من بين ما تمسك به :
- ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما قبل صدور إذن النيابة العامة
- بطلان الإقرار المنسوب للطاعن بمحضر الضبط
- عدم معقولية تصور حدوث الواقعة محل الاتهام كيفما صورها ضابط الواقعة
وحيال تلك الدفوع
وما استند عليه المدافع عن الطاعن في إبداءه لها أمام محكمة الموضوع وتمسكه بها وبتغييرها الرأي حيال واقعة الاتهام
إلا أن .. الحكم الطعين
قد طرح ذلك الدفاع جملة بقالة مبتورة فحواها في أن جملة تلك الدفوع يرمي الدفاع من ورائها إلي محاولة تشكيك المحكمة فيما اطمئنت إليه من أدلة الإثبات سالفة البيان .. وأن اطمئنان المحكمة لما سلف يكفي للرد علي هذا الدفاع الموضوعي
وتلك القالة
علي ذلك النحو قد جاءت مجملة مبهمة لا يتحقق منها الغرض من تسبيب الأحكام .. وتنبىء من أن المحكمة في جلساتها لم تتعرض لدفاع الطاعن وتقسطه حقه في البحث والتمحيص للوقوف علي وجه الحق وكان ذلك أمرا مقضيا علي محكمة الموضوع .. تواترت علي إيضاحه محكمة النقض
حيث قضت بان
على المحكمه ان تعرض لدفاع المتهم وتقسطه حقه من البحث مادام منكرا للتهمه المسنده اليه وكان دفاعا جوهريا وان الدفاع الجوهري هو الذى يترتب عليه لوصح تغيير وجه الراي فى الدعوي فتلتزم المحكمه ان تحققه بلوغا الى غاية الامر فيه اوترد عليه باسباب سائغه تؤدي الى اطراحه
( نقض 21/1/1973 مجموعه احكام النقض س 24رقم 132 ص 15 )
فكان يتعين
على محكمه الموضوع تحقيق دفع الطاعن ومنازعته فى تلك بدلا من طرحه باسباب مبهمه بدعوي انه لاوجه للتشكيك فى الدعوي 00 محاجه باطمئنانها لأدلة الثبوت 00 لما يعد فى ذلك من مصادره على المطلوب اثباته 00 بل على الدفاع ذاته
حيث استقرت احكام محكمتنا العليا محكمه النقض على ان
منازعه المتهمين فى صوره الواقعه واستحاله حصولها على النحو الذى رواه شهود الاثبات 00 تعد دفاعا جوهريا كان يتعين على المحكمه تحقيقه مادام ذلك التحقيق ممكنا وليس مستحيل ولايجوز للمحكمه طرحه بدعوي اطمئنان المحكمه لاقوال هؤلاء الشهود مادامت بذاتها المراد اثبات كذبها ومجافاتها للحقيقه لما ينطوي عليه هذا الرد من مصادره على المطلوب وعلى الدفاع
( نقض 17/3/1983 السنه 34 ص 392 رقم 79 طعن 5590 لسنه 52 ق )
وكذا
انه لما كان الدفاع الذى ابداه الطاعن يتجه الى نفى الفعل المكون للجريمه والى استحاله حصول الواقعه كما رواها شهود الاثبات فانه يكون دفاع جوهريا لتعلقه بتحقيق الدليل فى الدعوي لاظهار وجه الحق فيها 00 مما كان يقتضى من المحكمه وهي تواجهه ان تتخذ من الوسائل لتحقيقه وتمحيصه بلوغا لغايه الامر فيه
( نقض 11 سبتمبر سنه 88 طعن 2156 لسنه 58 ق )
وبذلك
فقد ثبت وبيقين ان الحكم الطعين فيما لجأ اليه من قاله قد اصابها القصور فى اطراح دفاع الطاعن 00 على نحو لايتحقق الغرض منها فى التسبيب والذى اوجبت محكمه النقض ان يكون فى صوره بيان جلى مفصل حتى يستطاع الوقوف به على مسوغات ذلك الحكم الطعين فى اطراحه لذلك الدفع السديد
فالحكم الطعين قد اورد تلك القاله على نحو مخالف لجماع ما استقرت عليه احكام محكمه النقض حيث استقر قضاء النقض على ان
من حيث ان المقرر انه لكي يتحقق الغرض من التسبيب فيجب ان يكون فى بيان جلى مفصل بحيث يستطاع الوقوف على مسوغات ماقضى به اما افراغ الحكم فى عبارات عامه معماه او وضعه فى صوره مجهله فلا يتحقق به الغرض الذى قصده الشارع من استيجاب تسبيب الاحكام ولايمكن محكمه النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على الواقعه كما صار اثباتها بالحكم ( نقض 29/1/1973 س 24 ق ص 114 )
وقضى كذلك
من حيث ان المقرر كذلك ان الحكم يكون مشوبا بالغموض والابهام متى جاءت اسبابه مجمله وغامضه فيما اثبتته اونفته من وقائع سواء كانت متعلقه ببيان توافر اركان الجريمه اوظروفها اوكانت بصدد الرد على وجه الدفاع الهامه اوالدفوع الجوهريه اذا كانت متعلقه بعناصر الادانه على وجه العموم اوكانت اسبابه يشوبها الاضطراب الذى ينبىء عن اختلال فكرته من حيث تركيزها فى موضوع الدعوي وعناصرها الواقعيه بما لايمكنه من استخلاص مقوماته سواء ماتعلق منها بواقعه الدعوي او بالتطبيق القانوني وتعجز بالتالى محكمه النقض من اعمال رقابتها على الوجه الصحيح
( نقض 6/7/1966 س 17 ق 146 ص 779 ) ( نقض 10/2/1991 الطعن رقم 21611 لسنه 59 ق )
وكـــذا
ان المقرر ايضا انه ينبغي الا يكون الحكم مشوبا باجمالى او ابهام مما يتعذر معه تبين مدي صحه الحكم من فساده فى التطبيق القانوني على الواقعه وهو يكون كذلك كما جاءت اسبابه مجمله وغامضه فيما اثبتته اونفته من وقائع سواء كانت متعلقه ببيان توافر اركان الجريمه اوظروفها اوكانت بصدد الرد علي اوجه الدفاع الهامه اوالدفوع الجوهرية اوكانت متصله بعناصر الادانه على وجه العموم اوكانت يشوبها الاضطراب الذى ينبىء على اختلال فكرته من حيث تركيزها فى موضوع الدعوي وعناصر الواقعه مما لايمكن معه استخلاص مقوماته سواء ماتعلق منها بواقعه الدعوي اوبالتطبيق القانوني وتعجز بالتالى محكمه النقض عن اعمال رقابتها علي الوجه الصحيح
( نقض 14/6/1983 طعن رقم 1104 س 53 قضائية )
وعليه
فقد وضح وبيقين مدي القصور الذى اصاب اسباب الحكم الطعين فى اطرحها لذلك الدفع الجوهري مخالفه بذلك جميع احكام النقض انفه الذكر مما يتعين تصويب ذلك بنقض الحكم والاحاله
الوجه الرابع : قصور الحكم الطعين فى عدم ايراده لدفع الطاعن بانتفاء
صلته بالمضبوطات محل الاتهام .. مما يكشف من أن المحكمة
لم تطالعه وتقسطه حقه في البحث والتمحيص
لماكان ذلك
وكان الثابت ان دفاع الطاعن قد قام من بين ماقام عليه بإنتفاء صلته بالمضبوطات محل الاتهام .. من كونه ملفق عليه لوجود خلافات ما بينه وبين ضابط الواقعة .. وقد أكد ذلك من ثبوت اختلاف اسمه ومحل إقامته عن ما قامت حياله التحريات واثبتت حيازته للمواد المخدرة
الطعن بالنقض
المقدمه
من السيد الأستاذ / حمدي خليفة
المحامي بالنقض
محكمه النقض
الدائرة الجنائية
مذكره بأسباب الطعن بالنقض
مقدمه من / طاعــــن
وموطنه المختار مكتب الأستاذ/ حمدي احمد خليفة المحامي بالنقض - عماره برج الجيزة القبلي - الجيزة
طعنا على الحكم
الصادر من محكمة جنايات القاهرة في القضية رقم لسنه جنايات البساتين والمقيدة برقم لسنه كلى البساتين والصادر بجلسة والقاضي في منطوقه
حكمت المحكمة حضوريا بمعاقبه – الطاعن – بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات وبتغريمه مبلغ 50000 جنيه ( خمسين ألف جنيه ) عن تهمة إحرازه لجوهر الحشيش المخدر بغير قصد .. وبالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة وبتغريمه مبلغ 10000 جنيه (عشرة ألاف جنيه ) عن التهمة الثانية وبمصادرة الحشيش المخدر المضبوط وبإلزامه بالمصاريف الجنائية .
الوقائع
إتهمت النيابة العامة الطاعن لأنه في يوم 17/12/2008 بدائرة قسم البساتين – محافظة القاهرة
أحرز بقصد الاتجار جوهرا مخدرا ( حشيش ) في غير الأحوال المصرح بها قانونا .
أحرز بقصد التعاطي جوهرا مخدرا ( حشيش ) في غير الأحوال المصرح بها قانونا وعليه طالبت النيابة العامة معاقبته بالمواد 1 ، 2 ، 7/1 ، 34/1 بند أ ، 37/1 ، 42/1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون رقم 61 لسنة 1977 ، 122 لسنة 1989 والبند رقم 56 من القسم الثاني من الجدول رقم (1) الملحق بالقانون .
وإيذاء ذلك قدم الطاعن للمحاكمة وبجلسة 26/4/2009 .
صدر الحكم
بمعاقبه الطاعن بالسجن المشدد مدة ثلاث سنوات مع تغريمه مبلغ 50000 ألف جنيه عن التهمة الأولي وعن الثانية بالحبس لمدة سنة واحدة وتغريمه 10000 ألف جنيه ومصادرة المخدر المضبوط وألزمته بالمصاريف الجنائية
ولما كان
هذا الحكم قد خالف القانون وقصر في أسبابه وأفسد في استدلاله فضلا عن إخلاله بحق الدفاع مما حدا نحو مبادرة الطاعن بالطعن عليه بالنقض من محبسه بتاريخ / /2009 وقيد الطعن برقم لسنة 2009 .. وهو يستند في أسباب الطعن بالنقض لما يلي
أسباب الطعن
السبب الأول : مخالفة القانون وتأويلة
بداية .. ترجع مخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه إلي سوء تفسير المحكمة للقانون الواجب التطبيق وتأويله يتمثل في تطبيقه علي الواقعة ولكن عند هذا التطبيق تعطي للقانون غير معناه الحقيقي أي تسيء تفسيره خاصة تطبيق العقوبة المقضي بها فيه
( الدكتور / محمود نجيب حسني – دور محكمة النقض في تفسير وتطبيق قانون العقوبات ص 287 وما بعدها )
وحيال ذلك فإن المنطق والمبدأ القانوني في أن : تتمثل الجريمة بحسب الأصل في واقعة تخالف نصا من نصوص قانون العقوبات وبهذه المخالفة تنال الواقعة التكيف القانوني الخاص بالجريمة علي أنه في بعض الأحوال قد يرتكب الجاني واقعة جنائية تخضع لنصوص متعددة لقانون العقوبات
وحيال ذلك
ولما كانت الواقعة محل الإتهام كيفما صورتها النيابة العامة تمثل فعلا إجراميا واحدا كون جريمتي إحراز جوهر الحشيش المخدر بقصد الاتجار وقصد التعاطي فهنا أوجب المشرع اعتبار الجريمة التي عقوبتها أشد علي أن يكون الحكم بعقوبتها دون غيرها
( الدكتور / أحمد فتحي سرور النقض الجنائي ص 417 )
وحيال ذلك
نص المشرع في المادة 32/1 من قانون العقوبات علي أنه
إذا كون الفعل الواحد جرائم متعددة وجب إعتبار الجريمة التي عقوبتها أشد والحكم بعقوبتها دون غيرها
وحيال ذلك .. استقر قضاء النقض علي أنه
إذا كون الفعل الواحد جرائم متعددة وجب إعتبار الجريمة التي عقوبتها أشد والحكم بعقوبتها دون غيرها مما يدل بصريح عبارتها علي أنه في الحالة التي يكون فيها للفعل الواحد عدة أوصاف يجب اعتبار الجريمة التي تمخض عنها الوصف أو التكييف القانوني الأشد للفعل والحكم بعقوبتها وحدها دون غيرها من الجرائم التي قد تتمخض عنها الأوصاف الأخف ( الطعن رقم 573 لسنة 51 ق جلسة 11/11/1981 مجموعة المكتب الفني س 32 ص 875)
وحيث كان ذلك
وكان الثابت من مطالعة مدونات القضاء الطعين فيما سطر عليه من التكييف القانوني الذي قدمت به النيابة العامة الطاعن للمحاكمة والذي يبين منه وبجلاء وصفه لفعل الطاعن من كونه ترتب عليه جريمتي حيازة المادة المخدرة بقصد الإتجار وبقصد التعاطي
وهنا أوجب المشرع
في منزل حكم مواده معاقبة الطاعن عن الفعل محل التكييف القانوني الأشد دون الأخر ..
إلا أنه وعلي الرغم من ذلك
ورد الحكم الطعين معاقبا الطاعن بعقوبتين أحدهما عن أحراز المادة المخدرة وذلك بالسجن المشدد ثلاث سنوات وتغريمه 50000 ألف جنيه وعن تعاطي المادة المخدرة بالحبس مع الشغل وغرامة 10000 ألف جنيه .
وبفعلة الحكم الطعين
كيفما ورد بمنطوقه يكون قد خالف القانون في صريح حكمة وأغفلت محكمة الموضوع ما أوجبه عليها المشرع من الاكتفاء بمعاقبة الطاعن عن الجريمة الأشد والتي أنزل عقابه عليها القضاء الطعين بالسجن المشدد دون معاقبته عن الجريمة الأخف والتي منع المشرع تطبيق جزاءها مع توقيع الأولي .
وفي ذلك استقر قضاء النقض علي أنه
لا يسأل الجاني إلا عن التكييف الأشد وحده دون أن الكيوف الأخري الاخف فلا يطبق عليه أي جزاء يقتضيه التكييف الأخف سواء كان أصليا أو تبعيا أو تكميليا ويحول الحكم عليه عن الجرائم ذات التكييف الأشد دون محاكمته عن الجريمة ذات التكييف الأخف لانه لا يجوز محاكمته عن فعل واحد أكثر من مرة .
( نقض 24 فبراير 1988 مجموعة الأحكام س 39 ص 5 )
وهو الأمر
الذي يكون معه الحكم الطعين قد خالف القانون مما يتعين معه نقضه والإحالة .
السبب الثاني : القصور فى التسبيب
الوجة الأول : قصور محكمة الموضوع فيما إعتري أسبابه من تناقض حاصل ما بينها وبعضها البعض وفيما أنتهي إليه قضائها الطعين بمنطوقه مما ينم عن عدم إحاطة هيئتها بواقعات الإتهام عن بصر وبصيره بادي ذي بدء
انه ولما كان من المقرر في المبادىء الفريدة التي أرستها المحكمة العليا محكمة النقض أن ملاك الأمر في فهم صورة الواقعة وتحصيل تصويرها معقود لمحكمة الموضوع .. تحصلها مما يطمئن له ضميرها ويرتاح إليه وجدانها .. وهو من إطلاقاتها فلا سلطان لأحد عليها فيه ولا جناح أو مأخذ فيما تورده
إلا أن حد ذلك
أن لا يرد في مدونات حكمها ما يدل علي إضطراب المحكمة في بيان صورة الواقعة لما في ذلك ما يؤثر في منطق الحكم وصحة إستدلاله بما يتعذر معه – التصرف علي حقيقة الواقعة التي تناقضت في إيضاحها أسبابه
وهو ما استقر عليه قضاء محكمة النقض
المقرر في هذا الصدد أن الحكم يكون معيبا إذ جرت أسبابه علي نحو يناقض بعضها البعض الأخر وعلي نحو يستعصي علي المواءمة والتوفيق .. وبما ينبىء عن اضطراب صورة الواقعة في ذهن المحكمة وعدم إستقرارها الاستقرار الذي يجعلها في حكم الوقائع الثابتة الأمر الذي يعجز محكمة النقض عن مراقبة مدي صحة تطبيق القانون علي الواقعة كما صار إثباتها بالحكم .. وهو ما يستوجب نقضه والإعادة
( نقض 9/1/1977 السنة 28 ص 44 رقم 9 ) ( نقض 4/11/1982 السنة 33 ص 847 رقم 174 )
وذلك التناقض الذي يستوجب نقض القضاء الطعين
قد صوره في مدوناته بوقوعه ما بين أسبابه وبعضها البعض .. وعلي نحو أخر ما بينها وبين ما انتهي إليه من منطوقه
وقد تجلي ذلك
فيما قرر به مصدره في قوله عن قصد المتهم من إحراز الجوهر المضبوط بالاتهام الأول المسند إليه والذي تمثل في قصد الاتجار .. من أن محكمة الموضوع لا تساير النيابة العامة في توافره لخلو الأوراق من دليل يؤيده – كما خلت مما يفيد تعاطيه أو إستعماله الشخصي وبات القدر المتيقن في الأوراق أن قصده من إحرازه هو القصد المجرد من تلك القصود
وهو قول صريح في عباراته لما تهدي إليه من إنتقاء توافر قصدي الاتجار والتعاطي او الاستعمال الشخصي في حيازة الطاعن للمواد المخدرة
إلا أنه .. وعلي الرغم من ذلك
تناقض أسباب الحكم الطعين علي نحو مخالف لصريح لفظ تلك القالة وتجلي ذلك فيما ثبت لمحكمة الموضوع علي وجه القطع واليقين من كون الطاعن أحرز بقصد التعاطي جوهرا مخدرا في غير الأحوال المصرح بها قانونا
وفي ذلك ما نسبت به محكمة الموضوع في أسباب قضائها للطاعن من توافر قصد التعاطي لديه في حيازته .. وهو تناقض صريح مع سابق قولها من إنتفاء توافر ذلك القصد لديه .. بل وأن حيازته للمادة المخدرة مجردة من ثمة قصود
وذلك التناقض .. إستطال أمره لما انتهي إليه منطوق الحكم الطعين
وهذا لما في قوله السابق من تجرد الحيازة من القصود ما يدين الطاعن في حيازته المجرده للمواد المخدرة .. ويرفع عنه إدانته في حيازتها بقصد التعاطي كجريمة مستقلة عن سالفتها وفقا لقيد ووصف النيابة العامة للاتهام
إلا أنه يأتي منطوق القضاء الطعين بما يناقض تلك القاله معاقبا الطاعن عن جريمة حيازة المادة المخدرة بقصد التعاطي فضلا عن معاقبتة عن حيازته لها المجردة .. بانتفاء قصد التعاطي لدي الطاعن في تلك الحيازة .
وهذا التناقض اكد الاضطراب الذي شاب الحكم الطعين لما جرت عليه أسبابه ومنطوقه .. علي نحو ينم عن عدم إحاطة هيئتها بواقعة الاتهام مما يستوجب نقضه مع الإعادة
الوجه الثاني : قصور تسبيب محكمه الموضوع فى إطراحها الدفع المبدي من المدافع عن الطاعن 00 ببطلان إذن النيابه العامه الصادر بتفتيش شخص ومسكن الطاعن لابتناءه على تحريات وصمت بعدم الجديه
حيث أن الثابت
أن المدافع عن الطاعن تمسك في مرافعته أمام محكمه الموضوع بعدم جديه التحريات التي ابتني عليها الإذن بالتفتيش 00 مما أسلس نحو بطلان ذلك الإذن وما ترتب عليه من أثار .
وقد ساق الدفاع تدليلا على ذلك عدة قرائن تمثلت في كون التحريات المزمع إجراءها من السيد العقيد / خالد عبد العزيز .. والمفرغة في محضره المؤرخ 16/12/2008 قد وردت علي نحو لا تتسم معه بالجدية .
هذا
لأن ما سطره منها هو إتهام مجمل يمكن أن يطلق علي أي من المواطنين يفتقر إلى القرائن والدلائل التي تدل عليه وتؤيده 00 فضلا عن ثبوت عدم صحة تلك التحريات وذلك لعدم توصل جامعها ومجريها إلي تحديد أسم الطاعن ومحل إقامته على تلك التحريات وكذا تقاعسه عن تحديد سنه الحقيقي 00 وهي أمور الخطأ فيها يدل على عدم جديه التحريات بل ويعدمها من الأساس
وقضت تأكيدا لذلك أحكام محكمه النقض على أن
خطأ جامع التحريات فى أسم المتهم أو تحديد مهنته او سنه وطبيعه عمله يدل على عدم جديه التحريات فإذا ابطلت المحكمه الإذن الصادر بتفتيشه بناء على قصور تلك التحريات فإن هذا الاستدلال صحيح وسائغ تملكه المحكمه دون معقب عليها فى تقديرها . ( نقض 9/4/1985 السنه 36ق ص 555 رقم 95 ) ( نقض 4/12/1977 السنه 28 ق ص 1008 رقم 206 طعن 720 لسنه 47ق )
وذلك
لما هو ثابت من مطالعة محضر التحريات علي النحو الذي توصل إليه مجريها من كون المتحري عنه هو شخص يدعي /
فى حين
الثابت وبحق أن الطاعن يدعي /
فكيف يستقيم ذلك
مع القول من إن المقصود من التحري عنه هو الطاعن وإذا صح ذلك القول .. فكيف يقام التحري صحيحا ولم يتمكن القائم عليه من الوصول إلي أسم الشخص المتحري عنه ومحل إقامته إلا بعد إلقاء القبض عليه نفاذا للإذن النيابة الصادر ضد شخص خلاف الطاعن وفقا لما سطر به من كونه صادرا نفاذا ضد السيد /
فذلك في مجموعة
يدل وبيقين علي عدم جدية التحريات سالفة الذكر لكون مقدماتها وما توصلت إليه من نتائج وردا علي نحو لا يتفق معها ولا يؤيدها ويساندها بل أنه كشف عن قصورها التام وعدم صحتها .. وعليه يكون الإذن الصادر لجامعها وما كشف عنه تنفيذه مشوب بالبطلان بما يستتبعه بطلان كافة ما ظهر عن تنفيذه من أدله .
وهكذا
فقد إنكشف الواقع عن التحريات وبات إجراءها أمرا مزعوما وليس بها ما يجدي نحو إصدار الإذن محل الإتهام .
ولا جناح علي الدفاع
إذا تمسك في إثبات صحة ما يدفع به .. بما كشف عنه الواقع وأنتهت إليه الأوراق من إنعدام الجدية عن التحريات المشار إليها .
لكون محكمة الموضوع لها
أن تستعين فى إثبات قصور التحريات بأية قرينه أو دليل ولو كان لاحقا على تنفيذ الإذن بالتفتيش الصادر بناء عليها 00 وكل ماهو محظور فى هذا الصدد أن تؤخذ العناصر اللاحقه على ذلك التنفيذ دليلا على جدية التحريات السابقه عليه .
لانه
يتعين أن يكون الإذن بالتفتيش مسبوقا بتحريات جاده وصحيحه00أما مايسفرعن تنفيذه فامر لاحق لايجوز أن يستدل منه على مايفيد جدية التحريات السابقه على وجوده وصدوره
ولا محل
للقول فى هذا الصدد بأن التحريات إنما تجري على حكم الظاهر وأنه يكفي أن تكون قد دلت على أن جريمه قد وقعت من شخص معين ولو كان الامر غير ذلك 00 مادام ظاهر الحال يدل على وقوع تلك الجريمه إو إسنادها الى الجاني الذى أنصبت عليه التحريات بما يسوغ الأمر بالقبض والتفتيش الصادر ضده .
لان ذلك الامر
من إجراءات وأعمال التحقيق وليس من أساليب البحث والتحري 00 ولهذا فلا ينبغي صدوره إلا بناء على جريمه وقعت بالفعل وتحقق إسنادها الى متهم معين بعد أن قامت الدلائل الجديه والكافيه على إنه مرتكب تلك الجريمه التى يلزم أن تكون جنايه أو جنحه 00 والقول بغير ذلك ينطوي ولاشك على إهدار حريات المواطنين وحرمات مساكنهم وهو أمر نهي عنه الدستور والقانون وأبطله كل منهما ويسري البطلان على كل مايترتب عليه من أثار .
وما أصاب
تلك التحريات من بطلان أنسحب بدوره على الإذن الصادر مبتنيا عليها 00 ولا محل للقول فى هذا الصدد بأن مصدر ذلك الإذن قد أقتنع بجديه التحريات المذكوره 00 فأصدر الاذن بناء عليها لان إقتناع سلطه التحقيق لها لايكفي لتسويغ اصداره بل يتعين أن تكون جاده وعلى قدر من الصحه بحيث يسمح باستصدار ذلك الإذن وتراقب محكمه الموضوع هذه الجديه تحت رقابه محكمه النقض التى لها أن تقرها على رأيها ولها إلا تأخذ به وتبطل الإذن الصادر بناء علي التحريات القاصره 00 وتبطل ماترتب على تنفيذه من أثار .
تصدت المحكمه للدفع السالف الذكر وأطرحته بقولها
من كون محضر التحريات تضمن إثبات اسم الطاعن المعروف به بين زويه ومحل إقامته ونشاطه المؤثم كما أن مجريها إعتمد في إجراءه علي المصادر السرية التي وثق بها وتعامل معها .. وهذه البيانات كافية لدي المحكمة لاعتبار التحريات جدية وكافية لصدور إذن النيابة العامة .
وما أوردته محكمة الموضوع
سلفا لا يصلح ردا علي الدفع الجوهري المبدي من الطاعن وليس فيه ما يكفي لإطراحه
وذلك لأن
المحكمه إستعانت فى تقديرها لجديه التحريات انفه البيان بعناصر لاحقه على صدور الإذن بالقبض والتفتيش وهو أمر محظور عليها لان شرطه صحه الإذن وإصداره أن يكون مسبوقا بتحريات جديه تسوغ إصداره 00 وعلى المحكمه أن تعرض فى حكمها لتلك التحريات السابقه وتقول كلمتها فيها بأسباب سائغه ومقبوله بيد أن المحكمه قد أستقرت على مجرد قولها 00 بان التحريات وردت بشكل كافى لتمييز شخص المتهم عن غيره من الاشخاص 00 ولبيان أنه يزاول نشاطا فى المواد المخدره 00 وذلك 00 كتسويغا لإصدار الأمر بالقبض علي الطاعن وتفتيشه وتفتيش مسكنه
فتواترت احكام محكمه النقض على ان
العبره فى الإجراء هو بمقدماته لا بنتائجه وأنه لايجوز الإستدلال بالعمل اللاحق ولابالضبط اللاحق للقول بجديه التحريات ذلك أنه إذا لم ترصد التحريات الواقع السابق رصده فإن ذلك يؤكد عدم جديتها ومن ثم بطلان أى إذن يصدر بناء عليها .
( نقض 18/3/68 - س 19 - 62 - 334 )
( نقض 11/11/87 - س 37 - 173 - 943 ) ( نقض 3/4/78 س 29 - 66 - 350 )
وما استدلت به وإن صح 00 فهو استدلال
خاطىء 00 لأن مانما الى علم رجل الضبط القضائي من مايميز الطاعن عن غيره 00 ومن إقترافه جريمه أيا كانت جسامتها 00 لايبيح إصدار الأمر بالقبض والتفتيش بل يتعين أن يعقبه تحريات تتسم بالجديه حتى يمكن إستصدار هذا الاذن 00 خاصه وأن مصدر معلومات جامع تلك التحريات مجهول 00 ولم يشاء الكشف عنه والافصاح عن شخصيته ولهذا كان من اللازم على ذلك الضابط ان يجد فى تحرياته 00 كما أن حصول القائم بالتحريات على معلومات تنطوي على ارتكاب الطاعن جريمه ما لايعني حتما أن جريمه قد وقعت بالفعل تحقق إسنادها الى المطلوب استصدار الإذن بالتفتيش ضده 00 ولايفيد حتما بأن الطاعن يحوز المخدر ويتجر به لأن مصدر تلك المعلومات وأن كان قد شاهد هذه الواقعه المدعي بها والتى تنم عن حدوث جريمه 00 فإن هذا لايغني عن ضروره مشاهدتها بمعرفه الضابط القضائى بنفسه 00 فلا يجوز بحال أن تكون حريات المواطنين وحرمات مساكنهم رهن معلومات قد يصدق مصدرها أو يكذب لأن الإذن بالقبض والتفتيش من أعمال التحقيق ولايصدر لمجرد البحث عن الجرائم وتقصى وقوعها ومحاوله ضبط مرتكبها وأعمال البحث والتحري هذه لاتستدعي صدور الإذن المذكور 00 والذى يتعين صدوره بعد التاكد بالفعل بأن جريمه ماتعد - جنايه أوجنحه - قد وقعت بالفعل بل وتحقق وقوعها تماما 00 وقامت القرائن والدلائل التى ترجح إسنادها للمتهم المطلوب القبض عليه وتفتيشه .
وليس ذلك فحسب
بل أن محكمة الموضوع استعانت علي قالتها بجدية التحريات إلي دلائل قررت بإنطواء محضر التحريات عليها رغم عدم إلمامه بها .. وهي كونه تضمن اسم الطاعن ومحل إقامته .. وذلك ما هو إلي مصادرة علي المطلوب إثباته نحو أن الأسم ومحل الإقامة الذي تضمنه محضر التحريات لا يخص الطاعن كيفما وضح سلفا ..
ومن ذلك
بيد ان محكمه الموضوع وعلى نحو ماجاء بحكمها الطعين
اقامت قضائها على اساس فاسد مؤداه ان بلاغ القائم بالتحريات ضد الطاعن لسلطه التحقيق والوارد بمحضر التحريات يتضمن اتهاما بارتكاب جريمه وان هذا البلاغ يكفى لاستصدار الاذن بضبطه وتفتيشه 00 وبذلك 00 تكون قد اكتفت بالبلاغ المذكور وجعلته سندا ودعامه لتسويغ اصدار ذلك الاذن وهي دعامه قاصره بل وخاطئه فى القانون 00 لان البلاغ عن الواقعه لو كانت تشكل جنايه لايسوغ اصدار ذلك الاذن 00 والا اصبحت حريات الناس وحرمات مساكنهم رهن بمشيئه المبلغين الحاقدين وراغبي الانتقام والتشفي وما اكثرهم وهو ماتاباه العداله وتتاذي منه اشد الايذاء كما ينطوي على مخالفه صارخه لاحكام الدستور الذى يحمي تلك الحريات والحرمات ويرعاها ويصونها من العبث والتلاعب لما سلف البيان
حيث قضت فى ذلك محكمتنا العليا محكمه النقض وقد ارست المبادىء الدستورية ان
هذا ويبين من استصدار احكام محكمه النقض المستقره انها تشدد فى بسط رقابتها على استدلالات محكمه الموضوع تقديرها لجديه التحريات التى بني عليها الاذن بالقبض والتفتيش وتقديرا منها لاهميه هذا الاصدار الذى له خطره البالغ على حريات المواطنين وحرمات مساكنهم وهي من الحقوق الدستوريه الاساسيه لافراد المجتمع وانها قضت بانه اذا كانت محكمه الموضوع قد ابطلت الاذن بالتفتيش تاسيسا على عدم جديه التحريات لما ثبت لديها من ان الضابط الذى استصدره لوكان قد جد فى تحريه عن المتهم لتوصل الى طبيعه عمله لقصوره فى التحري مما يبطل الامر الذى استصدره ويهدر الدليل الذى كشف عنه تنفيذه فان هذا استنتاج سائغ ومقبول تملكه محكمه الموضوع
( نقض 6/11/77 س 28 - 90 - 1914 )
وبلغ الحكم الطعين قمه فساده
عندما افصحت محكمه الموضوع عن اطمئنانها الى التحريات التى اجريت لانها تضمنت معلومات كافيه لتميز شخص الطاعن عن غيره من الاشخاص ولبيان انه يزاول نشاطا فى المواد المخدره 00 وابنت من ذلك اقتناعها بما شهد به عن ما اسفرت عنه تلك التحريات الباطله
وذلك
لانه لايجوز الاستناد فى القضاء بادانه الطاعن الى دليل مستمد من شهاده القائم بالتحريات لانه انما يشهد بصحه الاجراءات التى قام بها على نحو مخالف القانون 00 ومثله لايجوز ان يسمع منه قول اوتقبل منه شهاده
حيث قضت محكمه النقض بان
التفتيش الباطل لاتسمع شهاده من اجراه لانه انما يشهد بصحه اجراء قام به على نحو مخالف للقانون وينطوي على جريمه 00
( نقض 3 يناير 1990 لسنه 41 ق ص 41 رقم طعن 15033 لسنه 19 ق )
وعليه
يكون الحكم الطعين فيما سطر على اوراقه اطراحا لذلك الدفع الجوهري والذى تمسك به المدافع عن الطاعن ولم ينفك منه مؤكدا بطلان اذن النيابه العامه الصادر بتفتيش شخص ومسكن الطاعن لابتناءه على تحريات لاتتسم بالجديه 00 قد ورد مقصرا فى رده مخالفا
ما استقرت عليه جموع احكام محكمه النقض حيث قضت
ان الاذن الباطل يترتب عليه بطلان كافه الادله التى اسفر عنها تنفيذه وكذلك الانحراف المنسوب للمتهم فى اعقابه وضبط المخدر ذاته لان هذه الادله مترتبه على القبض الذى وقع باطلا ولم يتواجد لولاه ولان القاعده فى القانون ان كل مابني على باطل فهو باطل ( نقض 21/10/1958 السنه 9 ص 839 رقم 206 )
( نقض 9/4/1973 السنه 24 ص 506 رقم 15 طعن 674 لسنه 43 ق )
وقضت
بانه اذا كانت المحكمه قد ابطلت الاذن بالتفتيش لعدم جديه التحريات التى ابتني عليها استنادا الى ان من اجراها لم يكن يعلم اسم المتحري عنه بالكامل اوموطنه ومحل سكنه وطبيعه عمله فان ذلك استدلال مقبول تملكه محكمه الموضوع دون معقب
( نقض 19/12/1977 السنه 1008 رقم 206 طعن 720 لسنه 47 ق )
( نقض 6/11/1977 السنه 28 ص 914 رقم 190 طعن 640 لسنه 47 ق )
وقضت كذلك
بان شرط صحه اصدار الاذن بالتفتيش ان يكون مسبوقا بتحريات جديه ويرجح معها نسبه الجريمه الى الماذون بتفتيشه وعلى المحكمه حتي يستقيم ردها على الدفع ببطلان ذلك الاذن ان تبدي رايها فى عناصر التحريات السابقه على الاذن دون غيرها من العناصر اللاحقه على تنفيذه وتقول كلمتها فى كفايتها اوعدم كفايتها لتسويغ اصدار الاذن اما وهي لم تفعل فان حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال
( نقض 13 مارس 1986 السنه 37 ص 412 رقم 85 طعن 7079 لسنه 55 ق )
والحكم الطعين على ذلك النحو
قد اورد فى مدوناته مالايصلح لان يكون دليلا سائغا على اطراح الدفع المبدي انف الذكر لان ماورد بمحضر التحري من بيانات هي بذاتها المعني عليها بالقصور ومن ثم فلا يجوز اتخاذها سند للالتفات عن الدفع لان فى ذلك مايعد مصادره على المطلوب
حيث استقرت محكمه النقض على ان
الدفع ببطلان اذن التفتيش لعدم جديه التحريات التى بني عليها جوهري ويتعين على المحكمه ان تعرض لهذا الدفع وتقول كلمتها باسباب سائغه ولايصح لاطراحه العباره القاصره التى لايستطيع معها الوقوف على مسوغات ماقضى به الحكم فى هذا الشان اذ لم تبد المحكمه رايها فى عناصر التحريات السابقه على الاذن بالتفتيش اوتقول كلمتها فى كفايتها لتسويغ اصداره من سلطه التحقيق مع انها اقامت قضاءها بالادانه على الدليل المستمد مما اسفر عنه تنفيذ هذا الاذن ومن ثم يكون الحكم معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال بما يستوجب نقضه
( نقض 4/2/80 س 31-37-182 ) ( نقض 3/4/78 س 29 - 66 - 350 نقض 1665 لسنه 47 ق )
ومن ذلك كله
فقد ثبت من قاله محكمه الموضوع فى جماعها
انها قد اعتصمت بسلطتها التقديريه فى تقدير التحريات اعتقادا منها ان تلك السلطه مطلقه تجري دون رقيب اوحسيب 00 وهو استدلال معيب لان هذه السلطه لاتباشر مهامها الا من خلال عناصر تصلح وتكفي للنتائج التى تترتب عليها فاذا انقطعت الصله بين المقومات والنتائج كان الاستدلال معيبا فاسدا 00 وتبسط محكمه النقض رقابتها عليه ويستلزم ان يكون سائغا فى الفصل ومقبولا فى المنطق واذا لم تقدم محكمه الموضوع فى مدونات حكمها الاسباب المقبوله التى ادت بها 00 لاقتناعها بالتحريات محل المنازعه واطمئنانها اليها فان استدلالها يكون قاصرا حيث لايكفى مجرد العبارات والالفاظ المرسله التى لايستساغ الوقوف من خلالها على المراد منها 00 سندا لاطراح الدفاع الجوهري لعدم جديه التحريات التى صدر الاذن بالتفتيش بناء عليها 00 واذا لم تعرض المحكمه لعناصر دفاع الطاعن فى هذا الصدد وامسكت عن تحقيق مايلزم تحقيقه قبل تكوين عقيدتها بجديه التحريات المذكوره فانها تكون قد قصرت فى واجبها فى تمحيص وقائع الدعوي وبحث كافه عناصرها للتعرف على الحقيقه وهو مايعيب حكمها الطعين 00 مما يستوجب نقضه والاحاله طالما انها اقامت قضائها بالادانه بناء على ذلك الاذن الصادر بالتفتيش والادله التى اسفر عنها تنفيذه
وقد استقرت احكام محكمه النقض على ان
الواقع من مدونات اسباب الحكم ان المحكمه كونت عقيدتها فى الدعوي بناء على ضبط كميه من المواد المخدره لدي الطاعن فى حوزته كما ورد بمحضر الضبط رغم اقتناعها بان الاوراق لاتفصح عن سبب احرازه للمخدر للتعاطي او الاتجار او الاستعمال الشخصى وهو امر غير جائز لان ضبط المخدر عنصر جديد فى الدعوي لاحق على تحريات الشرطه وعلى اصدار الاذن بالتفتيش ومن ثم فلا يجوز اتخاذه دليلا على جديه التحريات التى ينبغي ان تكون سابقه عليه 00 لان شرط صحه الاذن بالتفتيش ان يكون مسبوقا بتحريات جاده تسوغه وتبرر اتخاذ هذا الاجراء ضد المتهم والا كان باطلا تبطل الادله المستمده منه والمترتبه على تنفيذه تاييدا لما استقر عليه قضاء النقض ببطلان الاذن الصادر بالضبط والتفتيش اوالتسجيل اوباي عمل من اعمال التحقيق 00 يبطل بالتالي كافه الادله المترتبه على تنفيذ ذلك الاذن مادامت وثيقه الصله به واما كانت توجد لولاه
( نقض 4/12/77 س 28 - 206 - 1008 ) ( نقض 26/11/78 س 29 - 170 - 830 )
( نقض 6/11/77 س 28 - 190 - 914 )
وقضى
لايجوز الاستناد فى ادانه المتهم الى ضبط الماده المخدره معه نتيجه التفتيش الذى قام به وكيل النيابه لان هذا الدليل متفرع عن القبض الذى وقع باطلا ولم يكن ليوجد لولا هذا الاجراء الباطل ولان مابني علي باطل فهو باطل ( نقض 2/10/1958 - 920 - 206- 839 )
وكذا
لئن كان تقدير الظروف التى تبرر التفتيش من الامور الموضوعيه التى يترك تقديرها لسلطه التحقيق للامر به وتحت رقابه واشراف محكمه الموضوع التى لها ان تعول عليها اوتطرحها جانبا الا ان شرط ذلك ان تكون الاسباب التى تستند اليها من شانها ان تؤدي الى مارتبه عليها ( نقض 12/3/73 - س 23 رقم 90 ص 349 )
وقضى ايضا
ضبط المخدر عنصر لاحق على التحريات التى تجريها الشرطه وعلى اصدار الاذن بالتفتيش بل انه هو المقصود بذاته باجراء التفتيش فلا يصح ان يتخذ منه دليلا على جديه التحريات السابقه عليه لان شرط صحه الاذن ان يكون مسبوقا بتحريات جديه ويرجح منها نسبه الجريمه الى الماذون بتفتيشه مما كان يقتضى من المحكمه حتى يستقيم ردها على الدفع ان تبدي رايها فى عناصر التحريات السابقه على الاذن دون غيرها من العناصر اللاحقه عليه 00 وان تقول كلمتها فى كفايتها وعدم كفايتها لتسويغ اصدار الاذن اما وهي لم تفعل فان حكمها يكون معيبا بالقصور والفساد فى الاستدلال واجب نقضه والاحاله
( نقض 13/3/86 س 38 رقم 95 ص 412 - طعن 7079 لسنه 55 ق )
( نقض 11/11/77 س 38 - 173 - 943 ) ( نقض 18/3/68 س 16 - 62 - 334 )
وكذا
التفتيش الباطل يترتب عليه بطلان كافه الادله المترتبه على تنفيذه ومنها ضبط المخدر ذاته والاعتراف الصادر من المتهم ولو امام سلطه التحقيق كما لاتسمع شهاده من اجراه
( نقض 3/1/90 - س 41 - رقم 4 - ص 41 - طعن 1503 لسنه 56 ق )
وعلى الرغم من ذلك
ومن ان المدافع عن الطاعن قد جاء فى المقام الاول مدافعا عن الحريات الشخصيه والتى انتهكتها تلك التحريات التى اثبت الواقع اتصافها بعدم الجديه مما ادي الى بطلانها وبطلان مابني عليها 00 كمبدا عام ارسته محكمه النقض فى العديد من احكامها وارست ضوابط تقويم هذه التحريات والتى جاءت على نقيضه التحريات القائم عليها شاهد الاثبات الاول فى ذلك الاتهام
حيث قالت محكمه النقض
ان المقرر ان تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ اصدار الاذن بتسجيل الاحاديث وبالضبط والتفتيش وان كان موكولا الى سلطه التحقيق التى اصدرته تحت رقابه محكمه الموضوع الا انه اذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الاجراء فانه يتعين على المحكمه ان تعرض لهذا الدفع الجوهري وتقول كلمتها فيه 00 الخ
( مجموعه احكام النقض جلسه 13 مايو 1978 الطعن بجدول النيابه رقم 1481 لسنه 1987 وبجدول المحكمه 715 لسنه 57 ق لم ينشر )
وذلك كله
حفاظا علي ماسلف الاشاره اليه الا وهي حماية الحريه الشخصيه ذلك المبدا الذى نص عليه الدستور المصري اذ نص فى مادته 41 على انه " الحريه الشخصيه حق طبيعي وهي مصونه لاتمس وفيما عدا حاله التلبس لايجوز القبض على احد اوتفتيشه اوحبسه اوتقييد حريته باى قيد اومنعه من التنقل الا بامر تستلزمه ضروره التحقيق وصيانه امن المجتمع ويصدر هذا الامر من القاضى المختص او النيابه العامه وذلك وفقا لاحكام القانون
وكذلك فى الماده 44 اذ نصت على " للمساكن حرمه فلا يجوز دخولها اوتفتيشها الا بامر قضائى مسبب وفقا لاحكام القانون
الا ان الحكم الطعين
قد جاء ضاربا بكل الاعراف التى ارساها دستورنا الحكيم وارستها محكمتنا العليا محكمه النقض والابرام مقرا فى ذلك النيابه العامه فى تصرفها باصدار الاذن بالتفتيش على الطاعن بناء على تلك التحريات معتصما باطمئنانه الى ما اورده مجريها بمحضره ومسطرا فيما بين مدوناته ماشهد به من واقعه تحريه عن الطاعن 00 على الرغم من ان دفاع الطاعن قد نال منها ومن شهاده مجريها وقد ايده فى ذلك الدفاع قانون الاجراءات الجنائيه واحكام محكمه النقض حيث ان الماده 331 أ0ج تنص على ان " البطلان يترتب على عدم مراعاه احكام القانون المتعلقه باى اجراء جوهري وقضت الماده 336 أ0ج على انه " اذا تقرر بطلان اجراء فانه يتناول جميع الاثار التى تترتب عليه مباشره 00 ولزم اعادته متي امكن ذلك
وهذا القصور والعوار
اللذان اصابا الحكم الطعين فيما ركن اليه ردا على دفاع الطاعن 00 لزما ابطاله واستوجبا نقضه والاحاله وذلك لما فيه من ما يتغير به وجه راي المحكمه فى التحريات المطروحه عليها لو انها فطنت الى اوجه القصور التى شابتها 00 وهو قصور جوهري يترتب عليه قطعا ثبوت عدم جديتها وبطلان الاذن الصادر بناء عليها وماترتب عليه من اثار كما اوضحنا سلفا 00 لذ1 يتعين نقض الحكم والاحاله
الوجه الثالث : غموض وابهام واجمال الحكم الطعين فى اطراحه للدفع
المبدي من المدافع عن الطاعن .. دون العمل علي تحقيقها ..
مما يعد خروجا عن واجبها .. وقصورا في تسبيبها
وذلك
حيث أن المدافع عن الطاعن قد تمسك في دفاعه من بين ما تمسك به :
- ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما قبل صدور إذن النيابة العامة
- بطلان الإقرار المنسوب للطاعن بمحضر الضبط
- عدم معقولية تصور حدوث الواقعة محل الاتهام كيفما صورها ضابط الواقعة
وحيال تلك الدفوع
وما استند عليه المدافع عن الطاعن في إبداءه لها أمام محكمة الموضوع وتمسكه بها وبتغييرها الرأي حيال واقعة الاتهام
إلا أن .. الحكم الطعين
قد طرح ذلك الدفاع جملة بقالة مبتورة فحواها في أن جملة تلك الدفوع يرمي الدفاع من ورائها إلي محاولة تشكيك المحكمة فيما اطمئنت إليه من أدلة الإثبات سالفة البيان .. وأن اطمئنان المحكمة لما سلف يكفي للرد علي هذا الدفاع الموضوعي
وتلك القالة
علي ذلك النحو قد جاءت مجملة مبهمة لا يتحقق منها الغرض من تسبيب الأحكام .. وتنبىء من أن المحكمة في جلساتها لم تتعرض لدفاع الطاعن وتقسطه حقه في البحث والتمحيص للوقوف علي وجه الحق وكان ذلك أمرا مقضيا علي محكمة الموضوع .. تواترت علي إيضاحه محكمة النقض
حيث قضت بان
على المحكمه ان تعرض لدفاع المتهم وتقسطه حقه من البحث مادام منكرا للتهمه المسنده اليه وكان دفاعا جوهريا وان الدفاع الجوهري هو الذى يترتب عليه لوصح تغيير وجه الراي فى الدعوي فتلتزم المحكمه ان تحققه بلوغا الى غاية الامر فيه اوترد عليه باسباب سائغه تؤدي الى اطراحه
( نقض 21/1/1973 مجموعه احكام النقض س 24رقم 132 ص 15 )
فكان يتعين
على محكمه الموضوع تحقيق دفع الطاعن ومنازعته فى تلك بدلا من طرحه باسباب مبهمه بدعوي انه لاوجه للتشكيك فى الدعوي 00 محاجه باطمئنانها لأدلة الثبوت 00 لما يعد فى ذلك من مصادره على المطلوب اثباته 00 بل على الدفاع ذاته
حيث استقرت احكام محكمتنا العليا محكمه النقض على ان
منازعه المتهمين فى صوره الواقعه واستحاله حصولها على النحو الذى رواه شهود الاثبات 00 تعد دفاعا جوهريا كان يتعين على المحكمه تحقيقه مادام ذلك التحقيق ممكنا وليس مستحيل ولايجوز للمحكمه طرحه بدعوي اطمئنان المحكمه لاقوال هؤلاء الشهود مادامت بذاتها المراد اثبات كذبها ومجافاتها للحقيقه لما ينطوي عليه هذا الرد من مصادره على المطلوب وعلى الدفاع
( نقض 17/3/1983 السنه 34 ص 392 رقم 79 طعن 5590 لسنه 52 ق )
وكذا
انه لما كان الدفاع الذى ابداه الطاعن يتجه الى نفى الفعل المكون للجريمه والى استحاله حصول الواقعه كما رواها شهود الاثبات فانه يكون دفاع جوهريا لتعلقه بتحقيق الدليل فى الدعوي لاظهار وجه الحق فيها 00 مما كان يقتضى من المحكمه وهي تواجهه ان تتخذ من الوسائل لتحقيقه وتمحيصه بلوغا لغايه الامر فيه
( نقض 11 سبتمبر سنه 88 طعن 2156 لسنه 58 ق )
وبذلك
فقد ثبت وبيقين ان الحكم الطعين فيما لجأ اليه من قاله قد اصابها القصور فى اطراح دفاع الطاعن 00 على نحو لايتحقق الغرض منها فى التسبيب والذى اوجبت محكمه النقض ان يكون فى صوره بيان جلى مفصل حتى يستطاع الوقوف به على مسوغات ذلك الحكم الطعين فى اطراحه لذلك الدفع السديد
فالحكم الطعين قد اورد تلك القاله على نحو مخالف لجماع ما استقرت عليه احكام محكمه النقض حيث استقر قضاء النقض على ان
من حيث ان المقرر انه لكي يتحقق الغرض من التسبيب فيجب ان يكون فى بيان جلى مفصل بحيث يستطاع الوقوف على مسوغات ماقضى به اما افراغ الحكم فى عبارات عامه معماه او وضعه فى صوره مجهله فلا يتحقق به الغرض الذى قصده الشارع من استيجاب تسبيب الاحكام ولايمكن محكمه النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على الواقعه كما صار اثباتها بالحكم ( نقض 29/1/1973 س 24 ق ص 114 )
وقضى كذلك
من حيث ان المقرر كذلك ان الحكم يكون مشوبا بالغموض والابهام متى جاءت اسبابه مجمله وغامضه فيما اثبتته اونفته من وقائع سواء كانت متعلقه ببيان توافر اركان الجريمه اوظروفها اوكانت بصدد الرد على وجه الدفاع الهامه اوالدفوع الجوهريه اذا كانت متعلقه بعناصر الادانه على وجه العموم اوكانت اسبابه يشوبها الاضطراب الذى ينبىء عن اختلال فكرته من حيث تركيزها فى موضوع الدعوي وعناصرها الواقعيه بما لايمكنه من استخلاص مقوماته سواء ماتعلق منها بواقعه الدعوي او بالتطبيق القانوني وتعجز بالتالى محكمه النقض من اعمال رقابتها على الوجه الصحيح
( نقض 6/7/1966 س 17 ق 146 ص 779 ) ( نقض 10/2/1991 الطعن رقم 21611 لسنه 59 ق )
وكـــذا
ان المقرر ايضا انه ينبغي الا يكون الحكم مشوبا باجمالى او ابهام مما يتعذر معه تبين مدي صحه الحكم من فساده فى التطبيق القانوني على الواقعه وهو يكون كذلك كما جاءت اسبابه مجمله وغامضه فيما اثبتته اونفته من وقائع سواء كانت متعلقه ببيان توافر اركان الجريمه اوظروفها اوكانت بصدد الرد علي اوجه الدفاع الهامه اوالدفوع الجوهرية اوكانت متصله بعناصر الادانه على وجه العموم اوكانت يشوبها الاضطراب الذى ينبىء على اختلال فكرته من حيث تركيزها فى موضوع الدعوي وعناصر الواقعه مما لايمكن معه استخلاص مقوماته سواء ماتعلق منها بواقعه الدعوي اوبالتطبيق القانوني وتعجز بالتالى محكمه النقض عن اعمال رقابتها علي الوجه الصحيح
( نقض 14/6/1983 طعن رقم 1104 س 53 قضائية )
وعليه
فقد وضح وبيقين مدي القصور الذى اصاب اسباب الحكم الطعين فى اطرحها لذلك الدفع الجوهري مخالفه بذلك جميع احكام النقض انفه الذكر مما يتعين تصويب ذلك بنقض الحكم والاحاله
الوجه الرابع : قصور الحكم الطعين فى عدم ايراده لدفع الطاعن بانتفاء
صلته بالمضبوطات محل الاتهام .. مما يكشف من أن المحكمة
لم تطالعه وتقسطه حقه في البحث والتمحيص
لماكان ذلك
وكان الثابت ان دفاع الطاعن قد قام من بين ماقام عليه بإنتفاء صلته بالمضبوطات محل الاتهام .. من كونه ملفق عليه لوجود خلافات ما بينه وبين ضابط الواقعة .. وقد أكد ذلك من ثبوت اختلاف اسمه ومحل إقامته عن ما قامت حياله التحريات واثبتت حيازته للمواد المخدرة